臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1536號上 訴 人即 被 告 曾晁祥原名曾照祥上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第65號，中華民國100年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第11423號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、曾瑞梅（原名莊曾瑞梅）於民國89年間出售其所有某處房屋予江萬水之女友，而江萬水之女友受僱於曾晁祥所經營鉅祥食品有限公司（下稱鉅祥食品公司），江萬水因之得知曾瑞梅及曾晁祥雙方各有買、賣土地之意，乃居中介紹曾瑞梅與曾晁祥認識，曾瑞梅並請有土地買賣經驗之黃元靖出面，曾瑞梅、黃元靖2人乃共同向曾晁祥購買坐落桃園縣○○鄉○○段73、74、77、78、83、84、233地號（下稱系爭土地）屬曾晁祥及其家人之土地應有部分，嗣89年9月15日，曾瑞梅及黃元靖共同與曾晁祥簽訂土地買賣合約書，由曾瑞梅及黃元靖給付曾晁祥定金新臺幣（下同）20萬元，約定因土地尚在法院訴訟中致未能過戶予曾晁祥，而曾晁祥願以面額28萬元客票1紙做為質押，擔保就系爭土地有關之訴訟案件判決確定後，就系爭土地屬曾晁祥分得部分，以每坪1萬元售予曾瑞梅及黃元靖等內容，其後曾晁祥向曾瑞梅表示因其財務發生困難，若曾瑞梅同意再給付預付款30萬，其願將土地價格降價為每坪7,000元，曾瑞梅徵詢黃元靖後認此提議可行，於同年10月5日，曾瑞梅及黃元靖2人與曾晁祥再簽承諾書，約定價金降為每坪7,000元，曾瑞梅及黃元靖並當場給付曾晁祥預付款30萬元，詎曾晁祥明知其發生財務困難而無意還款，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，萌生以非鉅祥食品公司交易往來取得之支票混充客票，向曾瑞梅調現之念，自不詳來源取得如附表編號1至4所示面額28萬6,300元、17萬8,000元、15萬3,000元、21萬5,000元之支票4紙，向曾瑞梅稱其財務困難，希望以各支票調現借款計83萬2,300元，佯稱各支票係鉅祥食品公司交易往來之客票，其願提供做為擔保，亦願提供鉅祥食品公司設於土地銀行平鎮分行帳號000000000000號帳戶存摺、彰化銀行埔心分行帳號00000000000000號帳戶存摺、郵局存摺各1本，及「鉅祥食品有限公司」印章2枚、其個人「曾晁祥」印章1枚等物，以供票期屆至時曾瑞梅可將各支票存入鉅祥食品公司帳戶提領票款，因此受償借款云云，曾瑞梅聞言認曾晁祥既願提供足額擔保並願還款，不知曾晁祥交付之印章並非鉅祥食品公司在前開金融機構開戶往來之印鑑章，曾晁祥交付之支票者亦非鉅祥食品公司之客票，另附表編號2至4所示支票已蓋「禁止背書轉讓」，背面已蓋印「鉅祥食品公司」之圓戳章，誤認曾晁祥提供之擔保為確實、有還款之意，而陷於錯誤，而允予借款，於收受前開支票4紙、存摺3本、大章2枚、小章1枚後，即將現金83萬2,300元如數交付曾晁祥。嗣曾瑞梅持附表編號1所示支票於89年11月13日至彰化銀行存入鉅祥食品公司之帳戶，未獲兌現，銀行內不知情行員以曾瑞梅所持者並非開戶往來之印鑑章為由拒絕曾瑞梅領回該紙支票，並通知曾晁祥領取，曾瑞梅至此始知受騙，將此事告知黃元靖，黃元靖擔心曾瑞梅所持其他支票如經同一方式提示會遭曾晁祥自金融機構領取，遂建議曾瑞梅保留附表編號2至4所示支票不再存入鉅祥食品公司之帳戶，改請曾晁祥出面解決，曾晁祥因曾瑞梅、黃元靖登門請求，稱願將前揭借款「化作定金」，即將來土地訴訟事件勝訴後將分得土地所有權移轉時，借款轉作購地款，又稱願提供其母親位於桃園縣○○鄉○○街某處房屋做為借款之擔保；惟之後曾晁祥即避不見面，並未提供擔保，更於96年8月2日最高法院96年度台上字第1714號請求所有權移轉登記事件民事判決曾晁祥勝訴確定，於97年7月14日將上開土地應有部分移轉登記為曾晁祥後，曾晁祥隨即將之售予他人，並於97年8月4日移轉所有權登記，至此曾瑞梅及黃元靖始知曾晁祥並無依約還款及售地之意，乃於同年7月25日提起告訴，因而查知上情。
二、案經曾瑞梅及黃元靖告訴臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須就該等審判外供述證據嚴格依刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，實務上之作用常引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度，其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，且其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否之證據，亦僅須依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年台上字第2515號判決參照）。茲就認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，分述如下：
