臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1664號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 彭珍茂上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣桃園地方法院100 年度易字第158 號，中華民國100 年6 月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵續字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官及被告已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第16頁、第29頁至第36頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告彭珍茂於民國96年8 月間某日，在桃園縣○○鄉○○○路某不詳地點與告訴人張世洋訂立合夥契約，約定共同經營代銷金加州實業有限公司（下稱金加州公司）生產之玻璃氣密窗，2 人約定由張世洋管理合夥之帳務，並以其名義開立支票以給付進貨之貨款，被告則負責對外承接業務及向客戶收取貨款等事務，為從事業務之人；雙方另約定被告所收之貨款，必須先存入張世洋之彰化銀行北中壢分行帳號000000000 號之支票帳戶內，再由該支票帳戶內之金額支付向金加州公司進貨之貨款，並約定由告訴人接洽之客戶，告訴人可分得該筆交易利潤之4 成，若由被告所接洽，或2 人一同接洽之客戶，則告訴人可分得該筆交易利潤之
3 成，詎被告竟意圖為自己不法之所有，基於變易持有為所有之意思，自96年8 月間起至97年11月間，多次將其分別向陳世榮、朱銘雄、劉明杰、葉福財、呂正揚、張光明、吳文松、江燈盛、李盛星等客戶所收取之款項共計新臺幣（下同）110 萬元，供自己花用或挪作其他私用而未存入告訴人上開彰化銀行支票帳戶內，亦未將約定之利潤分配予告訴人，致生損害於告訴人之財產利益。嗣告訴人所簽發之支票陸續遭退票，經告訴人對帳後發現有異，向被告催討上開款項後，始查悉上情，因認被告涉犯刑法第336 條第2 項業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
三、公訴人認被告涉犯本件業務侵占罪嫌，無非係以證人即告訴人、證人陳煌騰、陳柏嘉、朱銘雄、劉明杰之證述、告訴人「金加州實業有限公司」名片1 張、本票影本5 張、被告簽名之單據1 紙、支票影本及票據信用資訊查詢結果1 紙、金加州公司應收帳款簡要表、出貨單、告訴人提出之被告侵占金額表格等為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何本件業務侵占犯行，辯稱：伊僅係向張世洋借票，如接到客戶，伊會請張世洋吃紅，然並沒有約定多少比例要給張世洋等語。
四、經查：
（一）證人即告訴人於原審審理時固證稱：96年7、8月間，伊與被告在伊位於大園的車行辦公室內談合夥事宜，當時僅伊和被告2 人在場，伊與被告約定合夥經銷金加州公司的鋁門窗，雙方係合夥關係，約定若客戶係被告開發或雙方一起開發，被告分7 成，伊分3 成，伊開發的話，被告分6成，伊分4 成，合夥費用係由2 人一起分擔，2 人都是跟客戶說伊與被告代表金加州公司，辦公地點係位於伊之大園車行辦公室，辦公室月租金1 萬2 千元，電話則用自己之行動電話，傳真是車行的傳真；伊沒有向被告請求辦公室租金，當時談合夥時並未簽立任何書面文件，2 人對外係由被告主導，被告都說他是老闆、伊係員工；大部分契約皆係由被告與客戶簽訂，故伊未有契約書，帳單亦大部分在被告處，金加州公司之訂貨單亦由被告書寫、傳真予金加州公司，伊係負責繕打報價單；2 人未與金加州公司簽訂經銷契約，和該公司係採月結方式，把貨款開立成支票，票期約1 個半月或1 個月；公司不用有週轉金，2 人向客戶收到貨款後，扣除要給金加州公司之費用，2 人再行拆帳，結算時間係有空就結算；合夥時即約定由伊開立支票支付貨款，因被告係票據拒絕往來戶，故被告找伊合夥，伊使用的甲存帳戶係個人帳戶，亦有作個人使用；2人和客戶交易成立時會簽定訂購單，由伊打報價單，客戶沒有意見就會在上面簽名確認，並付訂金，一般都沒有開發票，如開立發票，發票名義係以金加州公司開立，訂購單上客戶名稱則記載交易之客戶或是工地名稱，聯絡人係伊或被告，有些出貨單其上因金加州公司不知道工地客戶名稱，就直接寫被告，由出貨單上無法分辨客戶係由何人開發；伊提起告訴時表示遭侵占的金額係166 