臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第146號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 林蓉祺選任辯護人 王玉楚律師被 告 鄒裕群上列上訴人因被告犯詐欺罪案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2768號，中華民國99年12月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18331號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告林蓉祺係任職於臺北市○○區○○○路○段○○○ 號3 樓「富城酒店」、藝名「白雲」之公關小姐，被告鄒裕群則係富城酒店之行政人員，其2 人夥同該酒店中真實姓名年籍均不詳之電話招攬業務人員「陳珮如」，共同意圖為自己不法之所有，以俗稱「剝皮酒店」之叩客暨詐騙手法，為下列詐騙行為：
⑴民國99年間，先推由「陳珮如」撥打電話予男客即告訴人楊
振坤（以下稱告訴人），佯稱：係朋友介紹，希望告訴人至富城酒店相識云云，使告訴人誤信為真，遂於同年5 月29日晚間8時許，前往富城酒店尋覓「陳珮如」，再推由藝名「白雲」之被告林蓉祺佯裝係「陳珮如」出面接待，更於初次見面即佯以可公證結婚之事引誘告訴人，使告訴人陷於錯誤，當時僅短暫聊天即遭騙取消費新臺幣（下同）1萬1千元。
⑵被告林蓉祺、鄒裕群及「陳珮如」3 人繼而於同年6月5日晚
間8 時許，又推由「陳珮如」打電話予告訴人，再度冒稱係上次接待見面、藝名「白雲」之被告林蓉祺，並訛稱：因同事懷孕要離職，急需用錢，其積欠該同事之6 萬元必須立即返還，故商請告訴人借款云云，使告訴人誤信為真，遂依約於當晚9 時許前往臺北市○○○路○段之合作金庫銀行外，將現金3萬1千元交付予被告鄒裕群，旋由被告林蓉祺出面與之攀談，佯以婚嫁之事繼續引誘楊振坤，兩人並在該處路邊聊天約30分鐘後才各自離開。
⑶又被告林蓉祺認告訴人已成功受其誘惑，復於同年6 月11日
，再度推由「陳珮如」打電話予楊振坤，仍冒稱係論及婚嫁之「白雲」被告林蓉祺，並以同上⑵之事由，向告訴人再商借3 萬元以資清償債款，致告訴人信以為真，遂於當晚11時許，再度前往上址合作金庫銀行外，交付現金3 萬元予被告林蓉祺，而被告林蓉祺為取信告訴人，仍與其在路旁攀談結婚之事約30分鐘後才各自離開。
⑷被告林蓉祺及上開酒店為謀騙取更多款項，竟又於同年6月2
3 日某時許，再度推由「陳珮如」打電話予告訴人，仍冒稱係論及婚嫁之「白雲」被告林蓉祺，並騙稱：其不慎推倒客人，造成傷害及需款賠償，盼告訴人能提供6 萬元協助解決云云，惟告訴人至此已發覺有異，遂直接報警處理，始未得逞，嗣經警方調查後始悉上情。因認被告林蓉祺與「陳珮如」2 人上揭⑴⑶⑷之行為；被告林蓉祺、鄒裕群與「陳珮如」3人上揭⑵之行為，均各共同涉犯刑法第339 條第1項之詐欺取財罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816 號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。再告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是以告訴人之指訴為證據方法，除其指訴須無瑕疵，且應有查與事實相符之佐證，始得資為判決之基礎，亦經最高法院著有52年台上字第1300號及61年台上字第3099號判例可資參照。而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言；另所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有一不合於此，即不能以被害人之陳述作為論斷之證據。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
