臺灣高等法院刑事判決 100年度侵上訴字第85號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 李○○真實姓名年.選任辯護人 楊志航律師上列上訴人因被告家庭暴力之妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院九十九年度訴字第五四八號，中華民國一百年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第一一八七三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、本件公訴意旨略以：被告李○○（偵查卷內代號00000000Ａ，真實姓名年籍詳卷）為成年人，與兒童即被害人Ａ女（民國00年生，偵查卷內代號00000000，真實姓名年籍詳卷）為父女關係，竟利用親屬關係受自己監督之機會，於九十七年底，迄九十八年初，多次帶被害人Ａ女前往鄰居住處觀看色情電視，並利用在家與被害人Ａ女獨處之機會，將被害人Ａ女帶至房間內，以手指觸摸被害人Ａ女肚臍並猥褻被害人Ａ女之下體，被害人Ａ女以手撫摸被告李○○之性器至射精為止，嗣於九十八年二月起，在學校為老師蔡佳曄陸續發現有撫摸身體、搖晃等自慰行為而循線查悉上情，因認被告李○○涉犯刑法第二百二十八條第二項之利用權勢猥褻罪嫌。
貳、按刑事訴訟法第三百零八條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第三百十條第一款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第一百五十四條第二項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第一百五十四條第二項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
參、得心證之理由：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院八十二年度台上字第一六三號判決、七十六年度台上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號等判例意旨可資參照。末按犯罪事實應依證據認定之，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，若非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦有最高法院三十年上字第一八三一號判例亦足供參照，合先敘明。
二、本件檢察官起訴認被告李○○有前揭犯行，無非係以被害人Ａ女於偵訊時之指述，證人即Ａ女之姊（000年生，真實姓名年籍詳卷）、證人即被害人Ａ女之導師蔡佳曄於偵查中之證述，並有學校老師蔡佳曄所呈輔導紀錄（詳偵字第一一八七三號卷第十六頁）、桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心九十八年十二月十五日桃家防字第０九八０００九六八八號函送之桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心心理諮商紀錄摘要（詳偵字第一一八七三號卷第九八頁證物袋）及內政部警政署刑事警察局九十八年八月十七日刑鑑字第０九八０一一三二三三號測謊鑑定書暨相關附件（詳偵字第一一八七三號卷第三八頁至第七七頁）等資為論據。
三、訊據被告李○○固坦承係被害人Ａ女之父親，且與被害人Ａ女於案發當時係同住一處等情，惟堅決否認有何起訴書所載對被害人Ａ女為猥褻之犯行，辯稱：那邊沒有第四台，我也沒有帶Ａ女去鄰居家看色情電視，只曾帶同Ａ女到附近我哥哥家看電視，並沒有對Ａ女為猥褻之行為，且我經測謊結果也沒有不實反應，確實沒有起訴書所載之猥褻行為等語。
四、經查：
