臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第278號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 崔○○律師上列上訴人因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院99年度訴字第1039號，中華民國100年8月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第23140號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於乘機性交、誹謗部分及執行刑均撤銷。
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年陸月；又犯誹謗罪，處有期徒刑參月。
其餘上訴駁回。
乙○○前開第二項撤銷改判與第三項駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
被訴加重誹謗部分無罪。
事 實
一、乙○○與甲○（真實姓名年籍詳卷，卷內代號：00000000號）原為男女朋友，並論及婚嫁，而於民國98年8月25或26日晚間，前往甲○與甲○胞妹B女（真實姓名年籍詳卷，卷內代號：00000000A號）位在桃園縣大溪鎮租屋處（地址詳卷）過夜，然於該日夜間至翌日凌晨某時許進入與甲○同睡之房間內準備就寢時，見甲○因睡前曾飲酒並服用感冒藥、安眠藥而呈現昏沈熟睡之狀態，竟萌生乘機性交之犯意，利用甲○陷於精神障礙而不知抗拒之情形下，褪去甲○內褲，並以其陰莖插入甲○陰道而為性交得逞。嗣甲○清醒後發覺內褲遭人褪下且下體疼痛，乃質問乙○○而經乙○○坦承上情，甲○感到氣憤即與乙○○發生爭執進而分手。
二、乙○○與甲○分手後，認2人交往期間為甲○支付房租、給付生活費及清償債務，而心有不甘，欲向甲○追討而與甲○發生金錢糾紛，竟基於恐嚇之犯意，於98年8月28日上午9時39分許，在其位於桃園縣復興鄉○○村0鄰○○00號住處內，先以其持用之搭配門號0000000000號SIM卡之手機1具傳送「你放心你家人不會好好（過）日子」之簡訊內容予甲○，復於同日上午9時48分許以上開行動電話撥打予甲○，恫稱「厚！沒有關係，我現在叫小鬼，再開始、開始盯你了」等語，致甲○擔憂其自身及家人之生命、身體遭受危害而心生畏懼，足生危害於安全。
三、又乙○○明知甲○與其交往並未向其詐騙財物，竟因與甲○分手後之財物糾紛，而基於意圖散布於眾，毀損他人名譽之犯意，於98年9月間某日起，分別以電話向胡○○及在桃園縣復興鄉華陵村○○住處附近向胡○○傳述「甲○騙我的錢，甲○為了我的錢才跟我在一起」等足以毀損甲○名譽之不實流言，並使胡○○、黃○○、華陵村○○地區居民及甲○作禮拜之桃園縣大溪鎮○○○教會教友等不特定多數人聽聞此事而毀損甲○之名譽。
四、案經甲○訴由桃園縣政府警察局大溪分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」依其文義之形式解釋，似為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，非顯不可信者，得為證據；然92年2月6日修正公布之刑事訴訟法，為保障被告之反對詰問權，已採納英美之傳聞法則，而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，亦不應混淆。又被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據，最高法院95年度台上字第6675號判決意旨可資參照。查本件證人甲○、B女、黃○○、胡○○、陳○○等人於檢察官訊問時之證述，依卷證資料以觀，並無證據證明有何違背法定程序之情事，本院審酌其言詞陳述作成時之情況，該證據之取得並無不法，且原審亦於審理中傳喚其等到庭接受公訴人及被告、辯護人之對質、詰問，除對被告之反對詰問權有所保障外，且於交互詰問之過程中，亦未見其於檢察官訊問過程中有何顯不可信之特別情事，依上揭意旨，是認證人甲○、B女、黃○○、胡○○、陳○○等人於檢察官訊問時所為之證述，自有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦白承認（見本院審判筆錄第7-9頁），且查：
