臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1497號上 訴 人即 被 告 陳正重選任辯護人 邱新福律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第1165號，民國100年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11079號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
陳正重緩刑貳年。
事 實
一、陳正重於民國77年6月5日出資新臺幣(下同)1,450萬元予謝怡財所經營位於桃園縣新屋鄉頭洲村9鄰7之1號之「吉田村渡假休閒世界」（下稱系爭度假村）三分之一股權，雙方約定謝怡財應將其名下坐落桃園縣○○鄉○○○段青草坡小段25號地號土地（即重測後○○○鄉○○段○○○號、618號地號）應有部分三分之一移轉登記予陳正重，同小段25-1地號（即重測後○○○鄉○○段○○○○號）、同小段25-2地號（即重測後○○○鄉○○段○○○○號，另分割出同小段25-7地號，即重測後○○○鄉○○段○○○○號）二筆土地地目「田」，因陳正重無自耕農身分不能辦理移轉登記在其名下，乃約定該二筆土地由謝怡財設定最高限額抵押權100萬元予陳正重，並由謝怡財簽發票據號碼GB00000000、面額100萬元、發票日81年6月30日之支票1張（下爭系爭支票）予陳正重，擔保陳正重對該二筆土地應有部分三分之一之權利，嗣系爭度假村之經營狀況日漸慘淡，於96年7月間，陳正重未經謝怡財之同意，擅將該渡假村之會議廳拆毀，謝怡財乃向臺灣桃園地方法院檢察署（下稱桃園地檢署）控告陳正重涉犯毀損罪，嗣雙方於96年10月17日和解，詎陳正重明知和解書第一條：「甲方(指陳正重)拋棄之權利：乙方(指謝怡財)曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」，其中所指應返還支票包含系爭支票，竟於新竹國際商業銀行股份有限公司（，已由花旗商銀併購，下稱新竹商銀）以謝怡財欠債未還而於95年11月24日向臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請對謝怡財○○○鄉○○段○○○○號全部、617號、618號土地應有部分三分之二及其上建物為查封拍賣時，陳正重明知已拋棄系爭支票之權利，猶意圖為自己不法所有及明知為不實事項使公務員登載於職務上所掌公文書之犯意，於96年11月9日以系爭支票為債權證明文件，向桃園地院民事執行處陳報其對謝怡財有100萬元之債權，聲明參與強制執行之債權分配，致桃園地院民事執行處之承辦人員於形式審查後，誤認陳正重對謝怡財確有100萬元債權存在而陷於錯誤，乃於97年3月12日在桃園地院民事執行處清償債務強制執行事件之金額計算書分配表登載陳正重之債權原本100萬元，並分配100萬元予陳正重，致生損害於謝怡財及其他參與分配之債權人權益。
二、案經謝怡財訴請桃園地檢署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，未經被告於審判期日踐行詰問之程式，性質上屬於傳聞證據，依同法第159條之2規定，該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外，不具有證據能力；所謂「具有較可信之特別情況」，應係指該被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中經反對詰問之可信性保證者而言（最高法院96年度台上字第5979號判決要旨參照）。查：告訴人謝怡財、證人吳政光、姜禮天於檢察事務官調查時所為之證述，乃被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且辯護人已就上開供述之證據能力表示爭執（見原審審易字卷第25頁反面），審酌告訴人謝怡財、證人吳政光、姜禮天經原審傳訊後進行交互詰問程序，證人姜禮天對於和解時是否有唸過和解書給被告聽及有無針對和解書內容解釋等問題均表示因時間經過及疾病等因素而不記憶，但偵查時所述為實在等語，應認為證明本件犯罪事實所必要及「具有較可信之特別情況」，依上開說明，證人姜禮天於檢察事務官調查中之證述，即有證據能力。至告訴人謝怡財、證人吳政光於檢察事務官調查中所為之陳述，經原審傳訊後進行交互詰問，核其證述內容與檢察事務官調查中並無二致，故僅以證人謝怡財、吳政光於原審審理中之證述為證據即可。