㈠查卷附據以認定被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力
，除證人曾瑞梅及黃元靖之證述者外，當事人於原審審判中均同意作為證據，審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯不可信與不得作為證據之情形，且認為適當，均有證據能力。
㈡證人曾瑞梅、黃元靖於偵查中向檢察事務官所為之證述部分
，以各該證人經原審於審判期日傳喚到庭直接言詞審理，行交互詰問程序檢視其證詞之憑信性，並予被告詰問之機會，經提示前揭證人警詢筆錄要旨予被告辯論之機會，揆諸前揭最高法院判決要旨，與審判中所述相符者，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當有證據資格，有證據能力。
㈢至證人曾瑞梅、黃元靖於檢察官偵查時以告訴人身分申告內
容，並未改以證人身分具結，而證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文，故此部分證據方法不得為證據，無證據能力。
二、被告曾晁祥前曾否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊只向曾瑞梅借過20萬元，從來沒看過附表編號2至4所示之支票，該3紙支票上的印章不是伊公司的印章，簽名也不是伊的簽名，發票人也不是伊的廠商，這有筆跡鑑定為憑，伊公司的彰化銀行及土地銀行存摺，也不是借款的擔保，是因為曾瑞梅有向伊借存摺過，她說要將土地買賣價金匯進去，存摺才會在她手上云云。經查：
㈠前開事實，業據證人曾瑞梅於原審審理時證稱：（89年9月
、10月間，有無借錢給被告？）有。當時是有跟他買賣土地，然後他公司周轉失靈，要跟我調現，他說開公司票跟我調現，我把票軋到彰化銀行時，又被他領回去，就是28萬多的那1張，所以其餘的票我就都沒有軋…（曾晁祥到底跟你借多少？）總共買賣土地的不算，另外還有83萬。我忘記不知道是3張還是幾張，有的20萬，有的15萬，加起來票的部分總共是83萬。（那次他跟妳借錢是怎麼跟妳講的？）他跟我講他那個票是客票，他的存摺、印章全部都交給我，到時候我去銀行用他的戶頭去領，結果第1張票就退票，然後就被他領走，之後的票我就沒有軋。（妳借錢給他的同時，拿存摺、印章給妳，然後曾晁祥也有同時拿客票給妳嗎？）對。（你當時為什麼願意借他錢？）因為我們那時候有土地買賣，有跟他寫土地買賣，我已經付款給他…但地院官司勝訴，還要上訴，所以土地就一直沒有辦法過戶，然後他有說要用他媽媽的土地給我，後來我們在代書那裡時他又不肯過戶給我，說當時寫的地不是那塊，一直等他97年官司勝訴時，他都沒有還我錢。（所以妳的意思是因為他跟你保證那是公司的客票，而且又拿存摺、印鑑章給妳，所以妳才想說這應該可以換得到錢，於是就把錢借他是嗎？）是。（黃元靖妳是否認識？）認識。（他為什麼跟妳一起借錢給曾晁祥？）是一起去買賣他的土地，然後錢是我付給他的（為什麼妳會和黃元靖跟被告一起作土地買賣？）因為他（黃元靖）說。（說什麼？）他說他可以幫我處理。因為房地產我也不懂。當初是曾晁祥的小舅子江萬水【的女朋友】有跟我買1間房子，江萬水知道我房子賣出去有錢，所以介紹我認識曾晁祥，我也才因此錢借給曾晁祥。曾晁祥拿3張客票跟我借錢，……，票總共不只3張，第1張28萬6千元，我軋進去時票就被曾晁祥領走了，後來的票我就沒有軋【總共4張】，銀行通知退票是通知曾晁祥，因為我要拿票回來時，銀行告訴我就說票是曾晁祥領走，我怕同樣的事情再發生，以後我都沒有證據，我就沒有再軋，反正也領不到錢。江萬水介紹我認識曾晁祥用意是介紹曾晁祥的土地賣給我，江萬水要賺佣金，江萬水的女朋友也是曾晁祥的員工，就是跟我買房子，這樣才認識曾晁祥。由於我之前有從事房屋買賣，但沒有做過土地投資買賣，這部分不了解，所以才找黃元靖來幫忙處理跟曾晁祥購地的事，就是說黃元靖他也要股東1分，就變成說他1半，我1半，89年9月15日簽土地買賣合約書，然後，因為曾晁祥錢不夠用，他很困難，他就說還要再借錢，因為是先簽買賣，後來他又降價，叫我再付款給他，買賣的部分我有1次給他20萬元，有一次給他30萬元，【20萬元及30萬元付款】順序我記不起來，但這有契約在，第2次是因為曾晁祥缺錢，我說那個土地不能買賣，所以他主動降價，我再給他30萬的預付款，承諾書中也有提到甲方也就是曾晁祥在89年10月5日有再收取乙方就是我們這邊付款30萬元，日期就是89年10月5日，承諾書作成3份，我、黃元靖及曾晁祥各收持1份，內容是黃元靖打的，我借錢給曾晁祥的正確日期我沒有記得很清楚，應該是簽承諾書後，……我記得曾晁祥第1次就有拿存摺及印章給我，存摺有彰銀、還有土銀，郵局也有，大章好像有2顆，小章好像只有1顆。（他拿大小章給妳幹嘛？）他跟我講說是要領錢，要用公司領。（給妳大小章的用意也是說去軋票，票款入到被告公司的帳戶裡面後，妳就可以拿他交給妳的大小章去填取款條然後領這個錢嗎？）是。2顆大章是因為他說有個存簿不同章，結果我之所以不能領票，就是因為他根本給我不對的章，他給我的章，我去領沒辦法領，印鑑章根本不對，所以票最後就由他領走了，那時候他公司已經倒閉，後來要找他就找不到人，第1張票我是存入彰化銀行帳戶埔心分行，但我忘記票是哪家銀行的票。