（一）按「測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲緩、緊張、不安等心理波動現象，而以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實。故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，雖不能採為判決之唯一及絕對的依據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。」、又「按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，並非不得供審判上之參酌，只是不得採為有罪判決之唯一憑據而已。」（詳最高法院九十一年度台上字第一一三六號判決、九十一年度台上字第四０八０號判決參照），從而測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不能採為判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查被告李○○自警詢、偵查時及原審、本院審理中皆否認有前述對被害人Ａ女為猥褻之行為，其辯解始終一致，尚無反覆不一之情，又本件經被告李○○同意測謊，經於測前談稱有關本案被告李○○並沒有撫摸被害人Ａ女之下體，無論有無隔著褲子，經比對分析，其測試結果均為「並無不實反應」，參酌測謊機關係以熟悉測試法、區域比對法及緊張高點法諸法測試，分析測試結果，其中ＰＯＴ方法（即ＴＨＥＰＥＡＫＯＦＴＥＮＳＩＯＮ，緊張高點法）測試被告李○○時，均未呈不實反應等情，有內政部警政署刑事警察局九十八年八月十七日刑鑑字第０九八０一一三二三三號測謊鑑定書暨相關附件（詳偵字第一一八七三號卷第三八頁至第七七頁）在卷可參，則本件測謊鑑定經過及準備程序均採標準作業程序，是其準確度應無疑義，則被告李○○是否有前揭起訴書所載對被害人Ａ女為猥褻行為乙節，顯屬可疑。
（二）被害人Ａ女於原審審理時證稱：案發前平時係住於學校，假日始返家，返家時則與二個姐姐同睡，案發後則住於社會機關安置之家庭，想不起來有誰摸過我尿尿的地方，之前在檢察官處陳述在鄰居家看電視，其實是在爸爸的哥哥家也就是在大伯家看電視，後來老師發現我自己摸自己的時候，是因為害怕老師罵所以編出是爸爸摸我的事等語（詳訴字第五四八號卷第三一頁至第三九頁背面稱：「（問：妳在社會機關安置之前有無住在家裡？）不懂。（問：妳之前有無跟爸爸媽媽住過？）有。（問：妳之前上學時有住在家裡嗎？）住在學校。（問：何時才會住在家裡？）星期六日放假的時候，星期五放學時爸爸會來接我載我回家，所以禮拜五晚上就住在家裡。．．（問：妳看男女生都沒有穿衣服的節目時，爸爸有無在旁看？）忘記了。．．（問：妳有無印象中有誰摸過妳尿尿的地方？）想不起來。（問：妳有無看過男生尿尿的地方？）（沈默）。．．（問：有無印象妳是看到誰尿尿的地方？）沒有印象。（問：妳是在學校裡面或是家裡看到？）不知道。．．（問：妳之前有在檢察官那邊說爸爸有摸過妳尿尿的地方，妳是否記得？）忘記了。．．（問：妳當時說妳有摸過爸爸尿尿的地方，是否妳真的有這樣做過妳才這樣說，還是有其他原因？）（沈默）．．（問：妳在安置時有誰去看過妳？）媽媽、兩個姐姐、一個哥哥、一個弟弟。（問：他們去看妳時有無問起妳摸過爸爸尿尿地方的事情？）沒有。．．（問：妳之前在檢察官那邊說的話，妳有無說過謊？）（沈默）．．（問：你們家有無第四台，妳是否知道？）不知道。．．（問：在家裡時妳晚上都跟誰睡在一起？）兩個姐姐。（問：有人欺負妳時有無跟姐姐講？）是我都欺負她們。．．（問：妳以前在檢察官前做筆錄時，妳說妳爸爸有摸妳尿尿的地方兩次是在妳的房間內，有沒有這回事？）（沈默）．．（問：妳媽媽去看妳時有沒有告訴妳在法院作證時不要再說妳爸爸摸妳或妳摸妳爸爸的事？）沒有。．．（問：妳以前說妳爸爸帶妳去鄰居家，在電視上看見男生女生脫光衣服的節目，這是真的嗎？）（沈默不語）（問：妳以前在檢察官面前講的鄰居家，是妳的大伯即妳爸爸的哥哥家還是其他人的家？）大伯家。（問：只有去過大伯家看見這樣的節目還是也有去別人家看過？）忘記了。（問：妳星期一到星期五都是住在學校？）對。．．（問：老師發現妳自己摸自己的時候，妳是否害怕老師罵所以編出爸爸摸妳的事情還是真的有這回事？）