臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1612號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 陳慶昌
陳盈瑞共 同選任辯護人 林財生律師上列上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣新北地方法院99年度訴更字第3號，中華民國100年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第14840號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳慶昌部分撤銷。
陳慶昌公訴不受理。
其他上訴駁回。
理 由
壹、上訴審理範圍：
一、本件原公訴意旨暨補充理由書略以：被告陳慶昌與被告陳盈瑞係父子關係，緣被告陳慶昌於民國82年11月11日與呂茂林及戴里仁合資於桃園縣○○鄉○○村○○街○○號設立桂林旅館有限公司（下稱桂林公司），約定由被告陳慶昌出資百分之50，擔任桂林公司之董事長；呂茂林出資百分之30（誤載為百分之20），擔任桂林公司之監察人；戴里仁出資百分之20（誤載為百分之30），擔任桂林公司之總經理，各人負責之出資額如何籌措在所不問，並約定每3個月以此比例分受桂林公司之營利。其中，呂茂林之出資係由呂茂林自行出資百分之15（此部份係由呂茂林之妻呂楊月子及王國鈴具名為出資股東），另百分之15則由邱春英及蔡秀金各出資半數，並各具名為投資股東；被告陳慶昌出資之部分則分別以被告陳慶昌、陳盈瑞及被告陳慶昌之妻陳淑女之名義登記之。被告陳慶昌擔任桂林公司董事長，為從事業務之人，並係為他人處理事務之人，竟與被告陳盈瑞基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，先後為下列犯行：
㈠於86年5月間，與被告陳盈瑞迭以桂林公司帳目不清為由，
多次共同前往桂林公司假查核公司帳冊資料之名，行擾亂公司業務之實，並藉此要求戴里仁應將桂林公司之資金，由原存放於以戴里仁名義所開立之臺灣土地銀行南崁分行第000000000000號帳戶，轉匯入以被告陳盈瑞名義所開設之聯邦商業銀行南崁分行第000000000000號之帳戶中，呂茂林及戴里仁為求公司得以和諧營運，乃同意被告陳慶昌之上開要求，而於86年8月13日將桂林公司所有之資金共新臺幣（下同）1,697,000元，轉匯入被告陳盈瑞之上開帳戶中，然被告自取得上開公司資金後，即未依原初之約定分派營利與呂茂林及其他各出資股東（下稱被訴事實一）。
㈡被告陳慶昌均明知渠實際出資總額僅佔桂林公司資本總額百
分之50，而呂茂林為桂林公司之實際出資股東，竟與被告陳盈瑞基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於82年12月10日申請變更登記，變更後之股東為藍慶同（登記出資額15萬元，占百分之5股權）、邱春英（登記出資額225,000元，占百分之7.5股權），王國鈴（登記出資額22 5,000元，占百分之7.5股權）、陳盈瑞（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、陳慶昌（登記出資額90萬元，占百分之30股權）、陳淑女（登記出資額45萬元，占百分之15股權）、戴里仁（登記出資額60萬元，占百分之20股權）。嗣於83年4月16日復申請變更登記，原股東藍慶同所登記之股權全部轉由陳盈瑞承受（陳盈瑞登記出資額變更為60萬元，占百分之20股權）。以此方式，將原應歸屬於呂茂林之股權計為渠所持有之股權，而將渠出資總額由百分之50增加為百分之65（下稱被訴事實二）。
㈢被告嗣於89年8月14日、同年9月17日、90年2月8日及同年2
