臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1606號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 高文仁
徐文彬共 同選任辯護人 詹振寧律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院99年度易字第428號，中華民國100年3月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度偵續字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
高文仁、徐文彬共同犯使公務員登載不實罪，高文仁處有期徒刑肆月、徐文彬處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑貳年。
事 實
一、高文仁之生父高碧珍於民國（下同）97年6月4日死亡，高文仁與其兄弟高文宗、高文昌共同繼承坐落在臺北市○○區○○段四小段101地號土地持分20分之1及該土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號2樓之房屋全部，並於98年3月5日完成繼承登記而共有上開房地，權利範圍各3分之1。高文仁因積欠銀行債務，為規避清償，竟與其女兒高巧玲之男友徐文彬共同基於使公務員將不實事項登載於所掌管公文書之犯意聯絡，明知渠等間並無買賣上開高文仁所繼承之房地（下稱系爭房地）之真意，竟於98年3月24日，委請不知情之代書楊進河，以高文仁為出賣人，徐文彬為買受人，製作土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書後，於
98 年3月30日持向臺北市古亭地政事務所，偽以買賣為由，申請將系爭房地之所有權移轉登記予徐文彬，使臺北市古亭地政事務所承辦人員將前揭虛偽買賣之不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊公文書上，足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性。
二、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後，聲請簡易判決處刑，原審法院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。
理 由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本判決所引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據，惟被告高文仁、徐文彬及辯護人等於原審時對於該等證據方法之證據能力均不爭執（見原審易字卷第26至33頁），於本院審理時並均陳明同意採為證據（本院100年8月11日準備程序筆錄），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，上開證據資料均有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：
(一)訊據被告高文仁、徐文彬固坦承有於前開時、地，以買賣為由，將高文仁所有系爭房地之所有權移轉登記予徐文彬之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，均辯稱：因高文仁在95年至97年間，陸續向徐文彬借款，合計借款金額約新臺幣（下同）120萬元，徐文彬知悉高文仁有繼承系爭房地後，要求借款有個保障，因此高文仁提出以系爭房地之所有權與借款相抵，徐文彬也同意，雙方協議加計借款利息後，以160萬元之價格成立買賣契約，始辦理所有權移轉登記，並非虛偽買賣云云。然查：
1、高文仁之生父高碧珍於97年6月4日死亡，高文仁與其兄弟高文宗、高文昌共同繼承坐落在臺北市○○區○○段四小段101地號土地持分20分之1及該土地上門牌號碼臺北市○○區○○路○○○號2樓之房屋全部，並於98年3月5日完成繼承登記而共有上開房地，權利範圍各3分之1後，高文仁隨即於98年3月24日，委請不知情之代書楊進河，製作土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書後，於98年3月30日持向臺北市古亭地政事務所，以買賣為由，申請將系爭房地之所有權移轉登記予徐文彬之事實，為被告二人所坦承，並有臺北市古亭地政事務所98年9月24日函附上開房地辦理繼承登記相關資料（見交查卷第15至29頁）及系爭房地之土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書、印鑑證明、土地及建物所有權狀（見交查卷第30至40頁）等件在卷足資佐證，此部分之事實，堪以認定。
2、被告二人就渠等所成立系爭房地之買賣契約，是否虛偽一節，雖以上開情詞置辯。然查：
⑴被告徐文彬為被告高文仁女兒高巧玲之男友，於98年間仍為
就讀於明新科技大學之學生，雖偶有打工，收入約1、2萬元，但不一定有工作等事實，業據被告徐文彬於偵查時陳述明確（見交查卷第46頁、他字卷第17頁），是被告徐文彬於95年至97年間顯仍為大學生，僅偶爾有打工機會，打工收入亦屬微薄，其是否有經濟能力陸續借款予被告高文仁高達120萬元，已非無疑。被告徐文彬雖於偵查時陳稱：「（問：為何有錢可借高文仁？）有時是我的零用錢，有時事先向父母借再借給高文仁」、「每次向父母借，最高借15萬元，最少也有6、7萬元」云云（見交查卷第46頁），惟證人即徐文彬之母陳秋美於偵查時證稱：伊沒有工作，平常徐文彬向父親徐復源拿錢，1個月拿1次，伊會把錢存入基隆第二信用合作社安樂分社之帳戶內，再由徐文彬拿提款卡去提領。從徐文彬上大學後，伊就將該帳戶之提款卡交給徐文彬使用。伊都是向徐復源拿錢給徐文彬，徐文彬也會向徐復源要錢，但是徐復源都是叫伊拿錢給徐文彬。如果徐文彬要錢，錢都是伊交給徐文彬，徐復源都是叫伊拿錢給徐文彬。1個月給徐文彬8千元，有時給9千元，都是存進帳戶內，有時徐文彬再向伊要錢，伊會說已經有給1個月的錢了，但徐文彬說他要用，所以伊就再給，不過平常徐文彬很少額外向伊拿錢，如額外向伊拿錢，最多是5、6千元，如果超過1萬元，伊就存進去上開帳戶等語（見他字卷第23、24頁），證人即徐文彬之父徐復源於偵查時亦證稱：伊是做按摩工作，伊一眼看不見，月收入不穩定，這幾年景氣不好，一天收入約2、3千元。
