臺灣高等法院刑事裁定 100年度侵聲再字第5號再審聲請人即受判決人 羅○○送達代收人 林雅琪上列聲請人因家暴妨害性自主案件，對於本院99年度重上更㈢字第166 號，中華民國99年8月5日第二審確定判決（第一審案號：
臺灣新竹地方法院92年度少連訴字第8 號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署91年度偵字第3437號），聲請再審，本院裁定如下：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：一、本案於原審存有下列有利於被告之證據，原判決漏未審酌，致被告被判處罪刑確定，為此，依刑事訴訟法第420條第1 項第6款之規定聲請再審：㈠關於驗傷單部分，依驗傷之蘇繼鴻醫師於96年6月20日函覆意見、97年5月19日之請假狀，可見被害人丙女（原確定判決代號00000000，姓名年籍詳原卷，為聲請人之女兒，下稱丙女）下陰部紅腫係受到細菌感染，而此非單純受到性侵害所造成（蓋若係單純受到性侵害，外陰部紅腫會自行癒合），應係丙女同時被感染到性病等，因為沒治療故不易回復原狀，而呈現紅腫及類似新裂傷於殘餘處女膜的現象。又，聲請人並未患有性病，此有中央健保局97年1月16日健保醫字第0970014729 號函並無聲請人就診紀錄可稽（蓋性病無法自行痊癒，若聲請人有罹患性病，尚無極盡忍耐且多年完全不就醫治療之可能），可見本案丙女證稱聲請人對其性侵云云，已與上開證據資料不合。㈡至於原判決雖以：其稱感染到性病等之「性病」只是例舉可能原因之一，並非說明丙女之感染一定是由性器所造成，是以聲請人即未感染性病，亦不能據此證明聲請人性器末與兩女性器接觸云云（參見原判決書第12頁），惟對於本案重要爭點，亦即造成丙女下陰部細菌感染而紅腫之原因並未說明，蓋單純性侵害不至於造成此一症狀，已如前所述，是倘若丙女亦未遭感染性病，則驗傷單所指之丙女下陰部紅腫，是否必為聲請人對其強制性交所造成？抑或可能為其他因素所造成。㈢況查上開蘇繼鴻醫師函覆意見，亦不能排除係因丙女自身衛生習慣不佳細菌感染，而引發紅腫及類似新裂傷之現象。二、關於丙女證詞部分，經查，一般可以折疊之睡床女不甚穩固，稍有搖晃或力量不均即可能傾倒，甚或自行摺起，是倘若如丙女所稱其曾痛醒並反抗，雖兩女當時僅7 歲，但其在驚恐之下所為之推打或踢打，亦應會使該折疊床不穩搖晃而翻倒或自行摺起，聲請人豈有可能在如此不穩固之折疊床上強制性交得逞？且依驗傷報告所載，丙女亦僅在下陰部有「下陰部紅腫，新裂傷的處女膜症狀」，其他部位則未記載任何受傷情形，原判決就上開對聲請人有利之證據，漏未審酌，且顯然足以影響判決結果，亦該當刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由。三、㈠縱然假設丙女91年6 月10日驗傷單記載檢驗結果為「下陰部紅腫，新裂傷之處女膜」，係屬聲請人所為，惟此是否該當刑法關於性交的定義，抑或僅係聲請人碰觸丙女性器所造成，實非無疑，參以丙女於偵查、另案停止親權事件中之陳述，對於聲請人對其何形式之強制性交行為，丙女均回答不知道，亦不足以證明聲請人確有對丙女為強制性交之侵害行為。㈡至於丙女雖於本院更二審審理時證稱：「我回家跟媽媽說爸爸怎麼對我的時候，我說的不夠仔細，他的生殖器插入我的生殖器，而且上下不斷的動，我一直努力想把他踹開，但是我做不到，我那時候力氣很小。……」等語。惟查，人之記憶力往往因時間經過而日漸模糊，衡情自無可能在案發不久時回覆不清楚，卻在七年之後，斷然改稱確定有，顯與常理不合。又此部分原判決雖有說明，惟查，「刺激下體痛覺」與「進入其性器或使之接合」在情節上尚有差異自不能僅憑被害人陳稱下體很痛，即據以擬制推測聲請人確有「進入其性器或使之接合」之性交行為。