臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1488號
上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張鳳雪選任辯護人 王東山律師
林孝甄律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第2984號，中華民國100年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵續字第214 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張鳳雪與龎松木為夫妻關係（龎松木涉犯刑法詐欺取財罪嫌部分，已另為不起訴處分確定），原共同居住在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）宏國路77巷1號3樓（下稱系爭房屋）；鄒明達及鍾秉庭（原名鍾依紋）均係臺北縣板橋市○○路○段○○號「住商不動產板橋新埔加盟店」（下稱住商不動產加盟店）之員工（鄒明達及鍾秉庭涉犯刑法詐欺取財罪嫌部分，均已另為不起訴處分確定）。被告張鳳雪意圖為自己不法之所有，明知其居住之上址建築物係海砂屋，且該屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之嚴重瑕疵，竟以架設木作天花板裝潢之方式隱瞞該事實，而委由不知情之鄒明達為賣方經紀人，再由不知情之鍾秉庭為買方經紀人而介紹林秋慧買受該房屋，致使林秋慧遭受欺瞞而陷於錯誤，未察覺該屋前揭瑕疵，而於民國（下同）95年 6月5 日，在住商不動產加盟店內，與被告張鳳雪簽立不動產買賣契約書，並當場給付房屋買賣價金新臺幣（下同） 590萬元與被告張鳳雪。嗣林秋慧整修該屋而拆除天花板時，驚覺該屋之天花板有坍塌及鋼筋裸露之情，經臺灣省建築師公會為混凝土最大水溶性氯離子含量試驗，結果超過國家所規範每立方公尺0.3 公斤之容許值，判斷該屋為海砂屋而不適宜繼續居住，林秋慧始悉受騙。因認被告張鳳雪涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例要旨參照）。另按刑法第339 條第1 項之詐欺罪，必須行為人自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號、47年台上字第1448號判例要旨參照）。又債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時自始故意藉此從事財產犯罪之積極證據，仍不得僅以債信違反之客觀事態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意，故在別無積極證據之情形下，自難違反刑事訴訟法第154 條之規定，以被告單純債務不履行之狀態，推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術，先予以敘明。
三、公訴人據以認被告張鳳雪涉有前開詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告訴人林秋慧、證人即房屋仲介員工鄒明達、鍾秉庭、證人即鑑定人張啟蒙之證述、臺灣省建築師公會97年11月
3 日台建師鑑97045字第17555號鑑定報告書、不動產買賣契約書及房地產權點交書各1 份等為其主要論據。訊據被告張鳳雪供承有於上開時地透過住商不動產加盟店將系爭房屋出售予告訴人林秋慧（登記名義人為告訴人林秋慧之姐林曉蘭），並於簽立不動產買賣契約書後，當場收受告訴人林秋慧所給付之買賣價金590 萬元，嗣該屋則經檢測為海砂屋等事實，惟堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：當初伊是買預售屋，約於78年間交屋，交屋時並無天花板，伊跟家人要搬進去時便僱工裝潢釘天花板，中間則都沒有重新裝潢，也沒有粉刷過天花板裡面的屋頂，只有在每隔3、5年會重新油漆而已，伊跟家人在那邊住了 1、20年，沒有感覺有水泥、混凝土掉落，也沒有發現鋼筋裸露，並不知道天花板裡有坍塌、鋼筋裸露的問題。95年間，委託仲介公司賣房屋時，仲介人員問伊房子是不是凶宅或海砂屋，伊當時並不曉得系爭房屋是海砂屋，是跟仲介人員說房屋沒有經過檢測，房地產標的現況說明書也是據實記載。伊沒有隱瞞事實，也沒有故意對林秋慧為何欺騙行為或手段云云。