三、本案公訴人認被告林蓉祺、鄒裕群涉犯前揭罪責，無非係以證人即告訴人之證訴、宜蘭市信用合作社帳戶交易明細資料、手機序號及通聯照片10張等為其論據。
四、訊據被告林蓉祺、鄒裕群固均坦承有於上開時間在富城酒店任職，被告林蓉祺擔任公關小姐，藝名「白雲」，被告鄒裕群則係富城酒店之副總，且告訴人有於上開時、地交付上開金額予被告2 人或富城酒店人員之事實，惟均矢口否認有何共同詐欺取財之犯行。被告林蓉祺辯稱：陳珮如是伊在酒店之藝名，伊不會告訴客人真正的名字，自始自終都是伊跟告訴人通電話及見面，並未有其他人；告訴人是主動追求伊，告訴人所給付之金錢都是酒店的消費，並不是借款，伊並未施以詐術等語。被告鄒裕群則辯稱：告訴人於99年6月5日交付伊3萬1千元，此係買被告林蓉祺全場；伊基於保護小姐之安全，才陪同被告林蓉祺與告訴人見面，並向告訴人收取買全場之費用等語。被告林蓉祺之辯護人則為其辯以：檢察官上訴理由均是推論，本案並無任何直接證據得以證明被告林蓉祺有詐欺犯行等語。
五、經查：㈠關於告訴人於99年5月29日給付富城酒店1萬1千元部分：
⒈查被告林蓉祺係任職於臺北市○○區○○○路○段○○○號3樓
「富城酒店」、藝名「白雲」之公關小姐，被告鄒裕群則係該酒店之行政人員；告訴人於99 年間，接獲自稱「陳珮如」之女子來電，經長期聯絡後，「陳珮如」邀約告訴人至富城酒店見面，告訴人便於同年5 月29日前往富城酒店與被告林蓉祺見面，並給付酒店人員1萬1千元等情，為被告2 人所是認（見原審卷第22頁背面），核與證人即告訴人於原審審理時具結證述之內容相符（見原審卷第37至43頁）；復有手機序號及通聯照片10張在卷可稽（見偵卷第30至34頁），應認告訴人至富城酒店消費，係因酒店內自稱「陳珮如」之女子多次以電話連繫經營之結果。
⒉又告訴人於警詢時固供稱：「是自稱『陳珮如』之人主動打
電話給伊，稱朋友的電話中有伊的電話，所以叫伊到酒店認識她，她要給伊一次認識她的機會，所以伊不疑有詐，就照『陳珮如』給伊的地址（臺北市○○○路○段○○○ 號4樓）去找她，經過樓下少爺確認過伊的手機號碼後，就帶伊到樓上包廂，等候約30分鐘左右，伊就看到「陳珮如」即被告林蓉祺到包廂裡認識，第一次付費1萬1千元，被告林蓉祺叫伊到酒店裡跟她認識時，只在酒店包廂裡坐30分鐘，也沒喝酒，只有1盤水果，聊了一下天，就付費1萬1 千元，伊無法從電話中分辨與伊聯絡之女子是否為被告林蓉祺等語（見偵卷第
11、12頁）。惟查，告訴人於原審審理時具結證稱：「伊知道被告林蓉祺是酒店公關小姐，因為第一次跟被告林蓉祺見面之前，人家打電話進來，是從2 月份就開始打了，就是類似CALL客，她自稱是『陳珮如』，伊單身，伊就來上面（指富城酒店）看被告林蓉祺，伊打電話進來，下面有人帶伊上去酒店包廂裡面，伊知道去的地方是酒店，伊於99 年5月29日給富城酒店之媽媽桑1萬1千元，就是喝茶與吃水果，跟被告林蓉祺聊天，在包廂裡牽手與親嘴，大約待了1 個小時左右就走了，之前打電話進來的人就告訴伊到那邊消費1次1萬元，把金額都協議好了，1 千元伊認為是小費，伊是1萬1千元全部交給另外一個媽媽桑，伊確認電話交談中自稱是『陳珮如』的女子，但是伊到後來才確認，檢察庭開完之後，伊才確認，在警察局之前，伊沒有確認到哪一個人是電話中的『陳珮如』，但是到警察局一直到檢察庭這段時間，伊當時已經確認被告林蓉祺的聲音」等語（見原審卷第37至43頁）。綜觀告訴人之上開證述，可知告訴人於警詢時未能確定被告林蓉祺是否為99 年5月29日前與其通聯之「陳珮如」，惟嗣後已確認被告林蓉祺即係「陳珮如」本人；且告訴人於上開時間前往富城酒店與被告林蓉祺見面前，已明確知悉被告林蓉祺之職業為酒店公關小姐、見面地點在酒店包廂，並事先確認過該酒店消費之價格，而告訴人亦在包廂內吃水果、喝茶及與被告林蓉祺互動，足認被告係在明確知悉酒店消費方式及內容後，仍決定支付相當對價，而由被告林蓉祺負責陪伴，是告訴人就此部分支付之款項自屬在富城酒店內之單純消費款，尚難認有何受詐騙，因而陷於錯誤可言，核與刑法詐欺取財罪之構成要件有間。