㈡又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文可參。依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者，或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人吳政光向檢察官所為之陳述，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，有卷附偵訊筆錄及證人結文在卷可參（見98年度偵字第11079號偵卷第38頁至第40頁），且查無違法取證之情事，復未據被告就前開證人之陳述是否顯有不可信之狀況釋明，又依偵查時之外部附隨環境、條件均未見有何顯不可信之情況，依以上揭法律規定，自得以證人吳政光於偵查中之證述為證據。
㈢本案所引用之其餘供述及非供述證據，經本院依法踐行調查
證據程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無應予排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、訊據被告陳正重固承認於96年10月17日與謝怡財簽訂和解書，和解書第一條載明：「一、相互拋棄權利：（1）甲方拋棄之權利：乙方曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」等字樣，惟否認有何使公務員登載不實或詐欺犯行，辯稱：伊本來與謝怡財合夥投資系爭度假村，後來伊因毀損案件及系爭度假村經營不善，與謝怡財發生債務糾紛，雙方前揭所簽訂之和解書內容就是關於度假村前前後後投資的債權債務及毀損部分，而系爭支票則是擔保伊投資度假村時，其中無法移轉登記至伊名下之土地所有權應有部分，並不在和解範圍云云。經查：
㈠被告於77年6月5日以1,450萬元出資謝怡財經營之系爭度假
村，簽訂合夥契約書，約定謝怡財應將其名○○○鄉○○段
617、618地號土地應有部分三分之一移轉登記予被告，另同小段616、620、622地號土地地目為「田」，因被告無自耕農身分而無法辦理移轉登記，乃將該土地由謝怡財設定最高限額抵押權100萬元予被告，並由謝怡財簽發系爭100萬元支票予被告，作為擔保被告對無法移轉土地應有部分三分之一之權利。嗣後被告於96年7月間因拆毀系爭度假村會議室，經謝怡財提出告訴，雙方於同年10月17日和解，和解書第一條載明：「甲方(指陳正重)拋棄之權利：乙方(指謝怡財)曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」，數日後被告將2張本票（面額各為203萬、55萬6,570元）返還謝怡財，此為被告所不否認，且有合夥契約書、和解書各在卷可憑（見98年度他字第8號卷第33至36頁、第5至6頁），應堪認定。
㈡嗣謝怡財因積欠新竹商銀款項，新竹商銀於95年11月24日對
謝怡財所有○○○鄉○○段○○○○號（權利範圍全部）、617、618地號（權利範圍均為三分之二）及其上未保存登記之171號、172號建物聲請強制執行拍賣，於同年12月4日查封登記，被告為617、618地號之共有人（應有部分三分之一），於上開標的以總價688萬6,800元之條件拍定後，被告於96年10月22日到院表示行使共有人優先承買權（連同616地號土地及其上之建物），為被告自承在卷；被告因前開投資系爭度假村取得為616地號土地抵押權，於同年11月8日向桃園地院民事執行處具狀表明債權金額100萬元，嗣桃園地院民事執行處即依被告之陳報債權列入分配表，並於97年4月23日分配100萬元予被告等情，亦有陳報狀、桃園地院民事執行處強制執行金額計算書分配表、桃園地院發還民事強制執行案款通知、領款收據等在卷為憑（見98年度他字第8號卷第8至12頁；98年度偵字第11079號卷第78至80頁），此部分事實亦堪認定。