是害怕。（問：『是害怕』是什麼意思，妳當初告訴老師這件事情是因為妳害怕老師罵妳妳亂編，還是真的有這件事情？）（沈默不語，眼神一直看向社工人員）（問：妳以前說妳跟姐姐都有看到脫光光的節目就是在檢察官剛才給妳看的相片上的電視上看到的嗎？提示同上開卷第十九頁以下，特別是第二三頁並使其辨識）有時候是在家裡看到，（後稱）我忘記了。．．（問：妳沒有告訴媽媽是因為怕媽媽罵妳，還是有其他原因例如爸爸不准妳告訴媽媽？）（沈默不語）．．．（問：妳現在不想回答，是因為妳以前說了謊害怕現在被發現，還是妳以前說的是真的妳不想再去想它？）（沈默不語）」等語）。
由以上被害人Ａ女於原審審理時對於是否有遭其父猥褻等關鍵性問題，均以「忘記了」、「不知道」、「沈默不語」等語回答，因而無法以其於原審審理時之證述內容作為認定被告李○○犯罪事實之依據，更無法具體檢驗其前後之供述是否一致，又孩童之見證記憶較成人為差，發生錯誤記憶之意外亦較多，且較容易受暗示影響，當兒童本身記憶模糊或詢問者之地位愈高時，兒童容易受到暗示影響。尤其幼兒更容易受到引導式問題之影響，時有將現實與想像相混淆，用自己虛構之內容來補充記憶中殘缺部分，把主觀臆想之事，當作自己親身經歷來回憶，這種現象並不意謂孩童說謊，而是孩童心理發展不成熟之表現。是妨害性自主犯罪被害人之兒童證人，因無具結能力，且依其年齡之認知、辨識、理解、記憶及陳述等能力，如對回憶過去事件之經過始末或區分實際與想像之能力未臻成熟，其證言是否可信，仍應調查其他證據互為佐證，以查其證言之憑信性。
（三）被害人Ａ女於今年即民國一百年母親節時，由寄養家庭寄信予其母親，於信中書寫內容為：「其實爸爸沒有對我這樣，媽我對不起你，說一個謊好痛苦，為了這件事，還讓你操心，其實社工來學校的時候，我因為老師聽了會生氣，所以我才會說謊，我很對不起法官、社工，還有山上的人，我以前來到這裡我還不懂我到底來這邊幹什麼，我才知道我遍了一個謊，對不起，您們要處罰我重一點，因為我發現我犯下很大的罪，我真真真真真真真真真真真真真的很對不起。」，此有前述信件在卷可稽（附於本院卷），並據被害人Ａ女於本院審理時結證稱上述信函確係於母親節前夕於寄養家庭所書寫後，寄予其母親等語（詳本院一百年七月二十七日審判筆錄第三頁稱：「（問：提示上訴人一００年七月五日答辯（一）狀所附書信影本，這張書信是否你寫的？）是。．．（問：是否母親節的時候寫的？）是。（問：是在何地寫的？）我在家裡寫的。（問：在哪個家裡寫的？）寄養家庭。」等語），而前述內容復與被害人Ａ女於原審審理時證述：係老師發現我自己摸自己的時候，因為害怕老師罵所以編出是爸爸摸我的事等語一致，則被害人Ａ女於偵查中所指述之內容是否真實，顯屬可疑。
（四）查被害人Ａ女雖於偵訊時經檢察官較為開放性之問題訊問後，證述：我於週一至週五住校，週末與父母同住，有去過鄰居家中看過大人全身裸露的戲，但不記得是誰帶我去的，甚至檢察官於問及：「爸爸會否帶你看電視？」，被害人Ａ女係以「搖頭」之方式回答，由此可知，被害人Ａ女原係根本未證述以上遭猥褻之情節（詳偵字第一一八七三號卷第七頁至第八頁），然經檢察官訊問證人即Ａ女之姊關於家中情形、被害人Ａ女與被告李○○之互動關係後（此部分證述之內容詳下述），被害人Ａ女始陳述前情，惟細觀檢察官此處之設題為：「爸爸帶你去看的電視，裡面的人有無脫光衣服？」、「電視裡的男生有無脫掉褲子？」，被害人Ａ女始證稱係被告李○○帶我去鄰居家中觀看電視，看到電視裡面男女沒有穿衣服、有親親抱抱，及看到男生尿尿的地方等語，惟檢察官進一步追問：「看完後情形？」，被害人Ａ女則稱：「看完後我自己回家」等詞，此與檢察官偵訊之初較為開放性之問題相較，可見被害人Ａ女其後受到引導後方具體陳述本案案情。因而，檢察官開始以更為具體之引導方式訊問，其問題內容及被害人Ａ女之回答依序為：
１、「（問：有沒有人把你叫進房間，對你做出電視中的事情？）有，是爸爸把我叫進我跟姊姊的房間，爸爸有摸我的肚臍，沒有摸我尿尿的地方。」
２、「（問：為何老師說你在學校有摸自己尿尿的地方？）因為我看到電視上的人摸，所以才摸，我是從褲子的外面摸，手沒有伸進褲子裡，我是看電視學的，我在電視上看到男生摸女生尿尿處，他們有時穿衣服，有時脫光。」。