徐文彬有向伊拿錢，有時拿多，有時拿少，最多一次有5萬元、7萬元，說是學校要用，伊不知道徐文彬有借錢給高文仁等語（見他字卷22、23頁），足見被告徐文彬上開向父母借錢再轉介高文仁之供述，已與證人陳秋美、徐復源證述不符，且依證人陳秋美、徐復源之證述可知，被告徐文彬家境小康，其又僅為一般在學大學生，每月由父母供給8、9千元至萬元不等之零用錢，衡諸常情，扣除一般正常大學生所須之生活及零用花費後，其顯無資力於3年內陸續借款達120萬元予被告高文仁。
⑵被告徐文彬於偵查時陳稱：「（問：先後借給高文仁多少錢
？）100多萬元，從95年1月間起，最後一次是在97年底」、「因為我借高文仁錢，高文仁（將系爭房地）轉給我時，欠我約120萬元左右，詳細數額我不清楚，因為我沒有在看」、「（問：如何交付借款？）我都是拿給高巧玲轉交」、「高文仁自願算利息給我」、「利息多少我沒有去算」、「每次都是高文仁打電話給我跟我借錢，我再拿給高巧玲」云云（見交查卷第46頁、他字卷第19頁），被告高文仁則陳稱：
「前後向徐文彬借120萬元，加上利息變160萬元」、「年利率2分，大約30多萬的利息」、「借款大小金額加起來，約
30、40次」、「每次借款金額不一定，3千元、5千元到15萬元」、「每次都寫在紙條或簿子上，我自己紀錄，紙條都已經銷毀」等語（見交查卷第62頁、他字卷第20頁），顯見被告徐文彬對於自己借款給高文仁之金額究為多少、有無約定利息、利息如何計算等情，全然不知，反而均推由欠款人高文仁自行計算，而高文仁竟可從借款時間長達3年，借款次數達30餘次，每次借款金額3千元、5千元至15萬元不等之情形下，計算出借款總額為120萬元、利息為30多萬元，卻無法提出任何借款紀錄資可供佐證，凡此均與常情事理不相符合，被告二人所辯，顯無從採信。
⑶再參酌被告高文仁因積欠銀行債務，於其父高碧珍死亡後，
為規避清償，曾傳真書信予其兄弟高文宗、高文昌商議以何方式辦理繼承登記，可以協助其規避銀行查知其繼承遺產，嗣因國稅局函催申報遺產稅，及高文宗、高文昌委請律師發函予被告高文仁，請其速出面聯繫依法辦理共同繼承事宜後，被告高文仁始於98年3月5日配合完成上開房地之繼承登記等情，有被告高文仁傳真予高文宗之信函、遺產稅催報通知單、旭理法律事務所函等件在卷足資佐證（見他字卷第4至9頁），而被告高文仁於完成繼承登記後，隨即於20日內之同年月24日（期間因尚須先通知高文宗、高文昌行使優先承買權），立刻委請不知情之代書楊進河，製作土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書、土地登記申請書後，於98年3月30日持向臺北市古亭地政事務所，足見被告高文仁急欲將繼承所得之系爭房地移轉登記予徐文彬，以規避銀行查知其繼承不動產之情甚明，益徵被告高文仁確有為規避清償積欠銀行之債務，而以虛偽買賣之方式，將系爭房地所有權移轉登記予被告徐文彬之情事。
(二)綜上所述，被告二人間就系爭房地所成立之買賣契約，確為虛偽不實，被告二人所辯，均非足採。本案事證明確，被告二人犯行洵堪認定。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
(一)被告高文仁、徐文彬通謀訂立虛偽之土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書，持向地政機關申請系爭房地之所有權移轉登記，致使地政機關之承辦人員將此不實事項，登載於職務上所掌之土地及建物登記簿冊上，自足以生損害於地政機關對於不動產登記管理之正確性（最高法院80年度台上字第5088號判決意旨參照）。核被告二人所為，均係犯刑法第21
4 條之使公務員登載不實罪。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告二人利用不知情之代書楊進河遂行其犯罪行為，均為間接正犯。
(二)原審未予詳查，遽以不能證明被告二人有被訴使公務員登載不實之犯行，而為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官提起上訴，主張被告二人應成立使公務員登載不實罪，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，予以改判。爰審酌被告二人並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，被告高文仁為規避債務而為本案犯行，被告徐文彬因為高文仁女兒之男友而配合犯罪之犯罪動機，及渠等之犯罪手段、犯罪所生之危害、犯罪後態度等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。末查，被告二人前未曾因故意犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，渠等因一時失慮，致觸犯本件犯行，經此偵審程序併科刑判決後，當知所警惕，信無再犯之虞，爰分別宣告緩刑2年，以啟自新。
四、不另為無罪諭知部分：