㈡關於告訴人於99年6月5、11日分別交付被告鄒裕群、林蓉祺3萬1千元及3萬元部分：
⒈被告林蓉祺於99年6月5日，打電話向告訴人聲稱因同事懷孕
要離職，急需用錢，其積欠該同事之6 萬元必須立即返還，故商請告訴人借款，告訴人遂於同日晚間9 時許，在臺北市○○○路四段之合作金庫銀行外，將現金3萬1千元交付予被告鄒裕群；被告又於同年月11日，以相同之事由向告訴人借款，告訴人亦於同日晚間11時許，在同上地點，將現金3 萬元交付予被告林蓉祺，且於告訴人上開2 次交付金錢後，被告林蓉祺均與告訴人在上開銀行附近聊天，並談及2 人結婚之事等情，迭據告訴人於警詢及偵查及原審審理時供述明確（見偵卷第6至12、49至52頁；原審卷第37至43 頁）；復有手機序號及通聯照片10張、宜蘭市信用合作社存摺及交易明細資料等件存卷可考（見偵卷第30至34、37、38頁）。而被告2人均坦承告訴人於上開時、地先後交付3萬1千元、3萬元予被告2 人之事實（見原審卷第22頁背面）；被告林蓉祺並供稱：「伊有跟告訴人講說要借錢，因為伊缺錢，就是說伊要衝業績買全場；結婚的事情，伊坦白說伊覺得告訴人與別的客人不同，別的客人會上下其手，但是告訴人不會，伊在酒店遇到太多事情，遇到告訴人時，伊會聊得比較深入」、「告訴人說想要跟伊結婚，伊於第三次拿錢的時候（即99年
6 月11日）有答應告訴人要跟他結婚」等語（見偵卷第21頁；原審卷第43頁），足見被告林蓉祺於上開時間，確有以借款及結婚為由，要求告訴人至富城酒店交付3 萬1千元、3萬元之事實。
⒉然按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。
查告訴人於原審審理時具結證稱：「伊與被告林蓉祺認識及與被告林蓉祺交往的經過，是第一次被告林蓉祺是電話打進來，伊想要去認識被告林蓉祺，認識之後，伊真的是對被告林蓉祺一見鍾情，伊主動跟被告林蓉祺提說伊要跟她走的路，伊會想說要跟被告林蓉祺結婚」、「伊99 年5月29日第一次見到被告林蓉祺，就主動對被告林蓉祺表示要與她結婚，伊說伊到被告林蓉祺家那邊，被告林蓉祺來伊家那邊，就是要認識的情形，一定是伊主動的」、「99年6月5日被告林蓉祺在電話中有向伊提到要急需現金，要向伊借錢之事，伊沒有同意借錢給被告林蓉祺」、「伊於99年6月5日晚上到忠孝東路四段合作金庫銀行，並交付3萬1千元予被告鄒裕群，伊真的就是想要跟被告林蓉祺當朋友，就是為了要看被告林蓉祺，當然這個要花錢，追求一個女人本來就要花錢」、「伊真的就是要看被告林蓉祺，伊寧願給被告林蓉祺錢，被告林蓉祺有任何困難，伊都願意幫助她；伊認為是要買被告林蓉祺出場的費用也沒有關係，但是伊等真的沒有其他的任何交易，伊等真的是只有親嘴、手牽手而已」、「99 年6月11日被告林蓉祺在電話中有向伊提到急需現金，要向你借錢之事，伊沒有同意借錢給被告林蓉祺」、「伊於99 年6月11日晚上到忠孝東路四段合作金庫銀行，並將該3 萬元交付被告林蓉祺，目的就是為了要看被告林蓉祺」、「電話中的人是說要跟伊借錢，所以伊就拿錢給被告林蓉祺，伊真的為了看被告林蓉祺，伊寧願錢給被告林蓉祺，就是送給她也沒有關係」、「伊為了看被告林蓉祺，說是要消費也沒有關係，雖然被告林蓉祺有跟伊提到是借錢，但是伊寧願當成是消費款，伊認為人不是用金錢來衡量，但是認識一個人一定要付出」、「被告林蓉祺有告訴伊她要衝業績，要伊捧她的場」、「伊的心態是其實給被告林蓉祺什麼伊都沒有關係，說實在伊就是跟被告林蓉祺交往幾個月之後再看情形，伊個人心態是大約10萬元左右，看被告林蓉祺有沒有心與伊相處，如果超過10萬元，伊就不願意走下去」等語（見原審卷第37至43頁）。