四、證據能力部分：
(一)告訴人林秋慧警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告之辯護人於本院審理時就該供述之證據能力提出爭執，經審酌告訴人林秋慧於原審法院審理時業經傳喚到庭具結作證，經檢、辯雙方為交互詰問在案，因認上開證人於警詢所為之陳述，即與刑事訴訟法第159 條之2 或第159條之3所定情形不相符合，尚非證明犯罪事實所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。
(二)另按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1定有明文。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上均能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，又所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷是否有形式上顯然不可採信之依據。查證人林秋慧於檢察官偵查時，係以證人之身分陳述，其後並經告以具結義務及偽證處罰，命證人朗讀結文後具結，係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人林秋慧於偵查中在檢察官面前具結所為之證述，查無顯然不可信之情況，被告及其辯護人空言主張，自屬無據。依上開刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為證據。
(三)又移送機關以書面代替證人、鑑定人之陳述、警察機關之查訪報告或意見書，法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查，尤不可能使當事人對之行使正當法律程式所保障之詰問權，自不應認具有證據能力。查本件臺北縣政府（現改制為新北市政府）警察局海山分局派出所警員黃啟峰就本案所製作之查訪表，為被告以外之人於審判外之書面陳述，自屬傳聞證據，且為本案發生後，由警員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件，亦非刑事訴訟法第159條之4第3 款之文書，復經被告及辯護人爭執該傳聞證據之證據能力，自亦無同法第159條之5之適用，故不具有證據能力。
(四)至本件認定事實所引用之卷內其餘文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人未主張排除前開文書證據及物證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前亦未就前開所引證據表示異議，本院經審酌前開文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭文書證據及物證，均有證據能力。
五、經查：
(一)被告張鳳雪於77年間買受新北市○○區○路○○巷○號3樓之房地後，即向地政事務所辦理系爭建物之所有權第一次登記（建築完成日期77年7月18日、登記日期77年9月10日），嗣於95年5 月間委託「住商不動產板橋新埔加盟店」出售系爭房屋，其賣方經紀人係鄒明達，另買方經理人鍾秉庭介紹告訴人林秋慧買受系爭房屋，雙方於95年6月5日簽訂不動產買賣契約書，總價為590萬元，告訴人林秋慧已於同年7月26日給付價金完畢，並於同日辦理點交程序（買方：林秋慧、登記名義人：林曉蘭）等情，業據被告張鳳雪供述明確，核與證人即告訴人林秋慧、證人鄒明達、鍾秉庭於偵查中及原審法院審理時證述之情節相符，且有系爭建物建築改良物登記簿謄本、土地所有權狀、建物異動資料、不動產買賣契約書、房屋產標的現況說明書及房地產權點交書影本等各1 份附卷可稽（見98年度他字第7293號卷第6 至10頁及本院卷）。