(一)事實欄一部分：證人甲○於檢察官訊問及原審審理時證述：於98年8月25或26日晚上，被告到她住處，後來她喝了一點酒及吃感冒藥加安眠藥就先進去房間睡覺，她有叫被告不要吵她，她當時毫無意識完全沒有感覺，睡醒後發現內褲被脫掉，覺得下體疼痛，知道是被人侵入的感覺，被告睡在她身旁，她有問被告對她做何事，被告就說覺得她漂亮，想要，並承認有對她為性交行為，她當下就跟被告說「你知道我可以去告你嗎」，並與被告發生爭吵之後就把被告趕出去，後來她有將這件事跟她妹妹B女講，也因為這件事而跟被告分手等語明確（見偵卷第17頁，原審訴字卷第19-24頁），核與證人B女於檢察官訊問及原審審理時證述：案發當天晚上被告有到她跟甲○的住處，她就先帶她女兒去房間睡覺，隔天早上有聽到甲○與被告在吵架，吵的很激烈，之後被告就離開且再也沒有看到出現在她住處，她有去問甲○為何吵架，但甲○沒有跟她說，是2、3天之後的某天白天她跟甲○在房間聊天時，甲○哭著跟她說被告乘甲○吃安眠藥睡覺無知覺時對甲○為性行為，甲○隔天早上起床全身不舒服且下體疼痛，並有問被告是否有對甲○為性行為，被告跟甲○說因為被告有需要，經過這件事之後甲○跟被告就分手了等語相符（見偵卷第88-89頁，原審訴字卷第26-30頁）。
(二)事實欄二部分：證人甲○於檢察官訊問及原審審理時證述：被告於98年8月28日9時39分許曾以被告持用之0000000000號行動電話傳送「你放心你家人不會好好日子」的簡訊給她，並有打電話給她說找小弟來盯她，她覺得很害怕，都不敢出去，擔心被告會把她的女兒擄走等語明確（見偵卷第16頁，原審訴字卷第22頁），復有甲○持用之手機簡訊翻拍照片（見偵卷第12頁）及原審當庭勘驗人甲○提出之錄音光碟筆錄（見原審訴字卷第99頁反面）在卷可稽。而細繹被告傳送之上開簡訊及對話內容，已足令一般人認為被告恐將找人監視甲○及甲○之家人，甚至採取更激烈之手段使甲○及甲○家人之生活遭受重大影響，而使甲○擔憂其與家人之生命、身體、自由等遭受危害，且被告於檢察官訊問亦供認：這個簡訊是他希望甲○還錢，在爭吵時傳的等語（見偵卷第54頁），足見被告當時係因與甲○分手後之金錢糾紛而對甲○心生不滿，始傳送上開簡訊內容及對甲○為上開言詞，益徵被告當時即有藉此恐嚇甲○之意，是被告此部分自白與事實相符，可以採信。
(三)事實欄三部分：證人胡○○於原審審理時證述：被告曾經用電話跟她講甲○向被告借2萬元來繳它的會錢的問題時，有跟她說甲○騙他的錢等語（見原審訴字卷第96-97頁）；證人胡○○於檢察官訊問及原審審理時證述：被告休假回到山上到他家跟他閒聊時有跟他說與甲○分手的事，也曾經跟他說過甲○沒有錢的時候經常跟被告要錢，被告沒有這麼多錢可以供養甲○，他還有聽到被告說甲○跟被告在一起都是為了被告的錢，都是騙被告的錢，後來他跟胡○○、黃○○閒聊時有提到這件事，且他有聽到住家附近的人在講這件事，所以幾乎全村的人都知道這件事等語（見偵卷第81-82頁，原審訴字卷第66頁反面）明確，堪認被告確曾向證人胡○○及胡○○等人傳述「甲○騙被告的錢，甲○為了被告的錢才跟被告在一起」等語明確；且依證人黃○○於檢察官訊問及原審審理時證述：他於98年10月左右，當兵放假回復興鄉○○時，他母親胡○○有跟他說聽胡○○那一邊的親戚說為何甲○與被告在一起，甲○要騙被告的錢的話，後來他在路上遇到胡○○，胡○○有主動跟他提到被告與甲○的事，並跟伊說被告曾經跟胡○○說過甲○騙被告很多錢，甲○是為了被告的錢才跟被告在一起，為什麼甲○要這樣做，他確定胡○○確實是講「騙」這個字，後來他有將此事告訴甲○及甲○的妹妹等語（見偵卷第72-73頁，原審訴字卷第98-99頁）；證人胡○○於原審審理時證述：她在復興鄉○○有聽說人家在說甲○騙被告的錢這樣的話等語（見原審訴字卷第177、179頁）及證人陳○○於檢察官訊問時證述：她在○○○教會有聽教友在說被告在復興鄉○○住處附近散佈甲○騙被告很多錢的話等語（見偵卷第63頁），足徵被告向胡○○、胡○○傳述上開之內容已使胡○○、黃○○、華陵村○○地區居民及甲○禮拜之桃園縣大溪鎮○○○教會教友等不特定多數所聽聞，顯已達散佈於眾之情狀。又被告所傳述「甲○騙被告的錢，甲○為了被告的錢才跟被告在一起」之內容，顯有指摘甲○係為向被告詐取財物始與被告交往之情，而此已寓有貶損他人名譽及人格之意思，又被告並未明確指出何以認為其傳述之內容為真實，益徵被告傳述上開內容即有毀損甲○名譽之故意，
(四)綜上所述，被告自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告上揭犯行，均足堪認定，應予依法論科。
三、按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交之行為，刑法第225條第1項設有處罰之明文。該法條所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交行為時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意或無抗拒性交行為之能力者而言。查本件被告利用甲○因飲酒及服用感冒藥、安眠藥入睡而處於昏沈熟睡之不知抗拒狀態，對甲○為性交行為，核其所為係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。又按刑法上之「恐嚇」，係指以危害通知他人，使該人主觀上生畏怖心之行為。