月26日以存證信函通知桂林公司股東召開股東會及解散並清算公司等事宜時，亦未依法通知呂茂林，並89年8月25日之股東會中據渠上開股權總額之優勢，決議不再繼續經營桂林公司，再分別以存證信函通知桂林公司除呂茂林外之出資股東公司已經解散並將公司之生財設備處分在案，逕將桂林公司停止營業，而未依法分派桂林公司之剩餘財產與呂茂林，而共同連續為違背其任務之行為，致生損害於桂林公司出資股東呂茂林之利益（下稱被訴事實三），因認被告均涉犯刑法第342條第1項之背信罪嫌及同法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
二、上開被訴事實，先經原審以95年度訴字第1469號就被訴事實
一、三部分均判決無罪，被訴事實二部分公訴不受理，嗣經檢察官上訴，經本院以97年度上易字第2219號判決就上開原審判決關於被告2人被訴事實二不受理部分撤銷，發回原審，其他上訴駁回（以上判決均附卷可參），故上開被訴事實
一、三部分，均業經無罪確定，上開被訴事實二部分再經原審以99年度訴更3號審理即本案部分，是本件上訴範圍應僅限於上開被訴事實二部分，核先敘明。
貳、被告陳慶昌不受理部分：
一、按刑事訴訟乃國家實行刑罰所實施之訴訟程序，係以被告為訴訟主體，如被告一旦死亡，其訴訟主體即失其存在，被告於法院審理中死亡，法院自應為不受理之判決（司法院31年6月16日院字第2347號解釋、最高法院26年度㈣決議、101年度第5次刑事庭決議意旨參照）。
二、經查：被告陳慶昌已於101年9月29日死亡，有被告陳慶昌除戶之戶籍謄本在卷可憑（本院卷第147頁）；揆諸前揭說明，自應為公訴不受理之判決。原審未及審酌，尚有未當；應由本院逕將原判決關於被告陳慶昌部分撤銷，改為諭知公訴不受理之判決。
叁、被告陳盈瑞部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、40年臺上字第86號、52年臺上字第1300號、76年臺上字第4986號、92年臺上字第128號判例意旨參照）。
二、證據能力部分：按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定無罪，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、本件公訴人認被告陳盈瑞涉有上開罪嫌，無非係以被告陳慶昌、陳盈瑞之供述、告訴人呂茂林於偵查中之指訴、證人戴里仁、邱春英及王國鈴分別於偵查中之證述、桂林公司89年8月25日股東會會議記錄、存證信函影本、聯邦商業銀行南崁分行函文等為其主要論據。訊據被告陳盈瑞堅決否認有何被訴之業務侵占、背信犯行，辯稱：股權買賣及變更登記時我還在唸大學二年級，變更登記的事情我不清楚，也沒有介入，我於86年退伍後，父親陳慶昌給我資料，我才協助處理公司業務等語。
四、經查：㈠桂林公司係82年12月2日申請設立登記，其股東出資額及出
資比例，分別為藍慶同（15萬、5%）、邱春英（42萬、14%）、陳維城（15萬、5%）、呂政吉（45萬、15% ）、張寶桂（60萬、20% ）、張秀儀（45萬、15% ）、王國鈴（45萬、15% ）、林瑞毅（30萬、10% ）、呂茂林（3 萬、1%）；再桂林公司於82年12月10日申請變更登記，股東經改組後，其股東出資額及出資比例，分別為藍慶同（15萬、5%）、邱春英（22萬5000、7.5%）、王國鈴（22萬5000、7.5%）、陳盈瑞（45萬、15%）、陳慶昌（90萬、30%）、陳淑女（45萬、15%）、戴里仁（60萬、20%）；桂林公司復於83年4月16日再申請變更登記，股東改組後，原股東藍慶同（15萬、5%）所登記之股權全部讓與由陳盈瑞承受乙節，為被告陳盈瑞所不爭執，並有經濟部中部辦公室95年10月2日經中三字第00000000000號書函暨桂林旅館有限公司設立及歷次變更登記事項卡影本、桂林旅館有限公司公司章程影本、桂林旅館有限公司股東同意書附卷可稽（見95訴1469號卷㈠第42至50頁及外放桂林旅館有限公司案卷影卷），另被告陳慶昌共出資28,214,900元購買桂林公司股權之情，亦有其庭呈支票影本附卷可按（見95訴1469號卷㈡第35至50頁），是上開各情堪以認定。
㈡依上開設立登記（82年12月2日）、變更登記時間（83年4月