（【提示偵字卷第35頁退票通知單】妳拿到這張票的時候你有看到期日嗎？）我以前在工廠上班，我根本不懂這個票」，當初我就以為票就是錢，我根本不知道還有期限，我對票很不懂，我也沒問曾晁祥說，為什麼支票背面蓋的不是公司大小章，而是圓戳章，因為我不懂。（既然已經蓋好圓戳章，妳為何會說他給你大小章的用意也包括說要去領錢的時候，要在支票背面背書之用？）因為我真的不知道，我以為他給我的章我就可以去領，我也不知道要用什麼章，我不懂」，我們雙方之前是有意思說曾晁祥錢不還也沒有關係，就當作土地價款的部分，所以即便被告沒有還我錢，只要之後被告有把土地過戶給我，然後再結算一下我要付多少土地價款，我再將價款付給他這樣就好了。（這幾張票交給妳，妳錢拿給被告，到底是借錢給被告，還是基本上就是土地價款預付款的性質？）他原先是說先可以還我，問題後來沒有辦法還，就說轉為定金。（後來沒有辦法還，是沒辦法還才這樣轉的嗎？）他就是口頭上跟我講。（是在借的時候就這樣講？還是後來沒辦法還時才這樣講？）對，後來沒辦法還」，剛開始他28萬6那張票跳的時候，我去找他，那時候還找的到人，我有問他為什麼跳票？為什麼給的印章不是這個帳戶印鑑章？他就是說將來化為定金，就是借錢作為定金，我有同意，這時候我也知道另外那3張票也是無法兌現。（那這樣的話，妳有要求他提供其他的擔保嗎？）那時候他有拿他的媽媽的東西要過給我，就是說他媽媽龍潭五福街那邊的房子和土地要過給我，後來又沒有過。第2次簽承諾書時，曾晁祥有要30萬預付款，這30萬元部分我沒有要求被告提供擔保，在借錢的過程中，應該是曾晁祥當面來找我，我請他先回去，錢借給曾晁祥時我1個人去，除了本案這4張客票之外，被告沒有拿過其他客票跟我調錢等語（見原審卷第14頁反面至第32頁），核其經驗之土地買賣及借款情節甚為繁複，距今已10年有餘，然其所述明確，非不得以之證明前開犯罪事實確屬真正，再據證人黃元靖於原審審理時證稱：89年間我有跟曾瑞梅合作龍潭土地的買賣，我們是買方，當時跟曾晁祥買，曾晁祥他爸爸當時將土地全部委任給他處理，所以他是代理他爸爸將土地賣給我們，起初是曾瑞梅找到我的，她找我一起買，開始錢都是她出的，因為當時我的錢還沒有進來，她跟我說龍潭有塊土地，可能無法辦理過戶有官司在打，但價錢有比較便宜，我們申請謄本看是農地，但被告說「我先賣你，你要給我多少錢」，契約書因此約定在他官司勝訴後要照價賣給我們；他官司敗訴要將錢退給我們並且補我們利息，曾瑞梅找我的時間是在契約書簽之前約2個禮拜左右，我知道曾瑞梅私下借款給曾晁祥的事，曾晁祥拿來的客票，我有幫忙去查詢，當時公司支票還正常，後來才知是芭樂票，曾晁祥拿客票跟曾瑞梅借錢是簽契約50萬定金之後的事情，曾晁祥說缺錢公司要周轉，就拿一些票說是跟客戶收的客票，（你為何知道這些事？）因為我跟他合夥，我當然要瞭解，雖然我不像曾瑞梅那時錢都是她拿出來的，但我覺得這個土地還可以投資，所以他要換錢，她有跟我講，叫我去查詢那個客票確實還是正常的，後來才知道拒往，拒往後票第1張退回去…開頭禁止轉讓背書，背面蓋章，領不到到時票又被拿回去，他說印章、存摺都交給妳，給妳保證，想說做生意人這樣很有保障，後來第1張就退票，銀行通知他去領，後來的票我們就不敢軋了，因為軋了票會被拿回去，土地到現在沒下文，一毛錢也沒給我們，接著土地又移轉給別人，芭樂票又不來處理，「（你說你有去瞭解，你怎麼知道借錢的事情？）因為有退票，我們有去找被告，當時他有說，因為現在官司還沒有確定，以後作為買賣價金，當然我們就放心了，當初這些錢借他就是想以後土地要跟他買，想說票既然退了就退了沒有關係，之後判決他贏了，土地也不過戶給我們，所以我們才開始告，（你是何時知道曾瑞梅私底下有借錢給被告？）就是我們買賣契約書和承諾書簽訂了之後，【曾晁祥】才又陸陸續續拿票來跟她換，（是借錢當時你就知道，或是過了很久？還是借錢之前有打電話問你這樣好嗎？）沒有過很久，借錢時她有把票的帳號告訴我，我有去查詢，我想說沒問題。我知道時，曾瑞梅已經有拿到票及帳號了，她說曾晁祥拿一些票來換，我說我去查一下，她因此告訴我帳號還有銀行的分行，我有去臺灣中小新莊分行查詢，還有另1間，我好像有查詢過2間銀行，想說沒問題，當時就是曾晁祥那時與我們訂土地契約後，曾瑞梅說曾晁祥欠錢周轉跟她調現，並不是我借錢給曾晁祥。（按照你說的意思，是曾瑞梅她打電話跟你說被告拿一些客票要跟她調錢是嗎？）不是，是1張1張問，我印象我問的是臺灣中小企銀。曾瑞梅是打電話給我，打電話跟我說的時候，照理說她錢應該是已經給他了，不然她不會有票的帳號及銀行的分行，應該她是先借他，之後曾瑞梅想說不知道領得到領不到，我說我幫妳問看看。（為了借錢的事情，曾瑞梅打電話給你幾次？）我印象中好像1次還是2次。（你說你去查過2間銀行，是分2次查詢嗎？）我印象最深的是臺灣中小企銀新莊分行，因為我朋友在那當經理，所以我打電話去查。