臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1475號上 訴 人即 被 告 林榮信選任辯護人 孫志堅律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第
296 號，中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第13410 號、99年度調偵字第1006號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
林榮信緩刑貳年。
事 實
一、林榮信於民國98年5 月27日凌晨1 時許，因於桃園縣中壢市○○路○○號金典健康館進行腳底按摩不成，心有不悅，遂與剛自該店2 樓按摩後下樓之客人張添得（已歿，其所犯傷害部分檢察官另為不起訴處分）發生細故，林榮信作勢欲上前毆打張添得，張添得隨手一推，林榮信心生不快，竟基於傷害之犯意，跑進上開店內，見流理台上有水果刀1 把，即手持該水果刀接續砍傷張添得頭部及臉部，致張添得受有多處頭皮撕裂傷之傷害（左臉頰3 公分X0.5公分、額部2 公分X0.5公分X2公分、枕部0.5 公分X0.5公分X2公分），斯時張添得呼喊在店門口已穿好鞋準備離去之友人徐文忠（林榮信撤回告訴，檢察官另為不起訴處分），徐文忠轉頭後，眼見林榮信手持水果刀，而張添得頭部流血並抓住林榮信手，其隨即上前搶下林榮信手中之水果刀，嗣經店家報警後將林榮信、張添得送天晟醫院治療，張添得於98年5 月29日出院，98年6 月3 日至門診拆線後即無任何回院就診紀錄。
二、案經張添得訴由桃園縣政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。
三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第159 條之3 定有明文。經查：本件證人即告訴人張添得已於99年2 月13日死亡，有戶籍謄本附卷可證，是以證人張添得於警詢之陳述雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但其係經桃園縣政府警察局中壢分局依法詢問，且於詢畢確認其筆錄無誤簽名捺印，依其警詢筆錄製作之原因、過程及其功能等綜合觀察，足認具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，當具有證據能力。被告及其辯護人指稱證人張添得於警詢中之陳述並無證據能力乙節，自屬無據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之
2 分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查證人徐文忠之警詢筆錄（見99年度偵字第13410 號偵查卷第21頁、第22頁），對被告林榮信而言，為前述之傳聞證據，證人徐文忠固於原審審理時再次到庭作證，接受被告之交互詰問（見原審卷第28頁至第30頁反面），惟證人徐文忠於原審證述內容，核與其於警詢中證述內容相符，不符合刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，另就其前後陳述時之各種外部情況進行比較，並無證據足資證明其在警詢中之證述，其外部情況具有可信性，而符合刑事訴訟法第159 條之2 所謂「較可信之特別情況」之要件，得為證據，揆諸上揭規定，證人徐文忠之警詢筆錄自均無證據能力，被告及其辯護人指稱證人徐文忠於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人徐文忠於檢察官偵查中所為之證詞（見同上偵查卷第45頁至第47頁），雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人徐文忠於檢察官偵查中具結後陳述其親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人徐文忠事後並均於原審審理時再次到庭作證，接受被告交互詰問（見原審100 年度易字第296 號刑事卷第28頁至第30頁反面），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，即有證據能力。是被告及其辯護人主張證人徐文忠於檢察官偵查中之證述無證據能力云云，自不足採信。
四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第34頁、第46頁、第47頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