16日），斯時被告陳盈瑞分別為21、22歲，而證人戴里仁於偵訊、原審審理時證稱：我於86年9月17日退出桂林公司，被告陳盈瑞是我離職之後，他才到公司上班，我任職時，他沒有來上班等語（見偵續一字20卷第85頁、99訴更3號卷第96頁），是被告陳盈瑞辯稱設立、變更登記時其尚在大學就學，於86年退伍後才至桂林公司上班等語，應堪採信。
㈢另依告訴人呂茂林、證人戴里仁、王國鈴、邱春英、呂楊月
子、林瑞毅、張寶桂、藍慶同、陳維城、呂政吉、蔡秀金等人於偵訊、原審或前審之證述，有關被告陳慶昌投資桂林公司及桂林公司設立登記、增資變更登記等情，均係由被告陳慶昌出面處理，渠等均未提及被告陳盈瑞出面處理有關投資桂林公司之事項及有參與桂林公司於設立、變更登記等情事。又卷附有關被告陳慶昌投資桂林公司所交付之投資款，均係交付被告陳慶昌及其妻陳淑女名義之支票，此有股權讓渡一覽表、收據、讓渡書、支票影本等附卷可證（見訴字1469號卷㈡第27至50頁），是本件被告陳慶昌投資桂林公司一事，應係被告陳慶昌一人所為，況衡諸常情，為分散投資標的或持股比例，為人父母者將其等部分投資登記在子女名下，而子女並不知情或未實際參與投資行為，所在多有，故被告陳盈瑞對其父陳慶昌之投資行為並不知情，亦未與常情相悖。綜上，本件並無積極證據證明被告陳盈瑞對於被告陳慶昌投資桂林公司及設立、變更登記等情有所認識及有共同參與投資之意思及行為分擔。
㈣告訴人雖爭執其與被告陳慶昌投資比例，然如前所述，並無
證據證明此與被告陳盈瑞有何關聯，故本件並無積極證據證明被告陳盈瑞有何業務侵占或背信罪嫌，自難僅以藍慶同之桂林公司股權係移轉至被告陳盈瑞之名下，即認被告陳盈瑞有參與本件桂林公司股權登記變更，更難據此逕推認被告陳盈瑞與被告陳慶昌有何背信或業務侵占之犯意聯絡及行為分擔。
㈤至於檢察官據告訴人之請求聲請向第一銀行新莊分行調閱較
為清晰之發票人為陳淑女之支票影本（支票號碼詳如本院卷第174至175頁所載），以證明被告有無將支票先支付他人作為他用再向銀行影印後偽造抬頭為「張朝福」作為向法院搪塞證明本件出資，然如前所述，桂林公司之出資並非被告陳盈瑞出資或處理，且告訴人所主張欲調閱之支票影本業經被告辯護人向銀行調閱後拍照提出（見本院卷第144頁），並無事證證明支票有何偽造情事，亦與被告陳盈瑞無直接關聯性，本件事證業已明確，無再調閱之必要，在此敘明。
五、綜上所述，本件公訴人上開舉證，均未達一般人均不致有所懷疑而得以確信其為真實之程度，自無從形成被告陳盈瑞有罪之確信，此外，復查無其他積極證據足資證明被告陳盈瑞有背信或業務侵占犯行，本件既不能證明被告陳盈瑞之罪行，揆諸首揭法條及判例意旨說明，自應為被告陳盈瑞無罪之諭知。原審同此見解而諭知被告陳盈瑞無罪，核無違誤。
六、檢察官上訴意旨以：㈠桂林公司於設立之初實際出資額為3000萬元，其後因出資額
不足償付工程款而有增資需求，告訴人邀請陳慶昌投資桂林公司，由陳慶昌出資2800萬元，佔桂林公司增資後實際出資額之百分之70，其中百分之20（即800萬元）係由陳慶昌轉邀戴里仁出資等情，迭據告訴人於偵查、審理中證述明確，核與證人戴里仁於偵查、審理中之證詞相符；另告訴人所佔百分之30之股分（依增資後資本總額4000萬元計算為1200萬元），其中由蔡秀金出資200萬元、邱春英300萬元、王國玲100萬元、告訴人另向張寶桂購得600萬元之出資額等情，亦據告訴人於原審中證述明確，核與證人蔡秀金、邱春英、王國玲、張寶桂等於原審之證詞相符，況本件之案發時間距今已久，告訴人對於當初如何取得股權、如何支付工程款及如何與其他股東議價等細節之記憶自非案發之初所可比擬，陳述難免有齟齬之處，原審僅以告訴人就上開細節部分之證述前後略有出入，即認定告訴人及戴里仁等之證詞全然不足採信，亦未說明上開證詞何以不足採信，判決理由似有不足之處。
㈡依桂林公司設立及歷次變更登記事項卡影本所示，桂林公司
82年12月2日、82年12月10日、83年4月16日桂林公司登記資本總額均係300萬元，固與告訴人所稱增資後之4千萬元不符，惟桂林公司設立之初之資本額即與實際出資額不符，可否以桂林公司增資後未依實際出資額登記，即據以推論桂林公司必無增資之情事，實不無疑問。