是依告訴人之上開證述，可知告訴人於99 年5月29日在富城酒店與被告林蓉祺見面後，即對酒店公關小姐即被告林蓉祺心生愛慕之情，告訴人並主動向被告林蓉祺表達希望與其結婚之意，而告訴人於99年6月5日、11日接獲被告林蓉祺向其借款之電話後，雖對被告林蓉祺所述借款之原因存疑，但告訴人並無借款予被告林蓉祺之意思，實係出於愛慕者追求、捧場、衝業績之意，並為了測試被告林蓉祺是否與其真心交往之目的，而同意交付上開金錢，且告訴人於案發時為年滿46歲之成年男子，並在金融業上班，有充分社會歷練，故尚難認告訴人有誤信被告林蓉祺之說詞，而陷於錯誤之情事。
⒊告訴人於原審審理時具結證稱：「伊3 年前在三重的正義北
路六十八號就碰過酒店詐騙的人，後來人還跑到美容院去了，騙了伊兩年感情，後來伊的防備心就很重，伊相信被告林蓉祺不會是騙伊感情的人」、「伊與酒店小姐走了2 年的感情，伊知道什麼是好人，什麼是壞人」、「伊1 個月至少接到20通酒店call客的電話，但是伊不隨便花錢，伊不隨便接電話」、「被告林蓉祺有告訴伊她要衝業績，要伊捧她的場，臺北與宜蘭的（酒店）消費不一樣，宜蘭的消費沒有臺北這麼貴」等語（見原審卷第37、39、41頁背面、43頁），足徵告訴人有與酒店小姐接觸交往之豐富經驗，理當能察覺被告林蓉祺所述上開借錢之情節，均係酒店招徠男客上門消費之伎倆。且被告林蓉祺於99年6月5、11日晚間與告訴人見面時，分別係由被告鄒裕群及1 名男性服務生陪同被告林蓉祺到場，告訴人並將現金3 萬1千元、3萬元分別交給被告鄒裕群及該名服務生之情，為被告2 人所是認，並據告訴人於偵訊時證述明確（見偵卷第50、51頁）；復參酌此2 次告訴人與被告林蓉祺見面之地點均為富城酒店附近，告訴人又將上開金額交給與被告林蓉祺同行之人，告訴人縱於上開時間交付3萬1千元、3 萬元予被告鄒裕群及另名男性服務生後，僅短暫與被告林蓉祺在路邊聊天，並未進入酒店消費或由被告林蓉祺陪伴告訴人外出等行為，惟此仍係告訴人出於愛慕被告林蓉祺，積極獻金捧場所為之酒店包全場消費行為，尚難認告訴人交付上開金錢係因被告2 人之欺罔行為致陷於錯誤所致，自不得逕以詐欺取財罪相繩。
㈢關於被告林蓉祺於99年6月23日在電話中向告訴人借款6萬元部分：
⒈被告林蓉祺於99年6 月23日打電話予告訴人，聲稱其不慎推
倒客人，造成傷害及需款賠償，盼告訴人能提供6 萬元協助解決等情，迭據告訴人坤於警詢、偵查及原審審理時證述明確（見偵卷第6至12、49至52頁；原審卷第37 至43頁），而被告林蓉祺亦供稱：「伊有跟告訴人講說要借錢，因為伊缺錢，就是說伊要衝業績買全場」等語（見原審卷第43頁），是上開事實均堪認定。
⒉惟查，告訴人於原審審理時具結證稱：「伊於99年6月23 日
晚上到忠孝東路合作金庫銀行就是為了看被告林蓉祺」、「伊為了看被告林蓉祺，說是要消費也沒有關係，雖然被告林蓉祺有跟伊提到是借錢，但是伊寧願當成是消費款，伊認為人不是用金錢來衡量，但是認識一個人一定要付出」等語（見原審卷第39頁背面、41頁）。又參以告訴人雖對被告本次借款之原因存疑，甚至報警逮捕被告2 人，惟告訴人既係出於愛慕者追求、捧場、衝業績之意，並為了測試被告林蓉祺是否與其真心交往之目的，而數度至酒店支付包買被告全場之費用；且依告訴人之社會歷練，理當能察覺被告林蓉祺所述上開借錢之情節，實係酒店招徠男客上門消費之託詞，故告訴人縱因未能獲被告林蓉祺之青睞，心生疑慮，亦難認被告林蓉祺有施用詐術致告訴人陷於錯誤之詐欺犯行。而被告鄒裕群僅係單純陪同被告林蓉祺前向告訴人收款，難認有施用詐術之犯行。