……我就知道是4張票，因為她有告訴我，為什麼後來沒再軋，就是我制止她別再軋了，如果軋了拿不回來，因為他後面又蓋印章、又禁止背書轉讓，而且他那個存摺和圖章交給我們，軋進去一定是進他的戶頭，我們要去領不是他本人我們不能領，所以那張退票之後，我們就沒有再軋了，就只少了1張，所以連被告有交出存摺、大小章的事，也是曾瑞梅跟我說的，她軋票的事我知道，之前她去軋就告訴我，我告訴她一定要軋進去，不然被他收走的話怎麼辦，結果軋進去，曾瑞梅跟我說，才知道退票，銀行退票照說是通知存摺的人，存摺在我們這裡，本來這筆錢我們要去領的，但我們要用印章去領，銀行說不行，因為印章不一定要原本的那顆，他拿給我們的章，不代表說是那間銀行帳號真正的印鑑，他給我們的印章不是帳戶的印鑑，因此，我們要去領也不給我們領，要本人去領，退票我們也不能領，曾瑞梅她借錢給曾晁祥，這件事跟我是部分有關係，因為我當初跟她一起買土地，借的錢也有說以後可以作為買賣價金是沒有關係，因此，當然道義上我是要付的，等於是一人一半，跳票後我有跟曾瑞梅去曾晁祥家找他好幾次，都找不到。（【提示偵字卷第35頁退票理由單】這張退票支票的票期是88年11月15日，退票日是11月16日，但你們跟被告簽土地合約書是89年9月及10月，為什麼？）我印象中有可能是之前有先拿票來換…然後超過1年票就不能兌現了，我印象中是這樣，我們89年訂立契約沒錯，但票要換沒有一定要什麼時候的票，如果要調現要軋的話並不代表說是89年，想說已經快超過1年要趕快軋進去，如果超過1年就不能軋了。這4張票我都有看過。（【提示他字卷第67頁】你看到支票的時候，支票的背面是不是已經蓋了這個圓戳章？）對。這張支票後面蓋橢圓章代表背書。（你看到這章時怎麼沒有問曾瑞梅為什麼沒有要求被告蓋他們公司的大小章？）我跟你說，當時如果我在的話，我絕對叫他簽名，她跟他拿這張票時我不知道，她拿給我的時候我有告訴她，當時為什麼沒有叫他簽等語（見原審卷第33頁至第40頁反面），核證人黃元靖所述與曾瑞梅所證大致相符，得以證明被告先後持如附表所示支票4張向曾瑞梅調現後，證人黃元靖接獲曾瑞梅電話，先後前往中小企銀及遠東商銀查詢支票信用情形，詎如附表編號1所示到期日88年11月15日之支票將罹於消滅時效，曾瑞梅將該張支票存入鉅祥食品公司在彰化銀行之帳戶不獲兌現，彰化銀行不知情之行員因曾瑞梅蓋用印鑑章並非交易往來所用者，拒絕曾瑞梅領取是張支票，並通知曾晁祥領取，曾瑞梅始知受騙，而黃元靖擔心曾瑞梅所持其他支票如經同一方式會遭曾晁祥取走，遂建議曾瑞梅保留如附表編號2至4所示支票，不存入鉅祥食品公司帳戶內，改請曾晁祥出面解決，曾晁祥乃稱願將向曾瑞梅借款轉作將來勝訴即得移轉登記時之購地款，然其後曾晁祥避不見面，且於土地訴訟勝訴確定後，出售他人並於97年8月4日移轉所有權登記，至此曾瑞梅及黃元靖認定曾晁祥全無依約還款及售地誠意之事實。
㈡再曾瑞梅及黃元靖向被告購買土地之緣由及被告交付之如附
表所示支票，有如附表編號1所示支票之退票通知單、託收票據明細表、如附表編號2至4所示支票、鉅祥食品公司設於土地銀行平鎮分行、彰化銀行埔心分行帳戶存摺、土地買賣契約書、承諾書、授權書、土地登記謄本、土地買賣同意書各1份在卷可證（見97年度他字第3197號卷第11頁至第13頁、第22頁至第42頁、第66頁至第90頁、第165頁至第174頁），附表編號2、3所示支票發票人陳殿友、苗清琴2人所設帳戶，分別於89年12月22日、89年11月10日經金融機構列為拒絕往來戶之情狀，有桃園地檢署檢察官函詢臺灣中小企業銀行新莊分行函覆以98年6月22日98新莊字第0269890139號函、遠東國際商業銀行函覆以98年6月19日（98）遠銀詢字第0000797號函各1份在卷可證（見98年度偵字第11423號卷第162頁、169頁），又96年8月2日最高法院96年度台上字第1714號請求所有權移轉登記事件民事判決曾晁祥勝訴確定之事實，亦有該民事判決1份在卷足參（見97年度他字第3197號卷第121頁）。從而，綜合上開積極證據，得以認定曾瑞梅、黃元靖向被告購地，另被告向曾瑞梅前後調現借款83萬2,300元，係持以如附表所示之支票共4張，及鉅祥食品公司設於彰化銀行、土地銀行、郵局帳戶存摺共3本、非開戶往來印鑑章「鉅祥食品有限公司」章2枚、其個人「曾晁祥」章1枚等物，稱屆時莊曾瑞梅得將客票存入鉅祥食品公司帳戶，以持存摺及印鑑章提領票款為借款之清償，嗣曾瑞梅首將如附表編號1所示支票存入鉅祥食品公司帳戶然遭跳票，被告未清償分文，或稱願將前揭借款轉作購地款，或稱願提供其母親房地以為擔保，惟其後避不見面，更於勝訴確定後，將前開土地復售他人並移轉所有權登記之事實。
㈢被告固以前詞置辯；然曾瑞梅及被告分別於99年2月23日上
午9時30分、99年6月22日上午9時許前往法務部調查局接受測謊，曾瑞梅稱：「曾晁祥曾以支票向伊兌現」、「有交付現金給曾晁祥」等語，經測試均無情緒波動反應，研判未說謊；曾晁祥稱：「未拿支票給曾瑞梅」、「未拿支票向曾瑞梅兌換現金」云云，經測試呈情緒波動反應，研判有說謊之事實，有法務部調查局99年2月23日調科參字第09900072790號測謊報告書、99年6月29日調科參字第09900289340號測謊報告書在卷可證（見98年度偵字第11423號卷第123頁至第134頁、第143頁至第155頁），從而，被告所辯真實與否，顯然有疑。再被告於原審行準備程序時辯稱：我沒有在支票簽名，筆跡鑑定也說不是我的簽名（見原審審易卷第62頁），我要引用筆跡鑑定當作證據（見原審審易卷第79頁），然檢察官於偵查中送內政部警政署刑事警察局進行筆跡鑑定，結果經函覆略以：經檢視本次囑鑑事項及資料，因比對字跡不足，故無法鑑定等語，此有內政部警政署刑事警察局98年7月31日刑鑑字第0980096371號函在卷可證（見98年度偵字第11423號卷第45頁），足見本案因未能實施筆跡鑑定，無從援此引為對被告有利之認定。