３、「（問：爸爸會否叫你進房間摸你？）會，爸爸叫我去我的房間，爸爸跟我坐在床上，摸我尿尿的地方，我的褲子有被脫掉，爸爸有穿衣服跟褲褲，爸爸沒有脫我褲褲，是隔著褲子摸我尿尿的地方，不會痛痛，爸爸沒有摳我尿尿處。」。
４、「（問）爸爸摸你尿尿處幾次？（答）兩次。」。從以上問題之詰問方式與回答問題之轉折，可見被害人Ａ女一開始僅稱被告李○○只有摸肚臍，經檢察官以一連串之「引導式」問題追問後，被害人Ａ女方為如上證述（尤其被害人Ａ女亦曾明確證稱被告李○○並沒有撫摸其下體），足認被害人Ａ女已經受到檢察官提問方式之影響，至為顯明。
另從被害人Ａ女所證述被告李○○如何撫摸其下體之情節可見，被害人Ａ女係先證稱「褲子有被脫掉」，後又改稱：「爸爸沒有脫我褲褲，是隔著褲子摸我尿尿的地方」（在前述檢察官所訊問之同一的問題中所為之回答），檢察官於數個問題後又進一步問及：「爸爸有無脫過你的內褲？」，被害人Ａ女竟又另答稱：「有脫一點點，爸爸把我的內褲拉下一半摸我尿尿處」，緊接另又問及：「爸爸有無將手指伸入你尿尿處？」，其答稱：「沒有，只有在尿尿處外面摸」，顯然被害人Ａ女對於被告李○○究竟係「隔著褲子」或「脫掉褲子」撫摸之證述內容不一，是否可信已然存疑，尤以被害人Ａ女於九十八年九月二十三日第二次偵訊時，檢察官又訊問：「被告有無脫掉你的褲子？」，A女竟再改證述稱：「被告有把手伸進去我的內褲內摸」等語（詳偵字第一一八七三號卷第八五頁），更與前開證言差異甚大，無法令人相信被害人Ａ女所言確屬真實；又被害人Ａ女對於「被告是否及如何要求Ａ女撫摸其生殖器」之細節問題，先證稱：「（問：爸爸有無叫你摸他尿尿處？）爸爸沒有叫我摸，是爸爸摸我後，我才摸爸爸尿尿處，爸爸穿著褲子，爸爸尿尿處沒有露出來，我有摸到硬硬的，我是用一隻手直接輕輕摸爸爸尿尿處，爸爸尿尿處硬硬的」等語，後又證稱：「（問：有無看過爸爸尿尿處有東西流出來？）有，有白色的東西流出來，我隔著爸爸的褲子摸他尿尿處時才有白白的東西流出來」等詞，憑此前後一致的證述內容可見被告李○○根本未脫掉褲子，然承續前開問題後，檢察官又直接問及：「爸爸有無脫褲子？」，被害人Ａ女則答稱：「爸爸有脫褲子，我摸爸爸尿尿處時有白白的東西流出來，之後就沒有流了。」，之後檢察官所問及問題中，被害人Ａ女另又有二次分別證稱：
「（問：看過爸爸尿尿處流出白色的東西幾次？）爸爸先摸我尿尿處，之後爸爸的褲子拉下來一點點，我自己摸爸爸尿尿處．．」、「（問：爸爸是將整件褲子脫掉還是把尿尿處露出來？）爸爸是將褲子拉到膝蓋，再給我摸」等語，顯然被害人Ａ女對此問題前後證述之情節亦大相逕庭，經檢察官設題為：「爸爸有無脫褲子」後，被害人Ａ女方為一致性證述被告李○○當時有脫掉褲子，憑此更加可以確認被害人Ａ女前揭證述內容前後不一，且受發問者之影響甚大，得否據此認定被告李○○之犯行，甚有疑問。況被害人Ａ女於第二次偵訊時對於被告李○○如何對之施以猥褻之情節多以「不知道」、「不記得了」，或以搖頭不語之方式回應檢察官之問題。
（五）被害人Ａ女雖於第一次偵訊時曾證稱：「（問：有無去鄰居家看過大人全身裸露的戲？）有，但我不喜歡看，我不記得是誰帶我去看的。」、「（問：爸爸帶你去看的電視，裡面的人有無脫光衣服？）男女生都脫光衣服，面對面著，我看到的時候他們就沒穿衣服了，他們有親親、抱抱，是爸爸帶我去看的，我跟爸爸一起在鄰居家的客廳坐著看。」等語（詳偵字第一一八七三號卷第八頁至第九頁），因而在第二次偵訊時，經檢察官提示卷內被害人Ａ女及鄰居家中之現場照片（詳偵字第一一八七三號卷第二二頁至第二八頁），問及：「被告是否帶你去阿姨家看有人脫光光的衣服」，被害人Ａ女證稱：「不是這一家，被告是帶我繞過照片第五張的地方，再往上走到一個平平的地方，該處有賣東西，再繞下去，我忘記是誰的家，在那裡會看到叔叔，該叔叔有時會來接我放學，姊姊也知道。照片第六張是阿姨家。」等語。