㈢況且，按諸一般女性生理發展進程，應係進入青春期後（約10至14歲間）性器官才會開始發育並產生第二性徵，然依被害人丙女所述，本件事發時其為年僅7 歲之幼童，其性器官應仍處於尚未發育或末發育完全之階段，又審酌聲請人乃一生殖器官發育成熟之成年男子，則聲請人究係如何得以其生殖器官「進入」丙女之性器官？實非無疑。又若依丙女所述，聲請人果有以性器官強行進入其性器官（陰道），且持續上下搖動達一定時間，衡諸一般常情理應會對丙女之陰道造成嚴重撕裂傷、甚或流血情狀，惟依系爭驗傷單之檢驗結果卻僅有「下陰部紅腫，新裂傷之處女膜」等情，而全無陰道撕裂傷害。足見被害人丙女所述聲請人有以性器官強行「進入」其性器官等詞顯與客觀事證不符而有瑕疵，更有違反經驗法則。原判決逕認聲請人該當強制性交罪嫌，非但採證過程有違罪疑唯輕原則，且完全漏未審酌上開有利於聲請人之證據，顯然足以動搖原確定判決之結果，並為聲請人輕於判決所認之罪名，該當刑事訴訟法第420條第1項第6 款之再審事由。四、事實上本案發生時點時值聲請人與乙女（即丙女之母親，姓名年籍詳原卷）間因聲請人父親過世，乙女不願回聲請人老家，雙方因而發生爭吵階段，丙女是否有可能為袒護乙女或受乙女指使，故意而為虛偽陳述，抑或丙女玩耍不慎細菌感染弄傷陰道，為避免乙女責罵或受人誘導，而將該傷勢推由聲請人所為，實非無疑。更何況倘若聲請人確實對於親生且年僅
7 歲之幼女犯下本案犯行，此實為人倫慘劇，衡情聲請人必為一冷血且心理不正常之人，但依為恭紀念醫院對聲請人所做之鑑定報告，其結論欄記載：「…‥⑵個案在犯罪行為的陳述，完全否認曾與其女兒（丙女）發生任何形式的性行為，在評估其過去的發展中，並未發現明顯的性偏差觀念與行為，也未發現精神疾病史，雖與同居人之關係不佳，但過去並未曾有過類似行為，心理測驗中也無法證明個案有性偏差之觀念與想法，…‥」，亦徵聲請人是否確有犯下本案犯行，實有諸多疑點可指。為此，依法聲請再審云云。
二、經查：㈠按有罪之判決確定後，為受判決人之利益聲請再審，必其聲
請之理由合於刑事訴訟法第420條第1項第1至6款所定情形之一，始得為之。再按刑事訴訟法第420條第1 項第6款所謂：
「發見確實之新證據」係指就該新證據之本身作形式上觀察，毋須經調查程序，顯然可認為足以動搖原確定之判決；且該證據于當時即存在，祇為法院及當事人所不知，迨判決後始行發現之情形而言（最高法院40年台抗字第2 號判例意旨參照）。亦即該「新證據」須可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發現之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「確實性」與「嶄新性」二種聲請再審新證據之特性，即不能據為聲請再審之理由。（最高法院41年台抗字第1 號、33年抗字第
70 號判例意旨參照）。㈡查原確定判決認定聲請人即被告確有對丙女強制性交之犯行
，經以：聲請人供承有於案發時間即91年5 月31日16時許，自新竹縣新竹市○○路之安親班將丙女帶至其位於新竹縣竹北市之公司宿舍同住，迄同年6月3日送其返校上課之情事；丙女證述其於91年5 月31日晚間遭聲請人以性器強行插入其性器而為性交之情；乙女證述丙女在安親班遭聲請人帶走，及其發現丙女曾遭聲請人強制性交之經過；丙女於91年6 月10日之驗傷診斷書，記載檢驗結果為「下陰部紅腫，新裂傷的處女膜」，另解析圖註記「無處女膜，兩側新裂傷」，並經證人蘇繼鴻醫師函覆本院原審稱：「⑴處女膜可經性行為或其他如運動、騎自行車等造成破裂，此『無處女膜』係指無看到完整的處女膜；又『新裂傷的處女膜』指殘存的處女膜有新的傷痕。⑵單純受性侵害，外陰部紅腫經十日時間機會不大，一般會癒合。