而恐嚇之手段，並無限制，其以言語、文字為之者無論矣，即使出之以強暴、脅迫，倘被害人尚有相當之意思自由，而在社會一般通念上，猶未達於不能抗拒之程度者，仍屬所謂「恐嚇」之範疇。至於危害通知之方法，亦無限制，無論明示之言語、文字、動作或暗示之危害行為，苟已足使對方理解其意義之所在，並足以影響其意思之決定與行動自由者均屬之（最高法院81年度台上字第867號判決意旨可資參照），是被告以傳送上開簡訊內容及對甲○為上開對話，客觀上已足使一般人心生畏怖，在主觀上亦已使甲○心生恐懼，是核其此部分所為係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。又被告雖分別以傳送簡訊及言語之方式恐嚇甲○，然被告係本於與甲○之債務糾紛而心生不滿，並於相近之時間為上開恐嚇之犯行，應認被告係本於單一恐嚇犯意接續為之，應僅論以一罪。又公訴人漏未論及被告以言語恐嚇甲○此部分之犯行，惟此部分犯行與檢察官起訴犯罪事實有前述接續犯之一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理。又按刑法第310誹謗罪之成立，固以行為人具有散布於眾之意圖為構成要件，而所謂散布於眾，並不以傳播於不特定之多數人為限，若係傳播於不特定人或特定多數人，均屬散布於眾之行為。另行為人所指摘或傳述之事是否「足以毀損他人名譽」，應就被指述人之個人條件以及指摘或傳述內容，以一般人之社會通念為客觀之判斷，須行為人所指摘或傳述之具體事實，依社會客觀之評價，足以使被指述人在社會上所保有之人格及聲譽地位，因行為人之惡害性指摘或傳述，使之有受貶損之危險性或可能性即屬之。行為人於發表言論時明知所言非真實，或過於輕率疏忽而未為合理之查證，以致無相當理由確信為真實，僅憑一己之見即逕予杜撰或揣測、誇大，甚或以情緒化之謾罵字眼，在公共場合為不實之陳述，達於誹謗他人名譽之程度，即非不得以誹謗罪相繩。查被告向胡○○、胡○○傳述上開之言語時已可預見其等二人有可能將之散佈於眾，且由胡○○、黃○○、華陵村○○地區居民及甲○禮拜之桃園縣大溪鎮○○○教會教友均有聽聞上開傳述之內容以觀，亦見該內容已為不特定多數人所知悉而達散佈於眾之情狀，且上開傳述之內容，已足以貶抑甲○在社會上所保有之人格及聲譽地位，是被告此部分所為，核係犯刑法第310條第1項之誹謗罪。
四、另按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪。又行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官會議解釋釋字第263號解釋文意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務，又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭長會議決議意旨參照）。本件被告所犯刑法第225條第1項乘機性交罪，其法定最低本刑為3年以上10年以下有期徒刑，於此情形，倘依其情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本院審理期間與告訴人甲○達成和解，同意償還被害人保護基金會支付甲○之犯罪被害補償金新臺幣521,648元，甲○並具狀願意原諒被告等情，有和解協議書、陳報狀各1紙附卷可按（見本院卷）。而被告本院審理時坦承上開犯行，堪認被告業已知所悔悟，犯後態度良好，茲綜合衡量被告與甲○原為男女朋友關係、犯罪動機、具體情狀、行為手段、本次因思慮不足，且對國家重典認識不足，致犯重罪，所犯罪名為最輕法定本刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，依一般社會經驗，縱量處被告法定最低本刑，仍與刑法乘機性交罪本欲處罰之對象與惡性，顯有相當落差，而有情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是就被告所犯上開之罪，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審就乘機性交及普通誹謗部分，因予論罪科刑，固非無見，惟查：被告於本院審理時與甲○達成和解，賠償甲○損害，並蒙甲○原諒，就乘機性交部分縱科以法定最輕本刑仍有情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，而有刑法第59條之適用，原審未及審酌予以適用，揆諸上揭說明，而有未當；又公訴人認被告另犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪（此部分應為無罪之諭知，詳後述），且與所犯普通誹謗罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，原審誤認公訴人認此部分所為與普通誹謗罪為同一犯罪事實，而不另為無罪之諭知，亦有未洽。