又告訴人林秋慧嗣於97年10月間將系爭房屋出售予訴外人蔣沅澄，買方借屋裝修，將天花板打開，發現有混凝土剝落、鋼筋裸露之情形，告訴人林秋慧因而對本案被告張鳳雪提出民事訴訟請求解除買賣契約，並請求返還買賣價金，由臺灣板橋地方法院民事庭97年度訴字第265 號審理，於審理中委請臺灣省建築師公會進行鑑定，認為： (1)室內臥室Ａ天花板上方RC樓板約有2.0公尺X 2.6公尺混凝土剝落，鋼筋裸露於空氣中、(2)客餐廳天花板上方RC樓板有2處混凝土剝落鋼筋裸露於空氣中、 (3)臥室Ｃ天花板上方RC樓板混凝土剝離，外力敲擊即會脫落等瑕疵。經將混凝土取樣化驗，發現其氯離子中最大水溶性氯離子含量分別為2.496、5.25kg/m3，遠大於容許值0.3kg/m3容許值。另在客廳取樣，其混凝土中最大水溶性氯離子含量0.302kg/m2，亦超過0.3kh/m3。因此認為：以上驗出混凝土氯離子含量超過容許值之各點外，板樑仍有多處呈現龜裂持續中，龜裂並非侷限於部份點而是全面的，故標的物確係海砂屋（氯離子建築物之俗稱，以下仍稱海砂屋），此有臺灣省建築師公會97年11月3日鑑定報告書1份附卷可稽（見同上偵查卷第11至70頁）。是被告張鳳雪於95年6月5日將系爭房屋出售予告訴人林秋慧後，告訴人林秋慧於欲將系爭房屋出售予第三人而進行裝潢工程時，始發現系爭房屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之情形，並經鑑定為海砂屋等情，均堪以認定。從而，本案所應審究者即為被告於95年間透過住商不動產加盟店委賣系爭房屋時，是否知悉房屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之瑕疵，卻故為裝修掩飾之行為，或是否業已明知系爭房屋係海砂屋，卻故意掩飾或隱瞞此事實，而使告訴人陷於錯誤、購買系爭房屋等節。
(二)被告堅詞否認於委託仲介公司販售系爭房屋時，業已知悉系爭房屋係海砂屋乙情，而依卷附上開房地產標的現況說明書第4 欄「是否曾經作過含氯離子檢測、是否有檢測報告」一欄，係勾選「否」，有該房地產標的現況說明書在卷可憑，另證人即住商不動產加盟店之員工鄒明達於原審法院審理時亦到庭證稱：曾經詢問被告系爭房屋是否做過海砂屋檢測，當時被告對海砂屋是什麼不太清楚，我對她解釋之後，她回答沒有做過檢測云云（見原審卷第119 頁），是被告所辯當時系爭房屋並未曾作過氯離子檢測（即海砂屋檢測），並不知道系爭房屋是否為海砂屋云云，尚非無據。又鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量，非以科學方式測定，無從判斷其數值，建築物混凝土氯離子含量過高者，雖可能伴有混凝土剝落致鋼筋外露之現象，惟混凝土剝落原因非僅一端，除混凝土含水量多寡及所接觸地下水中有害鹽類等影響建築物耐久性之因素外，地震天災、鄰地施工之外力侵害、建築工法、施工品質等，均足致之，而建物鋼筋混凝土之凝土中水溶性氯離子含量之鑑定乃屬專門智識，若非專業人士，一般人實不易從外觀上得知是否建物鋼筋混凝土之混凝土中水溶性氯離子含量超過經濟部標準檢驗局所頒佈之標準為海砂屋，衡諸被告為一般家庭主婦，學歷僅係國小畢業，並無房地產或建築結構之專業知識，被告復未曾就系爭房屋送請檢測，是否得認被告就系爭房屋係屬海砂屋，實屬有疑。再者，參諸被告張鳳雪與龎松木之子龎清華亦於88年間購買與系爭房屋共用同一樓梯間之臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○路○○巷○弄○號3 樓房屋，此有該址房屋之建物登記謄本及全戶戶籍資料附卷可參（見99年度偵字第1889號卷第4 頁、第6 頁），是苟被告張鳳雪於出賣系爭房屋前業已知悉系爭房屋係海砂屋，應不致於猶讓其子亦購置與系爭房屋屬連棟集合住宅之建物，並繼續居住上址。而證人即告訴人林秋慧於偵查中亦稱：買屋時沒有跟房屋仲介要求做氯離子檢測，亦沒有詢問過張鳳雪等人該屋是否為海砂屋，張鳳雪等人也沒有跟伊保證過房子絕非海砂屋，伊看屋時天花板不像是新的，四周的牆壁及地板並沒有特別重新裝潢，牆壁的磁磚有龜裂的情況云云（見偵查卷第86頁），是被告於委託仲介公司售屋過程中，對前開房屋之品質並無證據證明有作任何虛偽之陳述，亦或有提供不實之資訊刻意欺瞞或誤導告訴人林秋慧之情節。綜上，並無證據足資證明被告於販售系爭房屋前業已知悉系爭房屋係海砂屋，尚難僅因嗣後該屋經檢測為海砂屋，即認被告於出售系爭房屋之時業已知悉系爭房屋係屬海砂屋並刻意隱瞞此情，而有詐欺取財之犯意。