⑶依判斷最大可能是性侵害或用手或其他物品造成兩旁殘餘處女膜新裂傷，但病人同時被感染到性病等，因為沒治療故不易回復原狀、癒合，而呈現紅腫及類似新裂傷於殘餘處女膜的現象」，及「病人（指丙女，下同）並非處女，而在殘餘處女膜處兩側有新裂傷，且病人受到細菌感染而下陰部紅腫，有用抗生素治療」等語，可知丙女於驗傷時確有各該記載之下體、處女膜受傷及癒合情狀，而在一般單純受性侵害，外陰部紅腫經10日時間機會不大，一般會癒合，但如同時遭感染性病等，因未治療故不易復原、癒合，仍可能呈現紅腫及類似新裂傷於殘餘處女膜的現象各情。此外，並敘明：⑴丙女於92年5 月23日在第一審法院家事法庭92年度家訴字第11號停止親權事件審理時，為年僅8歲（尚未滿9歲）之稚齡兒童，能否理解法官訊問「小雞雞有無跑進妳身體？」之目的及其含義，本非無疑，但其一再強調「我有痛，有很痛」、「我痛很久，爸爸弄我很久，當時我有哭，我有叫爸爸不要，他不理我」等語，此與其於本件警詢及偵、審中有關遭聲請人性侵害之歷次供述內容均相符合，顯見聲請人當時確有持續進行足以嚴重刺激丙女下體痛覺之行為。而衡酌一般妨害性自主案件，智識成熟之女性縱因酒醉、下藥、遮眼或身體被壓制等原因，無法親眼目睹其遭他人以性器插入下體之過程，仍可憑自身感覺、性經驗或現場跡證等，判斷自己有無遭性交得逞，而丙女遭聲請人強制性交當時為稚齡兒童，是除感覺下體非常疼痛之外，尚難期其就被害情境必能作準確之述說，是丙女於本院更㈡審審理時，依當時之記憶、感受及所受傷勢等，乃堅決指證聲請人確有將性器插入其性器而為性交之情事，此與其先前之指述復有一致性，自堪採信。⑵上揭驗傷診斷書記載丙女處女膜受傷及癒合之現象，對照丙女迭自警詢時起即供稱：「（事情發生後是否告訴家人？）因為……，所以我不敢說，因為我這幾天一直發燒且尿尿的地方很痛，才告訴媽媽。」等語，乙女於偵查中亦供稱：「在91年5 月31日聲請人將被害人從安親班帶走，直到91年6月3日星期一回學校上課，當天下課我接被害人回家，發現她精神狀況不好，有發燒的現象，還跟我表示尿尿時屁屁會痛」，及丙女就讀學校一年級導師彭○○（名字詳原卷）於本院原審證稱：「星期一回來時小孩（指丙女）上課的感覺比較疲累，我當時想說小孩回來就好了，只有覺得小孩比較累沒有其他覺得奇怪的地方，但我也沒有進一步詢問」、「星期二還有來上課，我當時因小孩外婆早上送小孩來上課告知我已知道小孩有受到傷害，並說到小孩下體紅腫，我看到父親又來接小孩，所以就趕快通知母親到校」各語，堪認其等所述若合符節，顯見丙女在星期一由聲請人送至學校後，返家隔日（即星期二）再至學校時即由外婆對導師彭○○告知上情，並非係在性侵害檢驗時或臨訟前始如此主張；衡情乙女、丙女如有意誣陷聲請人，而於91年6月3日星期一丙女放學返家後刻意造成丙女之上開傷勢，應即會前往驗傷並訴警偵辦，而無延至同月10日再行報警之理。⑶雖乙女對於何時起知悉丙女遭聲請人性侵害之事，前後供述未盡一致，然詳酌其前後陳述之差異（乙女並於本院原審供陳如同丙女所述，係在星期一丙女放學時，與乙女、聲請人鬧到派出所，嗣至聲請人任職之公司及回家後，當天晚上乙女始經丙女告知其遭聲請人性侵害之事，並於翌日由丙女之外婆陪同上學時將情告知老師）及證人彭○○前揭證詞，足認為乙女於91年6月3日偕丙女與上訴人同至派出所及聲請人任職之公司時，尚不知丙女遭聲請人性侵害之事，自無從在警局時即對聲請人提出告訴；至乙女先前供述之不一致，要因表達能力及記憶不佳所致，不能因此即認其所述全無可採。