可見被害人Ａ女於偵查中均一致性陳述係在鄰居家中與被告李○○觀賞成人節目，惟被害人Ａ女之導師蔡佳曄於九十八年二月二十六日下午十七時許，曾在學校教室無意間察覺被害人Ａ女有在學校坐在椅子上搖晃、發出呻吟聲之舉止，經詢問被害人Ａ女後，被害人Ａ女則告以係因假日時偷窺到父母親熱，進而模仿；嗣於九十八年四月二十日下午十四時許，因被害人Ａ女在學校又有類似舉動被舍監老師發現，蔡佳曄乃於九十八年四月二十二日下午十三時許，向被害人Ａ女及Ａ女之姊詢問家中情形，被害人Ａ女主動告知曾與被告李○○玩、一同與被告李○○在「家中」觀賞色情電視，被害人Ａ女甚至做出幫被告手淫，且蹲在跨下、表示有滑滑東西流出來等情，此據證人蔡佳曄迭於警詢時（詳偵字第一一八七三號卷第十三頁至第十四頁）及原審審理中（詳訴字第五四八號卷第九二頁至第九七頁）證述綦詳，且有其製作之輔導紀錄（詳偵字第一一八七三號卷第十六頁）附卷可佐，應甚明確，顯見被害人Ａ女於審判外向證人蔡佳曄表示係在「家中」觀看成人節目，與其於偵查中之陳述係於鄰居家中所見，有所未合；另依證人蔡佳曄於前述警詢時及原審審理中證稱，其於九十八年五月八日曾在學校詢問Ａ女之姊是否有在家中或其他地方看過色情電視，Ａ女之姊說是在「惠芳阿姨家」等語（詳偵字第一一八七三號卷第十四頁、訴字第五四八號卷第九六頁），Ａ女之姊於原審審理時更指出偵查卷第二二頁下方照片為惠芳阿姨家等語，此等內容復與被害人Ａ女所言或係於「家中」或係於「鄰居家中」觀看亦不相合；據此，本案承辦員警於製作完被告李○○之筆錄後，曾至被告李○○及其鄰居住處（包含惠芳阿姨家）訪視，均未發現錄放影機於色情光碟，其住處只有原住民台，並無其他有線電視（即第四台）乙節，有臺灣桃園地方法院檢察署公務電話紀錄單在卷（詳偵字第一一八七三號卷第八三頁）可參，且經被告李○○之妻即Ａ女之母（真實姓名年籍詳卷）分別於偵查時及原審審理中結證述：住家附近部落有無第四台、鎖碼頻道等語明確（詳偵字第一一八七三號卷第九三頁、訴字第五四八號卷第四十頁背面），足見被告李○○及其鄰居家中並無可以觀賞成年節目之頻道，或其他播放Ａ片之設備，至為明確。而原審再依被害人Ａ女於偵查中所述觀賞成年節目之地點委請員警進行查訪，被害人Ａ女之叔叔（真實姓名年籍詳卷）表示曾接送過被害人Ａ女下課（此與被害人Ａ女所述之內容相同），然其家中僅裝設原住民頻道，並無法觀賞到任何成人節目，亦無任何播放設備可以播放，被告李○○及被害人Ａ女更未曾至其家中看過上述電視等節，復有桃園縣政府警察局大溪分局九十九年十一月十七日溪警分刑字第０九九二０二七０一０號及九十九年十二月十日溪警分刑字第０九九二０二九五四六號函所附查訪表、現場圖可參（詳訴字第五四八號卷第五五頁至第五七頁、第六四頁至第六五頁，尤其被害人Ａ女曾陳稱該鄰居家位置為其阿姨家往上走，到賣東西的地方往下走，核與員警製作之現場圖相符，應可確認被害人Ａ女於偵查中所稱之鄰居即為Ａ女之叔叔無疑），應甚明確，而堪認定，顯見Ａ女之叔叔家中更無任何播放成人節目之可能。因而，不論係被害人Ａ女向其導師蔡佳曄所陳述之自宅住處，或於偵查中所陳係在鄰居家中觀賞鎖碼頻道，甚至Ａ女之姊於審判外向證人蔡佳曄所言「惠芳阿姨家」，均與事實相悖，實令人懷疑其陳述之可信性。
（六）另Ａ女之姊於九十八年五月四日偵訊時經檢察官問及：「有無看過爸爸帶Ａ女去鄰居家看過鎖碼頻道？」，證人Ａ女之姊稱：「無。」，經檢察官追問有無跟社工說過爸爸帶被害人Ａ女去看鎖碼頻道，Ａ女之姊始改稱：「有，爸爸有帶Ａ女去看過鎖碼頻道，我有看到爸爸帶Ａ女去鄰居家，我沒看過大人脫光光的電視節目」等語（詳偵字第一一八七三號卷第八頁至第九頁），然檢察官另又問及：「知道什麼是鎖碼頻道？」，Ａ女之姊則答以：「不知道」，檢察官接續又問：「是否知道爸爸帶Ａ女去看什麼電視？」，Ａ女之姊則稱：「不知道」（詳偵字第一一八七三號卷第九頁），顯見Ａ女之姊對於何謂「鎖碼頻道」並無任何概念，亦不知情被告李○○曾帶同被害人Ａ女看過何電視節目，要甚明確，自無法以Ａ女之姊前揭偵訊證述認定被告李○○確有帶同被害人Ａ女觀看色情節目；又Ａ女之姊於原審審理時對於檢察官反詰問時問及前開「問：是否有跟佳曄老師說有在惠芳阿姨家中看過色情電視？」，Ａ女之姊則答稱：「我已經忘記我有沒有跟老師講」，檢察官另問「問：有一次開庭時妳有說爸爸有帶Ａ女去看鎖碼頻道，為何妳會那樣講？」