(三)告訴人林秋慧固指稱被告有於出售系爭房屋時刻意裝訂天花板以掩飾房屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之瑕疵，惟此為被告所否認，並以上揭情詞置辯，而查依證人黃至琦於原審法院審理時證稱：我是住在被告樓上4 樓的鄰居，81年間搬進來。曾經有發生過我家浴室的水滲到她家的主臥室，而與被告交涉，後來請泥水匠來補，當時我只有待在她家客廳，沒有進去主臥房，當時她家沒有鋼筋裸露、水泥剝落之情形；從81年間搬進至95年間被告搬去，沒有看過裝潢天花板之工人或材料進出施工之情形云云（見原審卷第114、115頁）；證人鍾秉庭於原審法院審理時證稱：系屋房屋原本就有裝潢，就是一般的舊裝潢，沒有新裝潢，牆壁看起來乾乾淨淨的，天花板就是老式的天花板。我對廚房天花板沒有特別印象，對客廳天花板比較有印象，就是舊式斜切角整個包覆起來，好像有貼壁紙云云（見原審卷第116頁背面、第117頁）；另證人鄒明達亦於原審法院審理時證稱：屋況是簡單裝潢，是舊式的裝潢，不是新的裝潢，有釘天花板。被告提出之廚房天花板照片，跟我當時看到的天花板應該是一樣的云云（見原審卷第118頁背面、第119頁），核與被告所供其於購屋交屋後有裝潢，之後並未再裝潢，僅每隔3、5年重新粉刷牆壁之情相符，被告此部分所辯尚屬所據。至臺灣省建築師公會建築師先後於97年9月25日、10月2日前往系爭房屋進行鑑定，其現場拍照如鑑定報告書所附之照片，固呈現如照片及說明文字所示之瑕疵，惟其拍攝時間距離雙方簽訂買賣契約之95年6月5日，已有2 年有餘，其間告訴人林秋慧曾將系爭房屋出租他人，並同意讓後手借屋裝修，故上開證據資料尚難推論出被告於出售系爭房屋之時，該房屋即有如上之瑕疵狀況，或被告有故為裝修掩飾之情。又證人林秋慧於原審法院審理時固稱：我去看系爭房屋時，從1樓走到3樓的樓梯間都有龜裂，但那時候並沒有問屋主或仲介為何會有這種狀況。當時我看屋內狀況還可以，有很多家具，看不出有何瑕疵，我不是專業人士，不知道樓梯間狀況是地震或颱風所引起，所以沒有問被告云云（見原審卷第68、69頁），惟依證人即住商不動產加盟店仲介員鍾秉庭、鄒明達於原審法院審理時均結證稱：（問：在帶看屋期間，是否在系屋房屋或樓梯間，有發現任何水泥剝落或鋼筋裸露之狀況？）沒有注意到云云（見原審卷第117頁、119頁），則被告出售系爭房屋之時，屋外之樓梯間是否存有明顯水泥龜裂而足判斷系爭房屋亦存有混凝土剝落、鋼筋裸露之瑕疵，已非無疑，而以經濟上行為本身原寓有不同程度之不確定性或風險，雙方本應自行估量主、客觀之情事及蒐集相關資訊，以作為判斷之參考依據，告訴人既於查看過系爭房屋之屋況後，在被告對系爭房屋之品質並未作任何虛偽之陳述，亦未提供任何不實之資訊刻意欺瞞或誤導告訴人之情形下，經相當之風險評估，仍願購買系爭房屋，實難認被告有何對告訴人施用詐術之舉，或告訴人有何受罔騙而陷於錯誤可言，此即與刑法詐欺取財之構成要件有間。
(四)證人即新北市板橋區江翠里里長梁金龍於原審法院審理時證稱：系爭房屋與附近相同社區的房屋，為同一建商所蓋，共有100 多戶，約在5、6年前開始發現有鋼筋裸露、水泥剝落之情形，是陸陸續續的，約有5、6戶有此情形，因為我從事房屋修建、水電、漏水工程，所以里民會請我去看，看可不可以修，當時我判斷因為水泥的成分不好，硬度不夠，所以氧化，鋼筋就會生鏽，水泥就會剝落，以我三十幾年的經驗來看，這不是海砂屋而是水泥成分不夠，伊也沒有請人作氯離子的檢測。這種情形不會公告，因為會影響到房價。張鳳雪是里民，因此認識她，但平常很少往來，只有在選舉時會去拜訪她，95年之前只有去她家門口，沒有進去，所以不知道她家內部情形云云（見原審卷第111至113頁），可知與系爭房屋相同社區之房屋雖有數戶存有鋼筋裸露、水泥剝落之情形，然依證人梁金龍上揭所述該社區有100 多戶，其知道約有5、6戶有此情形，核此比例非高，尚難以同社區內有數戶房屋有鋼筋裸露、水泥剝落之情形，即認被告於售屋時即知道系爭房屋有上開瑕疵存在，而為不利於被告之認定。