被告上訴意旨原否認犯罪雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告無前科紀錄，素行良好，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其與甲○原為男女朋友，因一時失慮罔顧甲○之意願，利用甲○昏睡不知抗拒之狀態下對之為強制性交之行為，復與甲○分手後，不循正常途徑解決與甲○之金錢糾紛，而對甲○為誹謗之犯行，復兼衡其犯罪之動機、手段、目的、素行、智識程度、生活情狀、犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑1年6月、3月。
六、原審就恐嚇危害安全部分，同此認定，因依刑法第305條、之規定，審酌被告與甲○分手後，不思自身所為已造成甲 ○之傷痛，猶藉詞向甲○索討交往期間為甲○支付之金錢，甚且不尋正常途徑解決與甲○之金錢糾紛，而對甲○為恐嚇之犯行，所為可議，復兼衡其犯罪之動機、手段、目的、素行、智識程度、生活情狀、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨就此部分否認犯罪，為無理由，應予駁回。
七、被告前開撤銷改判與駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑1年10月。而被告歷此偵、審暨科刑教訓後，日後當知所警惕，無再犯之虞，本院因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑4年，又被告係犯刑法第225條之罪，依刑法第93條第1項第1款之規定，諭知被告應於緩刑期間內付保護管束。
八、公訴意旨另略以：被告於98年8月31日寄送內容為「○○：我求妳別在大溪出現你的衣服問題交給妳妹妹處理妳會有危險。阿偉」之簡訊予甲○，致甲○心生畏懼，因認被告涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪嫌。惟按刑法第305條之恐嚇罪，所稱以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人者，係指以使人生畏怖心為目的，而通知將加惡害之旨於被害人而言（最高法院52年度台上字第751號判例意旨參照），且刑法第305條所謂致生危害於安全，係指受惡害之通知者，因其恐嚇而生安全上之危險與實害而言（最高法院26年度渝非字第15號判例意旨參照），從而，刑法第305條之恐嚇罪之成立，行為人須對於被害人為惡害之通知，亦即，向被害人為明確、具體加害上述各種法益之意思表示行為，致被害人之心理狀態陷於危險不安，始得以該罪名相繩；若行為人所表示者並非以加害生命、身體、自由及名譽等事為內容，或被恐嚇者並未因此心生恐懼，則尚與該罪之構成要件有間，即不得以該罪相繩。再刑法第305條恐嚇罪之成立，固不以行為人真有加害之意為必要，而被害人是否心生畏懼，亦應本於社會客觀經驗法則以為判斷基準。另言語是否屬於「加惡害」之事，須該言語在一般人客觀上均認為係足以使人心生畏怖，始足當之。是以被告之言語，是否屬於惡害通知，尚須審酌其前後之供述，主客觀全盤情形為斷，不得僅由告訴人採取片斷，及僅憑告訴人主觀認定是否心生畏怖，即據以認定其是否構成恐嚇罪。查證人甲○於檢察官訊問及原審審理時雖證述：被告傳送上開簡訊，她感到害怕等語（見偵卷第16頁，原審訴字卷第22頁），惟細繹上開簡訊內容之全部文義，並未見被告有明確向甲○表示欲加害其生命、身體、自由及名譽等事之意思表示行為，且在一般人客觀上並未足以使人心生畏怖，又倘被告當時確有藉此恐嚇甲○之意，自無可能於簡訊中特別向甲○提及衣服交由甲○妹妹處理等無關緊要之事，另依證人甲○於原審審理時證述：她當時有欠銀行及個人的錢，債主曾經到她母親家催討債務等語（見原審訴字卷第21頁反面）及佐以證人甲○與被告於98年8月30日12時31分之通話內容以觀（見原審訴字卷第100-111頁），足見證人甲○當時尚有積欠他人債務，且債權人亦曾試圖找尋甲○催討，而被告於電話中即向證人甲○表示會代甲○處理債務，此亦與被告於原審審理時辯稱：他是因為甲○在外面有欠別人錢，別的債主有在甲○家附近看甲○，他是提醒甲○要小心一點，不要在大溪出現，怕甲○有危險等語（見原審訴字卷第181-182頁）相符，是被告上開辯解應屬非虛，自難謂被告傳送上開簡訊時即有恐嚇甲○之意。此外，復無其他證據足認被告確有上開公訴意旨所指恐嚇犯行，自難謂被告此部分亦涉犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪。惟公訴人既認被告此部分所為與上開被告所犯恐嚇危害安全罪為同一犯罪事實行為，具有事實上一罪關係，爰就此部分均不另為無罪之諭知。