（詳訴字第五四八號卷第一一０頁背面至第一一一頁），Ａ女之姊則「沈思未答」，經朗讀該偵訊筆錄內容，Ａ女之姊甚至證稱「上次說謊」，經檢察官追問其說謊之動機，Ａ女之姊亦係沈思許久不答，顯見Ａ女之姊說詞反覆，無法憑此認定Ａ女之姊於偵訊時所言為真，亦難用以佐證被害人Ａ女之指述與事實相符。而證人即Ａ女之姊雖於原審審理時清楚證述曾於惠芳阿姨家看過「噁心動作」、「男女生脫光衣服親來親去」的節目，但其對於「觀看日期」、「爸爸是否有帶Ａ女一起看過」等節，均毫無所悉，其亦證稱Ａ女未曾提及前開節目之內容，參酌承辦員警於九十八年五月十一日製作完被告李○○之筆錄後曾前往被告李○○住處及其鄰居家中訪視（包含惠芳阿姨家），均僅裝設原住民台等情，業如前述，而Ａ女之母復於原審審理時結證稱：最近不到半年，大伯（即惠芳之夫）家才裝設ＭＯＤ頻道等語綦詳（詳訴字第五四八號卷第四一頁），應可認定Ａ女之姊前揭證稱有看過「色情節目」之時間點係在本案案發後被害人Ａ女遭安置之後，無法據以推論被告李○○真有帶同被害人Ａ女一同觀賞成人節目，亦甚明確。
（七）又被害人Ａ女雖分別於九十八年二月二十六日下午十七時許、九十八年四月二十日下午十四時許，在學校有搖晃椅
子、發生呻吟聲等異常舉動，而為老師蔡佳曄、舍監老師查悉等節，已如前述，而證人蔡佳曄業於原審審理時明確證述第一次（即九十八年二月二十六日）發覺被害人Ａ女舉止異常時，被害人Ａ女係稱無意間看到其父母親熱進而模仿，並未提及被告李○○對被害人Ａ女有任何猥褻舉動，而是直到舍監老師發現，經詢問後被害人Ａ女後主動告知等語（詳訴字第五四八號卷第九五頁背面），參以被害人Ａ女於偵查中證述被告李○○最近一次為猥褻行為係於「過年拿紅包前發生的事」（詳偵字第一一八七三號卷第十一頁），若被害人Ａ女所言為真，可認證人蔡佳曄於九十八年二月二十六日第一次發現被害人Ａ女有異常舉動時，被告李○○應早已經對被害人Ａ女為猥褻行為，但被害人Ａ女於該次證人蔡佳曄詢問時，對如何遭猥褻乙事有所隱瞞，反而於相隔近二個月，被告李○○於該段期間均未對之為任何猥褻行為後，始主動供出上情，且前後二次供述之內容差異頗大，是否可信，亦甚有可疑。復又佐以被害人Ａ女於第二次遭察覺舉止異常後，主動向證人蔡佳曄陳稱有與被告李○○共同觀賞Ａ片等供述情節，實與卷內證據資料不合，業如前述，而被害人Ａ女居住於深山部落、平日住校、案發當時年僅八歲、家中及附近鄰居均無第四台或其他播放設備可供觀賞成年節目，證人蔡佳曄亦於審理時證稱：學校雖有第四台，但均有管制，學校也沒有書籍或電視媒體有提到關於性方面的知識，Ａ女年紀尚小，不可能為較深入的性教育，Ａ女在同儕間亦無性偏差行為等語（詳訴字第五四八號卷第九三頁至第九五頁），足見被害人Ａ女斷無可能在家中、鄰居家、學校透過電視、其他播放媒體或經由老師的教導，接受男女如何手淫、口交、發出呻吟聲、搖晃椅子等性知識或舉動，較為可信之資訊來源當有可能是因無意間看到父母親熱的舉止而有模仿之行為，其因第二次又遭導師發現有性偏差行為，甚有可能害怕遭處罰，或將現實與想像相混淆，此種現象並不意謂被害人Ａ女說謊，而是孩童心理發展未臻成熟之自然現象，自難憑此恐係想像，而非親身經歷之證言，遽認被告李○○真有猥褻之犯行。
（八）末查桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心九十九年十一月一日桃家防字第０九九００一０二００號函暨被害人Ａ女歷次諮商記錄（詳訴字第五四八號卷第四九頁至第五二頁）雖然載明被害人Ａ女於九十八年六月八日至九十九年二月八日接受三十次心裡治療之過程，佐以該紀錄製作者柯淑敏於原審審理時之陳述內容（詳訴字第五四八號卷第八七頁至第九二頁），應可認定被害人Ａ女確於審判外向柯淑敏陳述本案相關遭被告李○○猥褻之情節，惟被害人Ａ女之指述已不可採信，業如前述，其於心理諮商時當有可能延續先前虛構、將現實與想像相混淆的內容而為回答，尤以第二十七次治療時（即九十八年十二月二十八日），因柯淑敏受社工人員的委託，乃詢問被害人Ａ女是否有幫被告李○○「口交」（柯淑敏係以「爸爸尿尿的地方放你嘴巴？」