(五)又證人即臺灣省建築師公會建築師張啟蒙雖於偵查中證稱通常裝釘天花板時，不會去粉刷板底，這是雙重支出，建商基於成本考量也不會這樣做，本件系爭建物廚房之天花板內部則是有一部分有粉刷有一部分沒有粉刷，可能是因為要遮掩某事實等語（見99年度偵續字第214 號卷第48至50頁、60至61頁），然證人張啟蒙於偵查中亦證稱：（問：鑑定報告編號31照片載明「板底灰漿粉刷有違常例」何意？）因為一般釘天花板不會粉刷板底，但這非絕對云云（見同上偵查卷第49頁），茲本件系爭建物嗣經鑑定結果，除有架設天花板外，天花板內並有部分留有灰漿粉刷之痕跡，惟天花板內板底部分是否會以灰漿粉刷之因素很多，例如建商交屋前即為粉刷或屋主交屋後裝潢所為，而此並與建商財力或負責程度、屋主個人要求等而有所差異，尚難一概而論，已難遽論建物粉刷工程係被告所為，而依上開系爭建物鑑定報告書所載及證人張啟蒙證述，亦均無法論定本件系爭建物天花板底板之粉刷究為何時所為，況查，僅為底板粉刷工程亦無從遮掩水泥剝落或鋼筋裸露等重大瑕疵，此有卷附鑑定時所拍攝之照片可稽（見板橋地檢署98年度他字第7293號卷第25頁至62頁），則被告自無從以此方式遮掩告訴人所指之瑕疵，從而，實難僅因嗣後鑑定結果認天花板內之部分區塊有灰漿粉刷之痕跡，即推認被告係於95年間出售系爭房屋時，為掩飾瑕疵而為，遽為被告不利之認定。
六、綜上所述，本件公訴人所舉上開證據尚不足以證明被告張鳳雪於出售系爭房屋時，明知該屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之嚴重瑕疵，即俗稱海砂屋之情事，為求遮掩而裝釘天花板之詐欺行為。此外復查無其他積極事證足以證明被告有何對告訴人詐欺取財之犯行，被告被訴詐欺取財犯行尚屬不能證明，依上開判例意旨，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審本同上之見解，以不能證明被告有公訴人所指之詐欺犯行，而為被告無罪之諭知，其事實認定，俱無違誤，於法尚無不合。檢察官上訴意旨略以：被告居住於系爭房屋長達20年，就該屋係屬海砂屋而有劣化情形自應有所知悉，而於告訴人前往看屋詢問屋況時，卻稱房屋一切完好無瑕疵，自有蓄意隱瞞房屋重大瑕疵情狀之欺罔犯意。又告訴人於看屋當時固無提出何疑義，惟被告本應告知房屋日漸惡化之瑕疵情形，尚難僅因告訴人當初未提出質疑，而斷為對被告有利之認定。至證人梁金龍雖稱依經驗該屋並非海砂屋，惟房屋之氯離子含量高低須以專業器具抽樣檢查始能得知數據結果，證人梁金龍所述自難據為有利於被告之認定。而系爭房屋同棟大樓確有水泥剝落或鋼筋裸露等重大瑕疵情事，並為住戶所周知，甚且被告曾就系爭房屋有修繕漏水之行為，被告顯然知悉系爭房屋存有重大瑕疵，卻故意裝訂天花板遮掩上開瑕疵，致使告訴人陷於錯誤而買受系爭房屋，自應成立詐欺罪。系爭房屋之鑑定，係由臺灣板橋地方法院民事庭97年度訴字第265 號事件囑託臺灣省建築師公會所為，鑑定人張啟蒙則係由該公會所選任指派，鑑定人依其專業智識、經驗所為之鑑定及所出具之鑑定報告書，自係公正、專業且具可憑性之證據，原審僅稱鑑定人張啟蒙之陳述為個人意見而未予採用，難認適法。本件被告刻意施作天花板隱藏水泥剝落、鋼筋裸露之情形，顯已具有詐欺犯意而以詐術使人陷入錯誤，原審判決對被告為無罪之諭知，確有認事用法之違誤。惟查：依卷內證據，並無法證明被告於締約時已明知系爭房屋係屬海砂屋，或有明知該屋有混凝土剝落、鋼筋裸露之嚴重瑕疵，仍刻意裝釘天花板隱藏瑕疵之詐欺行為，被告對系爭房屋之品質既未作任何虛偽之陳述，亦未提供任何不實之資訊刻意欺瞞或誤導告訴人，則告訴人在經相當之風險評估，仍願購買系爭房屋，實難認被告有何對告訴人施用詐術之舉，或告訴人有何受罔騙而陷於錯誤可言，業見前述，是其等間應純屬民事瑕疵擔保問題。檢察官上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，尚難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 張傳栗
法 官 黃斯偉法 官 劉嶽承以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 何仁崴中 華 民 國 100 年 8 月 17 日