㈢另依卷附之呂楊月子為收款人之82年12年8日收據所示「收
到陳慶昌投資桂林汽車旅館拾分之貳股份，新台幣捌佰萬元正…」（見偵續一字20號偵查卷第15頁），以此換算桂林公司股權總價應為4,000萬元，與前揭告訴人及戴里仁之證詞均屬相符；雖卷附之其他收據、讓渡書所載之股份比例、金額所換算出之股份總價不盡相同，惟本案除告訴人、被告及戴里仁對於桂林公司增資至4000萬元一事知之甚明外，桂林公司之其餘原始股東對於增資幾乎全無參與其事，則桂林公司之其餘原始股東於簽具收據或讓渡書時，自然並非以增資後之總出資額換算股權比例甚明，則縱令卷內之收據、讓渡書所載之股金與股份成數換算之股權總價未達4000萬元，此至多僅能認定桂林公司股權總價並非單一總價，而應係告訴人與原始股東個別議價後而得出不同之出售價格，非能據此反推桂林公司並無增資之情事，更無從以此推論被告陳慶昌之出資共2800萬元係佔桂林公司總出資額比例之百分之85。
㈣據告訴人於訴字1469號及訴更字3號審理中之證詞，告訴人
自己原先即持有桂林公司百分之1之股份（以增資後出資額4000萬元核算即40萬元），另桂林公司原始股東王國鈴之出資百分之15（以增資後出資額4000萬元核算即600萬元，惟王國鈴部分未收足，尚欠100萬元，故為500萬元）、邱春英之出資百分之6.5（以增資後出資額4000萬元核算即260萬元）之部分均為告訴人所實際出資，是告訴人之原始出資合計即為800萬元，此對照卷內告訴人之妻呂楊月子出具予被告陳慶昌之收據亦相符合。是以告訴人既有800萬元之原始出資，而被告陳慶昌支付予告訴人之妻呂楊月子之股金正為800萬元，則告訴人證稱因不欲其他原始股東知悉伊仍有參與桂林旅館之經營，因而先將其800萬元之持股出售予陳慶昌，另以上開陳慶昌支付與告訴人之800萬元其中600萬元，轉向張寶桂買受其出資額，尚屬合理，原審僅以告訴人係以呂政吉之支票向張寶桂購買出資額，因而全盤否定告訴人證詞之真實性，判決理由與經驗法則尚有違背之處。
㈤檢察官於被告陳盈瑞之住處搜得之桂林旅館有限公司付款收
據影本12紙，其內僅被告陳慶昌及其妻陳淑女、被告陳盈瑞3人，其餘股東均未受分配，惟上開收據之原本是否尚存在，檢察官所扣得之影本記載是否與原本相符，以及股利之分配等情形，原審未予調查或令戴里仁以證人身份作證，調查證據恐有未盡之處。
七、經查：㈠按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，
應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有公訴人所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
㈡檢察官上訴意旨部分，均業經原判決理由欄五、㈢內說明認
定詳實，且如前所述，本件並無證據足以證明被告陳盈瑞對於被告陳慶昌投資桂林公司之款項、出資比例及設立、變更登記等情事，事先知情或與被告陳慶昌間有參與投資之意思聯絡或行為分擔，是檢察官上訴意旨所指部分，均不足採為對被告陳盈瑞不利之認定，核無調查之必要。
㈢本件檢察官所提出之證據方法，均無法確切證明被告陳盈瑞
涉有本案犯罪，無從使本院對於被告陳盈瑞涉犯本件犯行形成有罪心證。公訴人仍執前詞指摘原判決，並對被告陳慶昌、陳盈瑞投資桂林公司之出資款項、出資比例提出許多質疑，然此事實均無法影響本院憑相關證據形成之心證，公訴人僅對原證據重為爭執，其上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第5款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 1 月 24 日
刑事第十庭審判長法 官 陳明富
法 官 賴邦元法 官 陳明珠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡晴棠中 華 民 國 102 年 1 月 24 日