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告明知甲○未曾向被告借貸或詐騙款項，竟基於意圖散布於眾，誹謗他人名譽之犯意，於98年9月間某日，至甲○及B女上開桃園縣大溪鎮租屋處社區公佈欄內，張貼「甲○欠錢還錢」等語之公告，足以貶損甲○之名譽，因認被告涉犯刑法第310條第2項之加重誹謗罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（參照最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例要旨）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年台上字第128號判例要旨）。
三、公訴人認被告涉上開罪嫌，無非以證人甲○、B女之指訴為據。訊據被告堅決否認有加重誹謗犯行，辯稱：並未張貼上開內容之公告，僅係要求甲○還錢等語。經查：證人B女於檢察官訊問及原審審理時證述：該公告並沒有顯示是何人貼的，他們要調閱社區監視器畫面查看是何人貼的，但管理員說監視器畫面壞掉等語（見偵卷第89-90頁，原審訴字卷第28、30頁），足見B女並未親眼目擊被告張貼上開公告之內容；又依證人甲○於原審審理時證述：她當時有欠銀行及個人的錢，債主曾經到她母親家催討債務等語（見原審訴字卷第21頁反面），堪認甲○當時尚有積欠他人債務，且債權人亦曾試圖找尋甲○催討，亦不能排除係甲○之其他債權人所張貼，是上開公告是否確為被告所張貼已難遽認。又被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院審理時雖均供認曾在甲○社區公佈欄張貼公告，然其係辯稱所張貼者為「甲○請把錢還我，請跟我聯絡」之內容（見偵卷第35、55頁，原審訴字卷第182頁，本院審判筆錄第10頁），亦與公訴意旨所指「甲○欠錢還錢」之內容未合。此外，亦無上開公告附卷可查，自難遽以被告供認曾在甲○住處公佈欄張貼上開內容之公告，遽採為對被告不利之認定。況縱認上開公告為被告所張貼，然依甲○於原審審理時證述：她與被告交往期間，被告曾經給她7000元繳房租及給她20000元清償債務，但這是被告給她的，並不是她向被告借的，而分手後被告的姊姊有跟她提到要還7000元，且被告有跟她說要還錢等語（見原審訴字卷第25-26頁）及被告於原審審理時辯稱：他跟甲○分手後，希望甲○把向他借的20000元還給他等語（見原審訴字卷第182頁），足見被告與甲○分手後二人間確存有金錢之糾紛，而被告認為係屬甲○向其之借款，然甲○則認為係被告所贈與而不願歸還，是被告主觀上係認甲○欠債不還，尚非無據，從而縱認上開公告係被告所張貼，然該公告記載「甲○欠錢還錢」，指摘甲○欠債不還，非純屬憑空臆測之見，並未杜撰虛偽事項以毀損甲○名譽，則被告所為亦與誹謗罪構成要件有間，而無從以該罪責相繩。
四、綜上所述，依甲○之指訴，客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告有上揭加重誹謗之犯行，此外，復查無其他積極事證足認被告有何上揭犯行，揆諸首揭說明，自屬不能證明被告犯罪。
五、原審就此部分雖認被告不成立加重誹謗罪，然因誤認公訴人認此部分所為與普通誹謗罪為同一犯罪事實，而不另為無罪之諭知，尚有未洽，原判決關於普通誹謗罪既經本院撤銷，已如前述，就此部分本院應依法諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第225條第1項、第310條第1項、第59條、第51條第5款、第74條第1項第1款、第93條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
乘機性交罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分不得上訴。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 102 年 1 月 3 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條第1項（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條第1項（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。中華民國刑法第310條第1項（誹謗罪）意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
散布文字、圖畫犯前項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或
1 千元以下罰金。對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。