再曾瑞梅指稱卷附之土地銀行及彰化銀行埔心分行存摺均係被告為求調現而提供之擔保物，雖為被告否認，然各該存摺為曾瑞梅所持原因及其知悉時間，被告先於98年1月21日偵查時辯稱：「（鉅祥食品公司公司章及彰銀土銀存摺正本為何在告訴人那邊？）那是她偷拿的，是這次她告我我才發現此事」（見97年度他字第3197號卷第181頁），稱其經曾瑞梅提起告訴後始察知曾瑞梅「偷」存摺之事云云，再於98年11月25日偵查時辯稱：「（為何你的存摺及印章會放在告訴人處？）那是曾瑞梅跟我借的，事後我跟她拿他說不見了」，「（你的存摺及印章為何要借給對方？）因為曾瑞梅跟我舅子江萬水認識，她們作法拍，就跟我借公司行號的存摺，後來又說不見了」，「（存摺及印章不見了，為何你不報警？）因為曾瑞梅說會找，後來我跟她要，她也說有，不過他沒還我」（見98年度偵字第11423號卷第118頁），稱因曾瑞梅與江萬水熟識，為供法拍屋投標之用，事前即向其「借」存摺，事後則稱已遺失，經其索討則未歸還云云，復於100年1月7日原審行準備程序及於100年3月15日審判期日供稱：「我只有交存摺給她，這是因為土地買賣而交付」（見原審審易卷第78頁反面），「我將存摺交給曾瑞梅，是因為有土地買賣，有這層關係，因為我收了20萬元定金，她說要匯款，將來土地價款要匯到我的帳戶，所以要我先將存摺交給她，她也還沒匯，所以還沒有用到」（見原審卷第57頁），稱因曾瑞梅向其購地並已支付價金20萬元，為將購地款匯入其帳戶，故向其「借」存摺云云，核其所辯內容，歷偵查至原審審理完全不符，以被告於原審審理時所述：「從我交付存摺到我勝訴8年間我隔幾個月就有跟曾瑞梅要存摺」（見原審卷第57頁反面），若屬實，則其既屢屢向曾瑞梅索討存摺，對於其存摺為曾瑞梅持用之其陳情狀，顯難或忘，當可排除記憶錯誤所致之疑慮，從而，苟被告所辯為真，則何以被告對於存摺究係曾瑞梅所偷、所借，曾瑞梅所借原因究係為供法拍屋投標，或為支付購地價金，及其知情時間究係經曾瑞梅提起告訴後，或曾瑞梅向其商借前即已知之，所述前後版本數變如是？況且，被告所辯內容，以金融存款帳戶，事關存戶個人財產權益之保障，一般人亦均有應妥為保管帳戶存摺，以防止被他人冒用之認識，苟該存摺確為曾瑞梅所偷，則何以被告於其帳戶遺失後，一反常態，未主動將遺失之事向金融機構或檢警機關申報，更於發覺其帳戶為曾瑞梅所竊後，未主動就曾瑞梅行竊一事向檢警機關申告？苟各該存摺確為曾瑞梅所借，既已屢索不還，復經年歷久，顯見曾瑞梅並無歸還之意，何以被告亦未主動就曾瑞梅侵占一事向檢警機關提起告訴？核其所辯，有顯違常情，可見各該帳戶，誠如曾瑞梅所述，係被告自願交付以供調現所用之物。另查曾瑞梅所持之「鉅祥食品有限公司」印章，被告先於98年1月21日偵查時辯稱為曾瑞梅所偷（見97年度他字第3197號卷第181頁），再於98年11月25日偵查時辯稱為曾瑞梅所借（見98年度偵字第11423號卷第118頁），復於100年1月7日原審行準備程序及於100年3月15日審判期日時辯稱並沒有交印章給曾瑞梅（見原審審易卷第78頁反面），曾瑞梅所持印章係曾瑞梅及黃元靖自行刻印（見原審卷第60頁反面至第61頁），則實情究係曾瑞梅所持印章為其所偷、所借、所自行刻印？被告所述版本甚多，苟確有曾瑞梅將印章竊盜、借用、自行刻印之事，則事實單純，被告依其親身經驗如實供述當不致前後不一之情形；基此，足見被告所辯均為謊，益證曾瑞梅及黃元靖所指稱被告確有連同存摺及印章而持票以供調現之事為真。衡諸如附表所示被告所持為調現之支票，被告於偵查時供稱：「（【提示卷附支票3紙】是否於89年間以該3張支票向告訴人調現？）那不是我的客票」（見98年度偵字第11423號卷第119頁），顯然被告持交之支票，係由不詳來源取得，混充鉅祥食品公司客票後向曾瑞梅調現，並明知各該支票均不能兌現，以致歷偵查及本院審理時對於各該支票為其交付一事，極力否認，係為擺脫各該支票為其交付之事實。從而，被告所辯均不足取，反可佐證曾瑞梅及黃元靖所指其詐欺取財犯行實在。
㈣就被告持票向曾瑞梅調現前後次數，證人曾瑞梅於原審審理
時表示已遺忘而不能肯定確切次數，基於罪疑唯輕原則，應以被告持票等物向曾瑞梅調現施詐僅1次認定之，另被告所持附表編號1所示金額28萬6,300元之支票與土地買賣契約書所載供擔保之金額28萬元之客票，2者是否同一，據證人曾瑞梅所證：「（【提示他字卷第11頁】土地買賣合約書第2條，甲方以客票1張28萬元及2部車輛來源證件給予乙方質押，這張28萬的客票是否就是第1張提示退票的客票？）太久了，我也忘記是不是那1張，（還是你有另1張客票，總共被告有拿出5張客票？）我回去想一下（還有另1張28萬元的客票嗎？除了我們講的拿這4張客票借錢之外，還有另1張客票嗎？）沒有（所以說那張存入被告公司彰銀帳戶28萬元的客票是土地買賣合約書所稱的客票？）是」（見原審卷第28頁反面至第29頁），證人黃元靖證稱：「（【提示他字卷第11頁土地買賣合約書】這合約書第2條寫道曾晁祥提供1張客票給乙方及買方為質押，這張28萬的客票是另外1張嗎？）