㈢而本案應釐清者為被告與謝怡財之和解書第一條所載應返還
之支票，是否包括被告於96年11月8日向桃園地院民事執行處陳報參與分配之債權即系爭支票在內？⒈就和解書第一條：「甲方（即陳正重）拋棄之權利：乙方（
即謝怡財）曾經簽立與甲方之商業本票、支票全部返還予乙方，且對乙方之舊往金錢債權全部拋棄。」，其文義並非針對雙方「特定」債權債務關係，或「特定」之票據關係，而係概括指所有金錢債務及「曾經簽立」之票據所為之約定。證人即告訴人謝怡財於原審審理中證稱：和解條件第一條當然包括前開擔保土地移轉登記的100萬支票在內，因為支票就只有那一張，和解書指的就是那一張等語（見原審卷第76頁），其後改稱伊記得除了系爭支票外，被告還有其他支票、本票沒有還給伊，但伊不記得有幾張等語（見原審卷第81頁），證人謝怡財固就開立給被告之票據有幾張，證述未盡一致，然被告因系爭度假村合夥之債權債務關係，自證人謝怡財處收取數張票據，因不慎遺失支票5張、本票8張而曾書立切結書1紙（見98年度偵字第11079號第51至52頁），足見證人謝怡財開立予被告之票據，應不僅限於被告已返還之2紙本票及應返還之系爭支票1紙，此與證人謝怡財於審理中所稱還有其他支票、本票等情相符，應可認定，足見因被告與謝怡財間之債權債務關係錯綜複雜，為免掛一漏萬，和解書始以概括方式約定之，應可認定。
⒉再證人謝怡財於原審審理中復證稱：和解過程中姜禮光有將
和解書從頭到尾念出來，念的時候也有解釋裡面的內容，但並沒有說要返還的是哪些支票及本票等語（見原審卷第77頁），及證人吳政光於原審審理中證稱：當天被告的代書（指姜禮光）有逐字念給被告聽，伊也有念給謝怡財聽，簽和解書當天沒有人說明應返還的是哪些本票、支票，被告當時也沒有針對契約書上所載商業本票及支票提問或要求說明等語（見原審卷第87至89頁），核與證人姜禮天於檢察事務官詢問時證稱：本件和解書簽訂時伊幾乎全程都在，當天伊照著和解書內容念給大家聽，一字不差的念，沒有加自己的意思，其他沒有多說，然和解書內容所指的債權債務及本票、支票為何，伊並不清楚，只知道本件和解是為了過去股東糾紛還有一件訴訟中的案子，是被告告訴伊的等語（見98年度他字第8號卷第92至93頁）互核相符，被告對此亦不否認（見原審卷第137頁），足見被告與謝怡財和解當時，證人姜禮天、吳政光確實將和解書內容以口頭告知被告及謝怡財確認後才簽名用印，是被告應對和解書內容有充分之認知。再由擬具和解書之過程觀之，簽約當時至少有被告、證人謝怡財、姜禮天、吳政光等人在場，而和解條件之擬定亦經過雙方多日磋商，當日下午4時許於桃園地院休息室簽訂之版本乃第四版，此據證人姜禮天、吳政光、謝怡財等人於原審審理時證述明確（見原審卷第77頁、86頁、87頁），並為被告所不爭執，足見被告於96年10月17日當天所與謝怡財所成立之和解契約，在此之前已經過多次協商與調整，內容非臨時決定，過程亦非匆促，況被告與謝怡財間債權債務金額不少，渠等為達成和解所支出之時間、人力、物力等亦所費不貲，雙方亦以慎重態度視之，若被告對於契約書內容有何疑問，自可立時提出或詢問在場者，乃被告捨此不為，空言以伊不識字、不懂意思，律師又沒有到場，他們急著要伊簽名，伊就簽了等理由辯稱系爭支票不在和解書範圍云云，顯與常情不合。況被告於審理中自承：「（96年10月17日你認為你跟謝怡財和解，和解內容是要把謝怡財給你的什麼商業本票、支票還給他？）沒有指定。（沒有指定你怎麼知道要還什麼本票或是支票？）他有說，若是我這裡還有他的票要全部還給他。」等語（見原審字卷第129至130頁），足認被告於和解書簽訂時已知悉須返還者係「所有」謝怡財所開立仍在被告處之票據，和解之目的即在拋棄對謝怡財「全部」債權等情甚明。