詢問），Ａ女稱：「有」、「只有一次」，此與Ａ女於偵查中所言完全不合，且當柯淑敏進一步追問「現在想說出來的原因」，Ａ女則答稱：「不想太早讓你們知道」、「因為想住那裡」、「因為現在不想住那裡」等詞），參酌被害人Ａ女於偵查中對於被告李○○是否摸其尿尿的地方、自己有無摸爸爸尿尿的地方等具體問題，均能詳細描述遭猥褻之情節，唯獨檢察官於當次另問及有無用嘴巴親過爸爸尿尿處，被害人Ａ女答稱沒有，當柯淑敏於相隔近八個月後以類似問題詢問，被害人Ａ女始回答只有一次，從此對話過程及轉變，可認被害人Ａ女對此問題有所保留、隱瞞，甚至從被害人Ａ女回答「因為想住那裡」之內容觀之，甚有可能是為了迎合柯淑敏之問題、希望繼續安置不想回到原生家庭而為如上陳述。基此，實無從依前開證據而認被害人Ａ女所言為真。
五、綜上事證，本件尚難證明確認被告李○○有前揭檢察官起訴之利用權勢猥褻犯行，此外，復查無其他證據足證被告李○○確有檢察官起訴所指之犯行，不能證明被告李○○犯罪，自應為被告李○○無罪之諭知，以昭審慎。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審依調查證據所得，綜合全案辯論意旨，以被告李○○被訴涉犯上開檢察官起訴意旨所指之利用權勢猥褻罪嫌，尚屬無法證明，而為被告李○○無罪之諭知，依法洵無不合。
二、檢察官提起上訴意旨猶以：（一）被害人Ａ女指述被告李○○確實有猥褻行為之基本事實，始終如一。而按證人係在訴訟上陳述自己觀察事實之第三人，即以其自己所體驗之事實提供為認定事實之供述證據，具有證據能力。惟一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機般，可以「打開」眼睛記錄整個事件經過，然後於法庭上「倒帶」其記錄過程。而證人之注意及觀察，往往未慮及將被應用於訴訟上，更受到當時的光線、距離、持續的時間、證人觀察的角度，以及證人當時的精神狀態、注意力、事件的突發性、承受的心理壓力等等因素所影響，而無法完整記錄每一細節及全貌。且人類之記憶，常隨著時間之逝去而逐漸磨損，記憶之線索常會改變，自難期證人能將過往事物之原貌完整呈現。故證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍應本其自由心證，依據經驗法則及論理法則，參酌其他補強證據予以綜合判斷，且應就證人之觀察力、記憶力及陳述力綜合審酌，以判斷其陳述之真偽，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（詳最高法院九十四年度台上字第二二四八號判決意旨參照）。一般正常人之記憶線索尚且如此，遑論被害人Ａ女係案發時年僅八歲。而被害人Ａ女年幼，甫進入偵查程序，難免言拙，檢察官依之前所述為適當誘導，喚其記憶為完整回答，回答範圍合於其之前在證人前所述遭猥褻之情，不應遽認其於偵查中經引導記憶之供述即不可採。（二）證人即被害人Ａ女之心理諮商師柯淑敏於原審審理時證稱之內容，依被害人Ａ女之年齡、心智，實難想像其會虛構心理反映以增加其陳述之可信性，佐以證人即Ａ女案發時導師蔡家瞱於原審證述之內容，苟非被害人Ａ女確有經歷其事，豈能如此具像的說明遭猥褻經過？縱上二位案發後接觸Ａ女、與Ａ女對談等二證人證詞，更足佐Ａ女對被告李○○對其性侵害構成要件犯罪行為指述之可信度。（三）又原審業已認定足見Ａ女斷無可能在家中、鄰居家、學校透過電視、其他播放媒體或經由老師的教導，接受男女如何手淫、口交、發出呻吟聲、搖晃椅子等性知識或舉動等情，則苟非確有被告李○○對其實際的的猥褻行為，Ａ女又如何為經驗上的「有摸被告尿尿處，有摸到硬硬的。被告尿尿處硬硬的，有白色的東西流出來」。
（四）至於被告李○○經內政部警政署刑事警察局警員測謊結果，據覆被告李○○在受測前會談有關本案其並未摸Ａ女下體，經測試結果無不實反應等語，然該次測謊時間為九十八年八月十二日，在此期間，被告李○○或因合理化或自我欺騙，減少內心衝突，以致影響測謊結果之認定，亦不無可能，相較前述事證，仍不足採為有利於被告李○○之認定。
（五）就被害人Ａ女有見過色情畫面一節，其於偵查中已具體明確，至卷附的公務電話紀錄僅載以偵查佐查訪被告及鄰居住處無錄影機及色情光碟，其住處只有原民台，均無第四台等語，本不排除鄰居有第四台之可能，且其查訪是否逐戶、詳盡，非無可疑。亦不足據此以被害人Ａ女為虛妄陳述憑空想像，而為被告李○○有利的認定。