那是另外1張，那是他們之前在打官司時，我說起碼要給我保障，這張和我們軋28萬多那張沒有關係，這張另外押的，官司還沒打贏，（可是莊曾瑞梅說那張票是退票的那張28萬多？）但退票那張是28萬多，如果打契約一定會這樣寫…照理說是另外1張，退票是28萬6，那時契約是寫28萬」等語（見原審卷第39頁正、反面），可見兩人所述不一，衡諸事理，如附表編號1所示之支票係金額28萬6,300元，與土地買賣合約所載供擔保客票係金額28萬元，金額不同，前者係供曾瑞梅借款債權之擔保，後者係 經黃元靖要求供購地款定金返還之擔保，目的不同，而曾瑞梅對於2者是否同一，曾表示記憶不清，以曾瑞梅與黃元靖合作購地，並於借款後悉將借款經過告訴黃元靖之情以觀，認以證人黃元靖所述情節較合常情，是以如附表編號1所示支票及土地買賣合約書所載客票，應是被告分別提出為不同之支票而認定之。
㈤末查被告為詐欺取財犯行後，經曾瑞梅及黃元靖登門請求，
雖稱願將借款轉作曾瑞梅及黃元靖之購地款，又稱願提供其母親位於○○鄉○○街某處房地用供借款擔保，惟被告其後避不見面，復將土地售予他人，不惟未賠償曾瑞梅及黃元靖所受損害分文，復歷偵查至原審審理，均全盤否認其曾持票調現，參照其以如附表所示4紙支票混充係客票，交付鉅祥食品公司存摺及非開戶往來印鑑章等物，佯稱以此作提領票款俾便曾瑞梅清償借款之方式，致曾瑞梅誤信為真，更誤信被告有還款之意，因此受騙上當，顯見被告詐騙手段經事前思慮規畫，主觀上為基於意圖為自己不法所有之詐欺故意，亦可認定。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告所辯並非可取，被告詐欺取財犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑之法律依據㈠查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文經修正公布，並
於95年7月1日施行。修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」之原則為比較；又修正後刑法第35條，乃刑之重輕之法定次序與標準，應適用裁判時之修正後刑法第35條之規定。
依修正後刑法第2條第1項比較時，應就「罪、刑」有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果而為比較後，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文。關於易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限、罰金與死刑是否併予執行、多數有期徒刑定應執行之刑時之最高刑期之限制等之修正，事涉行為人易刑折算標準金額之多寡與期限之長短及定執行刑時能否就罰金刑併予執行或有期徒刑定應執行之刑時最高度之限制，均屬依修正後刑法第二條第一項所應比較適用法律之範圍。（參考最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議及最高法院27年上字第2615號判例）。茲就與本案有關應如何適用之法律修正情形列述如下：
⒈修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上。
」，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新台幣為30元；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：
新臺幣一千元以上，以百元計算之」現行刑法中，有關於罰金刑最低度刑之規定既有修正，自屬法律變更，經綜合適用修正前、後之罪、刑相關規定予以比較，修正後之規定顯非較修正前之規定對其有利，依現行即修正後刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用修正前刑法之有關規定。
⒉刑法分則各條文所定罰金刑，其幣別原為「銀元」，如非屬
72年6月26日至94年1月7日間新增或修正之條文，所定罰金數額依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，惟依95年6月14日修正公布、同年7月1日施行之中華民國刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」因罰金刑之輕重並未因幣別及提高倍數所應適用法律之更迭而有異致，即國家刑罰權之範圍及效果，於修正前、後殊無不同，因之，此要非屬修正後刑法第2條第1項所稱之「法律變更」，毋須依該條項規定為新、舊法之比較，自應循一般法律適用之原則而適用裁判時法。
⒊中華民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日公布施行，本件
被告犯罪時間係在96年4月24日以前，且所犯非該條例第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑2分之1。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。公訴意旨