⒊被告又辯以：伊認定和解書所稱要返還之票據是指一些沒有
用的支票及本票，但不包含已經設定抵押權之系爭支票在內，在簽契約前，伊就知道伊手上有系爭支票，簽立和解書時，謝怡財也沒有特別講系爭支票要如何處理，因為系爭支票是對伊土地所有權的一個保障。惟當日簽立和解書時，固無人就和解書第一條所指「支票」為何提出任何質疑或說明，此由證人謝怡財、吳政光前揭證述內容相互對照即明，惟和解書第一條後段另載明：「且對乙方（謝怡財）之舊往金錢債權全部拋棄」等語，與返還支票對照觀之，可認被告與謝怡財和解之意，在以本次和解書了結彼此現存之債權債務關係，此外，未載明任何除外條款之前提下，自難跳脫文義而有排除其中一張支票之可能，是縱簽訂和解書時，在場並無人說明「支票」所指之具體內容為何，亦難執此為有利於被告之認定。又辯護人主張該契約第一條所指乃被告於83年間有多張支票遺失，被告應認系83年間有關謝怡財交付支票之票據債務，不及設定抵押擔保之100萬元支票云云。然細繹切結書之內容，被告當時既已將5張支票遺失，並詳細記載票號若干，自無可能於十多年後復將已遺失之支票列為和解書首條之重要讓步事項。是辯護人所辯，與常情未合，難以憑採。
⒋又辯護人以：和解書第一條固載明被告應將全部支票返還，
然系爭支票係擔保被告對無法移轉登記其名下之土地權利，本質上為擔保將來土地所有權之移轉，謝怡財明知此情，是以當時並無向被告索回支票，亦無要求被告塗銷最高限額抵押權，如系爭支票在該和解書範圍內，謝怡財自應於和解契約訂立時要求被告塗銷最高限額抵押權，以避免被告以該存續期間內所生，不在約定範圍內之債權實行抵押權，而受損害，謝怡財並無如上之要求，可證明和解書根本未談及系爭支票云云。然抵押權是否一併要求塗銷，與應否返還支票係屬二事，難以契約中未約定塗銷抵押權而認和解當事人間有保留該支票無須返還之意。況證人謝怡財於審理時證稱：和解的時候，因為伊認為被告要將支票還給伊，抵押權就是塗銷，所以當時未要求吳政光或姜禮天塗銷抵押權等語（見原審卷第84頁），與證人吳政光於偵查中證稱：後來他們要和解時，已經不是只談毀損部分，而是要全部處理掉，所以伊才會在第一條寫雙方應拋棄的權利，意思是除物權以外，其他債權都在這次要處理掉。伊的觀念是債權不存在，抵押權就不存在等語（見98年度偵字第11079號卷第41至42頁），互核相符，足認謝怡財確有欲一併處理該抵押權塗銷之意，僅誤將最高限額抵押權認作一般抵押權，方未進一步約定抵押權塗銷事宜，是辯護人前揭由和解書內容所為假設性推論，難以憑採。
㈣因被告不具自耕農身分，致其投資系爭度假村時，無法移轉
農地所有權予己，方與謝怡財約定土地登記於謝怡財名下，設定最高限額抵押權及簽發系爭支票作為擔保，因支票具備流通性及無因性，一方面固得作為擔保將來法令鬆綁後，所有權移轉或謝怡財違反約定可處分農地之擔保，他方面亦得作為被告將來行使最高限額抵押權時，其對謝怡財享有債權數額之憑證，然此均無礙於系爭支票本質上仍為一高度流通性之有價證券之事實，票據債務人謝怡財在償還票面金額前，受有隨時遭執票人請求付款或票據權利人追索票面金額之風險，是儘管本件票據之原因關係與一般金錢債權關係有所不同，係發票人基於「擔保」及「證明」功能而開立，其形式上仍為有效之票據行為，票據債務人之地位及應負之責任不因發票目的而受影響。依和解書約定，被告又無其他客觀情狀可認和解書有將系爭票據排除在外之依據，被告雖稱：該土地本來就是伊買的，100萬本來就是伊所有的財產云云，然被告與謝怡財簽立和解書之目的，即在互相讓步、簡省訟爭，理清雙方之權利義務關係，具體約定被告應返還所有票據，並拋棄所有金錢債權，自不能僅因被告單方認為系爭票據之「性質」不同於一般，而認系爭支票不在和解範圍內。是本件被告與謝怡財簽立和解書，約明返還其持有之本票、支票，並拋棄對謝怡財之金錢債權，其主觀上明知其尚持有系爭支票，於和解契約成立後，竟未依約返還系爭支票予謝怡財，反向桃園地院民事執行處陳報對謝怡財尚有100萬元之金錢債權，使桃園地院民事執行處將之列入分配製作分配表，並據以分配100萬元予被告，被告之行為已該當刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第1項之詐欺取財罪至明。