五、至本院以下援引之其餘非供述證據資料，其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。另有關被告以外之人於審判外之書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力（見本院卷第34頁、第47頁至第50頁），本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告固坦承於上開時、地，有持金典健康館店內之水果刀劃傷張添得，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：
係告訴人張添得先打伊，伊基於正當防衛而與張添得相互拉扯，不小心劃傷張添得云云。惟查：
（一）上開事實，業據證人即告訴人張添得於警詢時證述：當日與徐文忠到養生館按摩，按摩小姐說樓下發生爭吵，叫伊不要做了，要到樓下要退錢給伊，在1 樓碰到被告，並詢問伊是不是由陪同下樓之小姐按摩的，伊回答是，被告就衝過來要打伊，伊就推被告一下，被告就跑到流理台旁，立刻返身回來，並持水果刀砍傷伊臉部、頭部，伊有用拳頭毆打被告眼角，並與被告發生扭打，伊就請徐文忠搶下被告的刀等語明確（見同上偵查卷第13頁、第14頁），並據證人徐文忠於偵查中證稱：當時伊要載張添得回家，伊走到門口時聽到後面有聲音，看見他們壓在一起（按即被告與張添得），張添得頭部流血等語（見同上偵查卷第46頁），及於原審審理時證稱：當時張添得走在後面，伊走到門口時就聽到後面有打鬥聲，伊看到被告手上有刀，張添得滿臉是血，並抓住被告的手，當時張添得要伊去搶被告的刀，伊就從被告右手拿走刀子等語（見原審100 年度易字第296 號刑事卷第28頁至30頁反面），且被告亦坦認案發當日發現店家桌上有1 把水果刀即持以使用，因而使張添得受傷等情（見同上偵查卷第5 頁，原審100 年度審易字第246 號刑事卷第16頁），足見證人張添得、徐文忠上開證稱被告持店內水果刀砍傷張添得，致張添得受有前揭傷害等情，應可採信。參以告訴人遭被告持水果刀砍傷，因而受有多處頭皮撕裂傷之傷害，包括左臉頰3 公分X0.5公分、額部2 公分X0.5公分X2公分、枕部0.5 公分X0.5公分X2公分等撕裂傷，有天晟醫院提供之受傷照片4 張、診斷證明書、天晟醫院函覆張添得案發當日急診病歷、桃園縣政府消防局救護紀錄表1 份在卷可稽（見同上偵查卷第20頁、第27頁、第28頁、第72頁至第77頁），復有扣案之水果刀1 支可佐（照片見偵查卷第29頁），益證本件被告確有持金典健康館店內水果刀砍傷張添得，致張添得受有前揭傷害之事實無疑。
（二）被告雖否認傷害犯行，並以前詞置辯，惟查：
1、證人徐文忠於原審審理時證稱：伊當時已準備開門要走出去時，因聽到打鬥聲才返回，看見被告手持水果刀，張添得抓住被告的手，且張添得滿臉是血，並要伊搶下被告水果刀，當時被告坐在沙發上，張添得站在地上，張添得抓住被告的手，張添得在上，被告在下，那時候張添得要依去搶被告的刀子，伊就從被告的右手拿走他的刀子等語（見原審100 年度易字第296 號刑事卷第28頁），足見在證人徐文忠上前搶下被告持用水果刀時，張添得已遭被告砍傷流血，且張添得斯時已壓制被告而取得優勢，並由證人徐文忠將被告手中水果刀拿下，是衡情倘非張添得先前已遭被告砍傷，則張添得豈有可能於取得優勢地位後仍遭砍傷之理，又觀諸告訴人張添得所受傷勢之照片（見偵卷第
27、28頁），均係位於頭部，刀傷不只1 處，為具有一定長度之刀傷，實與不小心傷及之輕微劃傷迥異，是以被告雖辯稱：伊係與張添得相互拉扯中，不小心劃傷張添得，並無傷害之故意云云，洵無足取。
2、按刑法上正當防衛之成立，以對現在不法之侵害，出於防衛意思為前提，若侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院30年度上字第1040號判例參照）。且衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。經查：被告辯稱伊當時先遭張添得毆打，走投無路時才拿店內水果刀自衛云云，惟以張添得與被告素不相識，被告若要防止張添得徒手毆打，大可離去或採取後退、防禦或委由店家報警處理等緩和方式，即可達到防免其繼續遭受攻擊之目的，但被告卻捨此不為，而係持水果刀砍傷告訴人頭部，致告訴人受有多處頭皮撕裂傷，縫補36針，共計住院3 日，足見被告上開行為，已非單純為排除攻擊之反擊或防衛過當之行為，其係基於傷害之犯意而持水果刀傷害告訴人張添得甚明，自不得主張正當防衛，被告辯稱係出於正當防衛之行為云云，並不可採。