雖未就被告持如附表編號1、4所示支票部分詐欺部分提起公訴，然此與起訴部分為單純一罪關係，為檢察官起訴效力所及，依法應併予審理，在此敘明。
四、原審以被告之犯行明確，適用刑法第2條第1項前段，刑法第339條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，修正後刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告行為前雖無犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然詐得款項達83萬2,300元，造成曾瑞梅、黃元靖所受財產損害不小，其以如附表所示之支票4紙混充佯稱客票，交付鉅祥食品公司存摺及非開戶往來印鑑章等物，佯稱以此作提領票款俾便曾瑞梅、黃元靖清償借款之方式，致渠等誤信其借款擔保為確實，更誤信其確有還款之誠意，因此受騙上當，悉數借款，詐騙手段顯經事前思慮規畫，可見其惡性不輕，再者，被告於犯後稱願將借款轉作曾瑞梅及黃元靖購地款，然其將土地售予他人，不惟未賠償曾瑞梅、黃元靖損害分文，甚而否認持票調現之事，否認犯行，態度不佳，兼衡其犯行動機、目的、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，認被告曾晁祥意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑1年2月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款及第7條規定，減其宣告刑2分之1，為有期徒刑7月等，經核於法並無違誤，量刑亦屬妥適；被告上訴以：告訴人指訴被告以4張無法兌現支票向其詐欺83萬2,300元，卻無法具體指述何時借款，每次金額多少、交付次數及方式，多以不記得搪塞，甚至係一次給付或細分次給付，前後充滿矛盾、充滿瑕疵，衡情一般人借款他人時，對於自己何時給付款項、給付金額多少，記憶深刻，告訴人對於上開關鍵性內容，回答均語意不清，甚至前後矛盾，足見告訴人指訴與事實不符，且告訴人指訴持被告交付第1張支票軋票並遭被告提領出去後，即不再提兌其他支票，有違常情，又告訴人與被告簽約是89年9月15日，為何支票兌現日期是88年12月31日，告訴人如何取得支票，實有疑義，被告實施測謊時，因內心氣憤難平，致影響測謊結果，原審以測謊結果為不利被告認定，顯屬率斷云云，因之提起上訴。惟告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例參照）。又一般人對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必能對所發生或經歷的事實，均能毫無違誤的詳細敘述，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其能如錄影重播般地將過往事物原貌完全呈現。本件告訴人曾瑞梅於原審時之證述，因其經歷本件土地買賣及借款情節甚為繁複，案發距今已10年有餘，然其所述力求詳確，且對於被告先後持如附表所示支票4張後，黃元靖為幫忙曾瑞梅，先後前往臺灣中小企銀新莊分行及遠東國際商業銀行，查詢曾瑞梅所持支票之票信，詎如附表編號1所示之支票（到期日88年11月15日）將罹於消滅時效，曾瑞梅將該張支票持向彰化銀行，存入鉅祥食品公司帳戶，不獲兌現，彰化銀行行員因曾瑞梅蓋用曾晁祥交付非往來印鑑章，拒絕曾瑞梅受領是張支票，通知曾晁祥領取，曾瑞梅始知受騙，將此事告知黃元靖，黃元靖擔心曾瑞梅所持其他支票再經同一方式會遭曾晁祥取走，遂建議曾瑞梅保留如附表編號2至4所示支票，不存入鉅祥食品公司帳戶內，改請曾晁祥出面解決，曾晁祥稱願將向曾瑞梅借款轉作將來勝訴即得移轉登記時之購地款，然其後曾晁祥避不見面，更於勝訴確定後，將前開土地轉售他人而於97年8月4日移轉所有權登記之基本事實之陳述，核與黃元靖證述情節相符，且有如附表編號1所示支票之退票通知單、託收票據明細表、如附表編號2至4所示支票、鉅祥食品有限公司設於土地銀行平鎮分行、彰化銀行埔心分行帳戶存摺、土地買賣契約書、承諾書、授權書、土地登記謄本、土地買賣同意書各1份在卷可證（見97年度他字第3197號卷第11頁至第13頁、第22頁至第42頁、第66頁至第90頁、第165頁至第174頁），復附表編號2、3所示支票發票人陳殿友、苗清琴2人所設帳戶係分別於89年12月22日、89年11月10日經金融機構列為拒絕往來戶之情狀，亦有桃園地檢署檢察官函詢臺灣中小企業銀行新莊分行函覆以98年6月22日98新莊字第0269890139號函、遠東國際商業銀行函覆以98年6月19日（98）遠銀詢字第0000797號函各1份在卷可證（見98年度偵字第11423號卷第162頁、169頁），又96年8月2日最高法院96年度台上字第1714號請求所有權移轉登記事件民事判決曾晁祥勝訴確定之事實，亦有該民事判決1份在卷足參（見97年度他字第3197號卷第121頁）。