㈤綜上所述，本件事證已明，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，被告上揭犯行，堪予認定。
三、按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。查本案被告持已經拋棄金錢債權之系爭支票此不實事項，而向桃園地院民事執行處表明其對謝怡財尚有100萬元之金錢債權，聲明參與分配，桃園地院民事執行處承辦人員對於債權人之報明債權僅能為形式審查，故被告以上開虛偽情事，向執行法院陳報，致承辦人員陷於錯誤而於桃園地院強制執行金額計算書分配表登載被告之債權原本100萬元，並分配100萬元予被告，致生損害於謝怡財及其他參與分配之債權人，核被告所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告以一行為觸犯使公務員登載不實罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之詐欺取財罪處斷。
四、原審以被告犯行明確，適用刑法第214條、第339條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告本次犯罪之動機、目的、手段、獲利多寡等，兼衡被告年事已高，本次犯行惡性非高等一切情狀，認被告陳正重犯詐欺取財罪，處有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；乃被告徒以和解當天確實有提到說這已經抵押的部分不包括在內，但是因為便宜措施，所以沒有把它列入，且被告本身不識字，所以主觀上認知系爭和解不包括這1百萬元支票的返還，如果被告沒有冤屈的話，為何在另案（毀損案）原審判處得易科罰金之後，與告訴人和解並支付55萬元，被告所求的，只是清白問題云云提起上訴；惟查被告與謝怡財和解當時，證人姜禮天、吳政光均確實將和解書內容口頭告知被告及謝怡財，確認後才簽名用印，是被告理應對和解書內容有充分認知，此據證人姜禮天、吳政光、謝怡財等人證述明確（詳如前述），足認被告於和解書簽訂時即已明瞭須返還者係「所有」謝怡財所開立仍留存於被告處之票據，和解目的之一即在拋棄其對謝怡財「全部」舊往金錢債權等情甚明。本件被告在與證人謝怡財簽立和解書，約明返還其持有之本票、支票，並拋棄對證人謝怡財之金錢債權時，被告主觀上明知其尚有系爭支票，嗣和解契約成立後，未依約返還系爭支票予證人謝怡財，反向桃園地院民事執行處陳報其對謝怡財尚有100萬元之金錢債權，使桃園地院民事執行處不知其債權已不存在，而將之列入分配，據以分配100萬元予被告，被告之行為該當於刑法第214條使公務員登載不實及同法第339條第1項之詐欺取財罪至明，其上訴意旨就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項再行爭執，均不足採，是本件被告之上訴，為無理由，應予駁回；惟被告事後已賠償被害人謝怡財所受損害與之達成和解，有和解書及付款之支票影本在卷可憑（見本院卷第75、76頁），且被害人謝怡財於本院中稱：已經和解了，我不追究了，我願意原諒他了等語明確，有本院審理程序筆錄在卷可憑（見本院卷第88頁），參照被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院之被告全國前案紀錄表可憑，足見被告經此次偵、審程序之教訓，當知警愓，應無再犯之虞，本院認被告所受刑之宣告，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑2年，以勵自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 100 年 9 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。