又妨害性自主案件，是否進行驗傷、告訴，告訴人（或被害人）本會衡量諸多因素以資決定，本件被害人丙女為稚齡兒童，根本無法即時蒐證，且依乙女、丙女所述，丙女遭聲請人性侵害後，身體、衣服均經清洗、更換，丙女復稱遭聲請人出言恐嚇，且其指控對象為父親，心態上能否調適，及日後此事對丙女心理層面之影響等，自可能在詢問相關人士後，始得以作決定，不能以乙女未即時對聲請人提出告訴而認有悖常情；況乙女並非醫學專業，能否在發現丙女下陰部紅腫之初，即正確判斷丙女所呈現發燒症狀係源於此，要非無疑，是以乙女初時僅以家中所存退燒藥處置，嗣經醫師檢驗、抗生素醫治後，始據以指訴聲請人涉犯強制性交罪行，自無違常之處各等情。原確定判決已俱憑卷內證據資料，逐一審認、論駁綦詳。聲請人聲請意旨雖再以驗傷單、蘇繼鴻醫師96年6月20日函覆意見、97年5月19日證人請假狀等，重行爭執原確定判決之推理及論據，然上開驗傷單、函覆意見等資料，業經原法院詳為審酌及說明其認採證認事、取捨證據之理由（原確定判決第6頁至第8頁、第12頁），聲請人此部分聲請意旨，並非法院未經發現，不及調查斟酌，或審判時未經注意之新證據，且對原確定判決之結果並無影響，核非「確實之新證據」。聲請人又以折疊床並不穩固、丙女驗傷報告並無其他傷害，爭執丙女警詢證詞之真實性云云，惟查本件聲請人所犯犯行，並非僅以丙女警詢之證詞為唯一之認定依據，關於丙女之證詞，原確定判決亦已詳為審酌及說明，已如前述；折疊床是否穩固，原審法院縱未調查，亦屬原審法院本於論理法則、經驗法則，經取捨證據後認定事實，並對卷附證據資料為價值判斷，對原確定判決之結果並無影響，尚不足以推翻原確定判決之認定；另縱認驗傷單上無其他傷害之記載，然依91年6 月10日之驗傷診斷書，記載檢驗結果為「下陰部紅腫，新裂傷的處女膜」，另解析圖註記「無處女膜，兩側新裂傷」，並經證人蘇繼鴻醫師函覆本院原審稱：「⑴處女膜可經性行為或其他如運動、騎自行車等造成破裂，此『無處女膜』係指無看到完整的處女膜；又『新裂傷的處女膜』指殘存的處女膜有新的傷痕。⑵單純受性侵害，外陰部紅腫經10日時間機會不大，一般會癒合。⑶依判斷最大可能是性侵害或用手或其他物品造成兩旁殘餘處女膜新裂傷，但病人同時被感染到性病等，因為沒治療故不易回復原狀、癒合，而呈現紅腫及類似新裂傷於殘餘處女膜的現象」，及「病人（丙女，下同）並非處女，而在殘餘處女膜處兩側有新裂傷，且病人受到細菌感染而下陰部紅腫，有用抗生素治療」等語，可知丙女於驗傷時確有各該記載之下體、處女膜受傷及癒合情狀，而在一般單純受性侵害，外陰部紅腫經10日時間機會不大，一般會癒合，但如同時遭感染性病等，因未治療故不易復原、癒合，仍可能呈現紅腫及類似新裂傷於殘餘處女膜的現象各情，以足認定丙女確有「下陰部紅腫，新裂傷的處女膜」之情形，聲請人泛言驗傷單上無其他傷害之記載，亦難資為有利於聲請人之認定，並不足以動搖原確定判決，亦不符合「顯然性」之要件，核非為刑事訴訟法第420條第1項第6 款規定之確實之新證據。聲請人再執陳詞，爭執被害人丙女證詞之真實性云云，然關於被害人丙女之證詞，業經原法院詳為審酌及說明其認採證認事、取捨證據之理由（原確定判決第4頁至第6頁），核其採證認事之論斷並無違反證據法則，聲請人此部分聲請意旨，重為單純事實上之爭執，亦與法定之再審要件不符。至於聲請人又稱聲請人與丙女之母親乙女因發生爭吵，質疑丙女可能受乙女指使，及聲請人並無精神異常紀錄，自不可能犯下本件犯行云云，惟此均屬聲請人臆測之詞，顯不影響原確定判決之結果，自不足以之為聲請再審之理由。綜上，聲請人上開指摘無非係就原判決已審酌之事項，或依職權所為之證據取捨及判斷，徒憑己意，漫為指摘，重為單純事實上之爭執，均與法定之再審要件不符。綜上，本件聲請人所舉聲請再審之理由，均核與刑事訴訟法第420 條所規定之再審要件不符，本件再審之聲請，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官 蔡慧娟中 華 民 國 100 年 4 月 1 日