綜合上開證據，得以認定曾瑞梅、黃元靖向被告購地，另被告向曾瑞梅前後調現借款83萬2,300元，持如附表所示之支票共4張，及鉅祥食品公司設於彰化銀行、土地銀行、郵局帳戶存摺共3本、非開戶往來印鑑章「鉅祥食品有限公司」章2枚、其個人「曾晁祥」章1枚等物，稱屆時曾瑞梅可將客票存入鉅祥食品公司帳戶，持存摺及印鑑章提領票款以供清償借款，嗣曾瑞梅將如附表編號1所示支票存入鉅祥食品公司帳戶遭退票，被告未清償分文，或稱願將前揭借款轉作購地款，或稱願提供其母親房地以為擔保，惟其後避不見面，更於勝訴確定後，將前開土地售予他人並移轉所有權登記之事實。縱使告訴人對於每次借款金額多少、交付次數及方式等細節，或因記憶模糊而混淆，然無礙於陳述上開基本事實之真實性，仍非不得採信。再測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就被告否認犯罪有不實之情緒波動反應時，自得供審判上之參酌。本案於偵查時經被告同意（見98年度偵字第11423號卷第145頁）委請法務部調查局對被告進行測謊鑑定程序，該局依「控制問題法」及「混合問題法」對被告進行施測，被告就「(1)未拿支票給曾瑞梅；(2)未拿支票向曾瑞梅兌換現金等問題，經測試結果均呈情緒波動反應，研判有說謊」，有該局99年6月29日調科參字第09900289340號測謊報告書1紙在卷可佐（見98年度偵字第11423號卷第143頁）。且測謊技術經歷百餘年來之研究、發展，目前為美國等世界上諸多人權先進國家所廣泛採用做為偵訊之輔助工具，另在測謊實務上，經由同份問卷的重覆測試，當可有效排除前述受測者因環境、心理等因素所導致之緊張、恐懼而造成之情緒波動反應。以本案為例，該局係以問卷內容題組為發問之依據，採「控制問題法」及「混合問題法」詢問受測者，測謊結果研判則以受測者回答問卷問題時，經儀器紀錄之生理反應作為研判依據，問卷問題包括無關問題、相關問題及控制問題。說謊者在相關問題之回答，因與行為記憶衝突，故膚電反應會有較無關問題、控制問題形成較大之反應曲線，經2次測試此現象不會消失為其特徵。本件前開所陳測謊鑑定過程均符合要件，測謊鑑定之結果，復與前開論證情節大抵相符，足證被告辯稱未拿支票向曾瑞梅兌換現金等情詞，不足採信。至被告辯稱實施測謊時因內心氣憤難平，以致影響測謊結果云云，然被告受測當時之生理反應並無因睡眠或其他因素致不能測試及研判之情形，有上開法務部調查局測謊過程參考資料可憑（見98年度偵字第11423號卷第145頁反面），足見上揭測謊報告乃一有效之鑑識報告，被告否認測謊結果證明力之詞，顯係因測謊結果對被告不利，而冀圖推翻此項不利鑑定結果，所為飾卸之詞，自無足採。綜上，本件原判決就被告上訴所執理由之取捨，已多所論述，並說明其憑以認定之依據，有如前述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背，被告上訴意旨所稱，均無非係就原審已詳加調查及判決理由已說明之事項，徒憑己見再行爭執，所辯並不足採，是其上訴，為無理由，應予駁回。
五、被告曾晁祥經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 趙功恆法 官 潘進柳以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 任正人中 華 民 國 100 年 9 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────┬────┬─────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│受款人 │發票日 │付款人 │票號 │金額 │附註 │├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│1 │鉅祥食品│88年11月│臺灣中小企│AT0000000 │28萬6,300 │首於89年11月13日存││ │有限公司│15日 │業銀行南三│號 │元 │入鉅祥食品公司帳戶││ │ │ │重分行 │ │ │即不獲兌現 │├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│2 │同上 │89年12月│遠東商業銀│CH0000000 │21萬5,000 │正面蓋「禁止背書轉││ │ │31日 │行 │號 │元 │讓」，背面蓋印「鉅││ │ │ │ │ │ │祥食品公司」圓戳章│├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│3 │同上 │89年12月│臺灣中小企│AY0000000 │15萬3,000 │同編號2 之情形 ││ │ │15日 │業銀行新莊│號 │元 │ ││ │ │ │分行 │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤│4 │同上 │89年11月│臺南市第三│0000000號 │17萬8,000 │同編號2 之情形 ││ │ │30日 │信用合作社│ │元 │ │├──┼────┴────┴─────┴─────┴─────┴─────────┤│共計│詐得金額83萬2,300 元（286,300 ＋215,000 ＋153,000 ＋178,000 ＝832,300 ） │└──┴─────────────────────────────────────┘