三、然查：
（一）按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」（詳最高法院七十四年台上字第一五九九號判例意旨），惟本案被害人Ａ女於原審審理時已證述：係因為害怕老師罵所以編出是爸爸摸我的事等語，核與被害人Ａ女於今年母親節前夕寄予Ａ女之母所示書信內容一致，亦與被害人Ａ女於本院審理時證述之內容相符，則被害人Ａ女於偵查時及原審、本院審理中所述之情節，其基本事實之陳述，已完全相反，故檢察官上訴意旨以：被害人Ａ女指述被告李○○確實有猥褻行為之基本事實，始終如一云云，已非可採，自難執為被告李○○有罪之認定。
（二）次按「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之；證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。」（詳最高法院八十七年度台上字第三四七三號判決意旨）、「證人就其本人親身經歷目擊之事實經過，到庭而為陳述，其證言固得採為被告犯罪之證據；惟證人以聞自他人在審判外之陳述作為內容，到庭而為轉述者，則屬傳聞證據，不得採為判決之基礎。」（詳最高法院八十八年度台上字第四一六九號判決意旨）。查證人即Ａ女之老師蔡佳曄於原審審理中，就所證述被害人Ａ女所稱遭被告李○○猥褻之經過，顯然係屬傳聞證據，自不得執為被告李○○有罪之判決基礎，況其證述被害人Ａ女遭猥褻之內容，復於被害人Ａ女於偵查中所述不同，內容均已詳如前述，佐以被害人Ａ女於偵查中所為陳述，復與自己於審判中所為陳述不一，更難徒以證人蔡佳曄於原審審理轉述被害人Ａ女遭猥褻之經過而認定被告李○○犯罪；至心理諮商師即鑑定人柯淑敏雖於原審到庭結證，惟其內容亦與被害人Ａ女於偵查中所述內容相左，均已經原審於判決書中載之綦詳（詳原審判決書第十四頁至第十五頁），並與被害人Ａ女於原審及本院審理中所述不同，是尚難徒憑上述鑑定人柯淑敏於原審審理中與被害人Ａ女於偵查時及審理中所言皆不一致之內容，遽以推論被告李○○有起訴書所載之犯行。
（三）查測謊之鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，依補強性法則，雖不能採為判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權。查被告李○○於受測時，無論係就被害人Ａ女有穿褲子或沒有穿褲子之情況下，就「沒有撫摸被害人Ａ女之下體」，經採熟悉測試法、區域比對法及緊張高點法諸法測試，分析測試結果，均無不實反應，已如前述，本件測謊鑑定經過及準備程序均採標準作業程序，是其準確度應無疑義，檢察官徒以：在此期間，被告李○○或因合理化或自我欺騙，減少內心衝突，以致影響測謊結果之認定，亦不無可能云云為由，而否認前述測謊鑑定書之結論，自無理由。
（四）末按「被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」（詳最高法院九十八年度台上字第一０七號判決意旨）。查被害人Ａ女固於偵查中證述有見過色情畫面，惟上開證述內容，核與Ａ女之母所為證述不符，並與卷附之公務電話紀錄、原審命警查訪之紀錄內容亦不相符，自難徒憑前述被害人Ａ女於偵查中之證述，即推論被害人Ａ女所述係被告李○○帶同其前往鄰居住處觀看色情電視，再利用獨處之際，對被害人Ａ女為猥褻行為。
綜上所述，並無證據證明被告李○○確有檢察官起訴意旨所指利用權勢猥褻之犯行，原判決為被告李○○之諭知，並無不合，檢察官上訴仍執前詞為爭執，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 林銓正法 官 曾淑華以上正本證明與原本無異。
檢察官就本院維持第一審就被告所為無罪判決提起上訴之理由，以刑事妥速審判法第9條第1項所列各款情事為限：一、判決所適用之法令牴觸憲法。二、判決違背司法院解釋。三、判決違背判例。
書記官 王增華中 華 民 國 100 年 8 月 10 日