（三）刑法上殺人罪與傷害致死罪之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度，被害人受傷位置是否為致命部位，及傷痕多寡，輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意（最高法院20年非字第104 號判例、94年度台上字第6857號判決要旨參照）。經查：被告雖係持水果刀砍傷告訴人頭部，致告訴人受有多處頭皮撕裂傷，惟被告與張添得、徐文忠均為至該養生館接受按摩之客人，彼此素昧平生，並無深仇大恨等情，業據告訴人張添得陳述在卷（見偵卷第13頁），且被告係與張添得發生細故後，始信手取得該店所有之水果刀作為工具，非自始有致人於死之預謀及意圖，又依告訴人所受之上開傷勢，均為淺層撕裂傷，並無持刀穿刺重要部位之情形，更難認被告係基於殺人故意為之。又告訴人張添得雖於99年2 月12日突然倒地，經家人發現後送往天晟醫院急診診斷為顱內出血，經轉診林口長庚醫院急診診斷為腦幹出血，並於99年2 月13日因病危自動出院後死亡，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院99年12月2 日（99）長庚院法字第1113號函暨病歷紀錄1 份在卷可稽（見99年度調偵字第1006號偵查卷第14頁至第59頁），但告訴人張添得因顱內出血就醫距離本件案發時間已逾半年，且依天晟醫院提供告訴人就醫紀錄，告訴人張添得於98年5 月27日因本案受傷至天晟醫院就診，同年5 月29日出院，同年
6 月1 日回院門診換藥，同年6 月3 日回院門診拆線等情，可見告訴人張添得因遭被告砍傷至天晟醫院就醫時，並未發現有何顱內出血之情形，已無證據證明告訴人張添得逾半年後之腦幹出血與被告之犯行有何關連性。再者，自發性腦出血主要原因為長期高血壓，亦有台灣腦中風協會提供之台灣腦中風防治指引2008資料可參（見以下網址ht
tp://www.stroke.org.tw/guideline /guideline_indexaspindex.參閱時間100 年4 月28日），依天晟醫院提供之外科出院病歷摘要，在入院診斷、出院診斷欄位除載明告訴人有多處撕裂傷外，尚有高血壓之情形（見99年度偵字第13410 號偵查卷第70頁、第78頁），足見告訴人張添得係有高血壓病史，造成日後腦幹出血可能性極高，亦難認係被告傷害行為導致日後告訴人腦幹出血之死亡結果。綜上所述，被告既無殺人犯意，且告訴人張添得嗣後之死亡亦難認與被告傷害行為有相當因果關係，即與殺人或傷害致死之構成要件未合，併此敘明。
（四）綜上所述，被告上開行為與告訴人張添得之受傷結果間，具有相當因果關係，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、核被告林榮信所為，係犯刑法第277 條第1 項之普通傷害罪。被告基於單一傷害之犯意，而於密切接近之時、地，接續持水果刀砍傷張添得，係以一行為侵害同一法益，為接續犯。
三、原審審理結果，因認被告罪證明確，適用刑法第277 條第1項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，並審酌被告僅因細故即持水果刀接續砍傷不相識之告訴人，致告訴人頭部、臉部受有多處刀傷，惡性非輕，兼衡其素行、生活狀況、智識程度、犯後否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處有期徒刑7 月。並敘明被告用以傷害之扣案水果刀1 支，並非被告所有，業據被告及證人徐文忠陳述在卷（見同上偵查卷第5 頁，同上原審卷第29頁），又查無證據證明係屬於槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械，並非違禁物，爰不予諭知沒收。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告提起上訴仍執上詞否認犯罪，或認量刑過重云云，揆諸上揭說明，為無理由，應予駁回。
四、末查被告林榮信前未曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見本院卷第25頁），其偶因一時失慮，致罹刑章，惡性非重，且已經與告訴人張添得之子女張志銘、張淑慧【由告訴人張添得之配偶王麗華擔任代理人】達成民事和解，賠償新台幣（下同）25萬元（其中21萬元，被告已於簽立合解書時當場給付，另餘款4 萬元約定於101 年1 月27日前給付，如逾期未給付，被告應給付懲罰性違約金10萬元），有王麗華100 年10月26日刑事陳報狀暨和解書各1 份在卷可憑（見本院卷第65頁、第66頁），被告經此科刑教訓，日後當知所警惕而無再犯之虞，本院因認其所受上開刑之宣告，以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1 項第1 款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君中 華 民 國 100 年 11 月 2 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第277條第1項傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。