(一)聲請簡易判決處刑意旨另以：被告高文仁完成上開繼承登記後，與被告徐文彬二人，另明知未依土地登記規則相關規定，通知共有人高文宗行使優先承買權，竟仍於98年3月24日，委請不知情之代書楊進河，在上開土地登記申請書備註欄內，不實填載「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」等語，並於98年3月30日持向臺北市古亭地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記，因認被告二人此部分亦涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨著有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。
(三)訊據被告高文仁、徐文彬固坦承有於98年3月24日，委請不知情之代書楊進河，在上開土地登記申請書備註欄內，填載「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」等語，並於98年3月30日持向臺北市古亭地政事務所辦理系爭房地之所有權移轉登記等事實，惟堅決否認有此部分使公務員登載不實之犯行，均辯稱：被告高文仁於98年3月12日，有寄發存證信函予高文宗、高文昌，通知渠等行使優先承買權，並於存證信函中註記限期未答覆，視同放棄行使優先承買權，高文昌有收到存證信函，但沒有回應，高文宗部分，郵局有通知高文宗前往領取，但是高文宗都未前往領取，致被告高文仁誤以為高文宗、高文昌皆已知悉而未提出優先承購之意思，被告等並無使公務員登載不實之行為及故意等語。經查：
1、被告高文仁將系爭房地之所有權移轉登記予被告徐文彬前，曾於98年3月12日寄發「桃園南門存證號碼00426」之存證信函予高文宗、高文昌，內容為通知高文宗、高文昌就被告高文仁所有系爭房地行使優先承買權，並表明如欲依條件優先承買，應於函到後10內去函通知被告高文仁，若逾上開期限，未予理會，即視為放棄優先承買權等情，有存證信函1件在卷可稽（見偵續字卷第24、25頁），而高文昌確有收受上開存證信函，而未表達優先承買之意思之事實，業經證人高文昌於偵查時證述明確（見交查卷第60、61頁），高文宗部分則經郵局投遞後，均未能送達高文宗收受，郵局於98年3月31日始退回寄件人高文仁收受之事實，復有存證信函信封、退件簽收單各1件在卷可稽（見偵續字卷第22頁、交查字卷第89頁），是被告高文仁上開行使優先購買權之通知，固未經合法送達高文宗，致高文宗無從表達是否行使優先購買權之意願，然被告高文仁既係同時寄發上開存證信函予高文宗、高文昌二人，而高文昌部分已收受存證信函，經過信函內所定10日期限後，未回覆欲行使優先承買權之意思，高文宗部分則亦未有任何回應，衡諸常情，被告高文仁因而誤以為高文宗亦應已收受存證信函而未回覆，即非全無可能，是其於98年3月24日委請代書製作上開土地登記申請書時，在備註欄內填載「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」等語時，是否明知高文宗並無放棄優先購買權之意思，已非無疑。
2、被告二人具名提出予臺北市古亭地政事務所之土地登記申請書之備註欄內，固記載有：「優先購買權人確已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」等語，然依據卷附臺北市○○區○○段○○段619建號建物登記謄本、臺北市古亭地政事務所98年9月24日北市古地三字第09831561400號函及其檢送98年收件文山字第3881、5913號登記申請案影本等承辦人員就該登記事件所登載之各項公文書之內容以觀（見他字卷第10頁、交查字卷第15至40頁），上開公務員職務上所執掌之文書中，均未對前述登記申請書備註欄記載之「優先購買權確人已放棄優先購買權，如有不實，願負法律責任」文句，為任何之登載或轉載。至土地登記規則第19條第1項規定：「收件簿、登記申請書及其附件，除土地所有權第一次登記案件應永久保存外，應自登記完畢之日起保存十五年。」。惟此處所稱「保存」，應僅為相關文件之建檔存放，並非將登記申請書採取編列而成為公文書之一部以代替登載，故亦難認該登記申請書為公文書之一部分。是在上述登記過程中，既無公務員將所謂「共有人已放棄優先購買權」之事項登載於公務員職務上所掌之公文書之上，則上揭登記申請書備註欄所記載之「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」之意思表示，應認被告高文仁、徐文彬以自己名義作成之私文書（切結書之性質），並非公文書，洵堪認定。
3、綜上所述，被告二人於土地登記申請書備註欄記載：「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，尚難認係明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書。此外，依卷內證據資料，復無其他證據足以證明被告二人此部分涉有使公務員登載不實之犯行，自無從僅以渠等於土地登記申請書上為上開記載，即認渠等此部分之行為成立犯罪。是公訴人未舉出其他積極證據足認被告二人有此部分之犯行，原應就此部分為被告二人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開有罪部分應論以一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第214條、第28條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如
主文。本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第五庭審判長 法 官 王敏慧
法 官 劉秉鑫法 官 白光華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖鴻勳中 華 民 國 100 年 10 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。