⒊況查，被告林蓉祺已清償告訴人7 萬元，並與告訴人達成和
解，而告訴人亦表示不願追究之意等情，有和解書、原審審判筆錄附卷可參（見偵卷第55頁；原審卷第46頁），益徵被告林蓉祺並無不法所有之意圖，應屬無疑。
六、本案認係被告林蓉祺播打電話經多次連繫聊天後，告訴人始至富城酒店消費，並因而與被告林蓉祺見面結識，在見著被告林蓉祺後，為打動被告林蓉祺，不惜多次交付金錢，此完全出於告訴人一廂情願所致，被告2 人實無施詐之犯行。雖告訴人覺得被告林蓉祺索費越來越高，心生疑慮，對被告林蓉祺及前來收款之被告鄒裕群報警因而查獲，然殊難遽對被告2人以詐欺取財罪相繩。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠告訴人何以會出於愛慕者追求、捧場、衝業績之意而交付款項予被告等人，實則係被告林蓉祺釋放欲與告訴人結婚之訊息為誘耳，是如無上開錯誤之誘因，則告訴人何以會一再交付款項與被告等；又告訴人係接獲不名電話後，始至「富城酒店」消費，而告訴人交付款項時，並非在酒店內交付與被告林蓉祺，而係在路旁交付與幹部即被告鄒裕群後，再將款項交予酒店，是渠等並非一般詐騙之個體戶，而係有組織性之詐欺集團。㈡再按公眾週知之事實，無庸舉證，刑事訴訟法第157條定有明文，查本件被告2人所上班之「富城酒店」，係屬俗稱「剝皮酒店」之叩客而行詐欺犯行之詐欺集團，此業經媒體已於99年11月25日大肆報導，有附件新聞報導資料可稽，而該詐欺集團主謀黃三郎等共29人亦經內政部警政署刑事警察局移送本署以99年度偵字第26603 號偵辦中。從而，本件係有集團性及組織性之詐欺犯行，該集團以由大陸撥打電話，向臺灣不特定之被害人以裝熟、套感情之方式，誘使被害人至酒店消費，而酒店之公關小姐即以集團之教戰手冊，以種種不同之詐騙理由向被害人行騙，是本件並非屬個案之酒店消費糾紛，應堪認定。又被告等2 人為該詐欺集團之成員，是難認渠等不知上開詐欺情節。㈢詐欺罪為即成犯，只要有詐欺罪之犯意，並施用詐術，使人陷於錯誤而將本人或第三人之財物交付，罪即成立，事後和解，僅係犯後態度問題，尚難以告訴人表示不再追究即遽認被告2 人並無不法所有之意圖。是被告林蓉祺、鄒裕群所為已構成詐欺罪，原判決認事用法尚嫌未洽等語。惟查：檢察官指稱「富城酒店」係屬俗稱「剝皮酒店」之叩客而行詐欺犯行之詐欺集團，部分工作人員固經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦中，然公訴人並未進一步舉證證明被告2 人與該集團有何犯意聯絡及行為分擔，而與上開集團為有組織性之詐欺犯行；更且，被告係在臺灣播打電話而結識告訴人，業經被告供承在卷，復為告訴人所是認，並有手機來電資料在卷可按，尚無證據證明被告係以集團內之人由大陸撥打電話，向臺灣不特定之被害人以裝熟、套感情之方式，誘使告訴人交付款項。更且，被告林蓉祺結識告訴人後，由被告鄒裕群前去向告訴人收款，並讓被告林蓉祺單獨與告訴人外出聊天，此為一交易行為，難認有施用詐術。故被告林蓉祺、鄒裕群所為，核與刑法第339條第1項詐欺取財罪之構成要件尚有未合等情，業經原審於理由欄內詳予敘明各證據取捨之理由，並無違反論理法則及經驗法則，而對被告林蓉祺、鄒裕群為無罪之諭知，核無不當，應予維持。檢察官上訴意旨，仍係原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，均無可採，復未就其主張另提出積極證據以實其說，其上訴為無理由，應予駁回。
八、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 張江澤法 官 潘翠雪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 朱家賢中 華 民 國 100 年 3 月 31 日