萬9 千元，僅係算個大概，其後表示的110 萬元係應收貨款，此係伊墊出去的款項，但未扣除成本，伊實際應該分配的利益並沒有詳細算過；伊在明細表上所列之金額，係由客戶告知伊，伊剛開始有記帳，但後來遭被告侵占後，沒有貨款進來，根本無法作帳，後來金加州公司催貨款，且表示貨款沒收到就不出貨，被告拜託伊先開支票，並開本票給伊擔保，2 人和金加州公司係採月結方式，本票係依照應付給金加州公司的金額簽發，票內金額並不是針對客戶來開立，而是依照應付給金加州公司當月的款項所簽發的等語（見原審100 年度易字第158 號刑事卷【下稱原審卷】第38頁至第44頁），惟查，本件若告訴人證稱被告與告訴人係成立合夥事業乙節屬實，則衡諸常情，告訴人與被告2 人理應就合夥事業之執行、決算及損益分配之時期、損益分配之成數、費用之分擔等事項詳加約定，然依證人即告訴人上開證述，其與被告對外卻全無合夥之公司或名稱，而係以金加州公司之名義進行交易，對於「合夥」之帳務並無記帳，對辦公室之租金等合夥開銷，亦無約定如何分擔費用，且雙方亦無約定結算利潤、盈虧時間，核與一般合夥之經營方式已有不合；況參以若將客戶係由何人開發列為合夥利潤分配之重要事項，則衡情更應在訂購單、出貨單等文件上記載客戶係由何人開發，始合常理，而本件卻查無任何書面紀錄上開事項，是證人即告訴人之上揭證述，顯有悖常情。又參諸證人即告訴人證述被告對外稱自己係老闆，並稱告訴人係員工，與客戶間簽訂契約時及向金加州公司訂貨、傳真訂貨單等，均係由被告親自為之，而告訴人僅係負責繕打「報價單」等情，堪認本件被告與金加州公司或其他客戶間交易，多係由被告負責主要之工作無訛。是本件被告與告訴人間，是否確如告訴人所稱係屬合夥關係，殆有疑問。另參以告訴人指訴其遭被告侵占款項，告訴人於提出告訴時，先具狀表示遭侵占之金額係16
6 萬9000元等語（見97年度他字第4857號偵查卷第2 頁）；於98年7 月14日檢察官訊問時復稱：被告有161 萬6000元未交回云云（見98年度偵字第11995 號偵查卷第5 頁），於98年8 月12日檢察事務官詢問時復改稱：被告有繳一些回來，但不足的部分，由伊代墊給金加州公司或其他廠商的貨款係95萬元（見同上偵查卷第10頁），於99年3 月
4 日檢察官訊問時復稱：被告應還伊110 萬元等語（見99年度偵續字第80號偵查卷第12頁），最後於原審審理時則證稱：偵查中說的110 萬係應收貨款，沒有扣除成本，伊實際應分配之利益並沒有詳細算過等語（見原審卷第38頁），告訴人就其遭「侵占」之金額，前後陳述反覆不一，是本件尚難以告訴人證述而為不利被告之認定。又被告就告訴人有墊付票款乙節，曾簽發5 張本票並交付告訴人作為擔保，且簽名確認（見97年度他字第4857號偵查卷第10頁、第11頁、第30頁），此固可認定被告與告訴人間確存有債務關係存在，惟雙方若係合夥關係，則就合夥經營之獲利、虧損本應共同負擔，且如告訴人與被告間確曾約定獲利分配成數，則被告應僅就告訴人應分得之比例簽發本票擔保，自無依墊付票款之全數金額均簽發本票擔保之理？且又如告訴人所稱係以「代墊」之金額推算遭侵占之金額，然告訴人既已同意替被告「墊付」款項，更顯見雙方係存在民事借貸關係，核與告訴人所指述被告侵占「合夥款項」乙節不合。
（二）次查，參諸卷附金加州公司之應收帳款簡要表、出貨單（見99年度偵續字第80號偵查卷第25頁至第114 頁），訂購人處均記載為「彭珍茂」，且被告亦會於出貨單上之確認收貨處簽章，足見被告係自行與金加州公司進行交易，金加州公司亦向被告收取貨款，則被告應係以自己之名義與金加州公司間成立債權債務關係，是被告辯稱其自行經營金加州公司之鋁門窗代銷乙節，自堪採信。又本件被告固以告訴人之票據支付貨款，然參諸票據具流通性，以他人票據清償債務或向他人借票周轉，在一般商業實務上亦所在多有，是本件尚難以被告持告訴人所簽發之票據支付貨款，遽認被告與告訴人間存有合夥關係，並認被告有侵占合夥款項情事。至卷附部分出貨單上固有記載告訴人為聯絡人，然參諸出貨單會記載告訴人為聯絡人之原因甚多，其有可能係出於僱傭、委任、承攬，甚或告訴人係基於私人情誼幫忙被告聯繫等均有可能，若無其他積極證據，尚難以部分出貨單上載有告訴人為聯絡人，即逕推論告訴人與被告雙方間具有合夥關係。
（三）再查，參諸證人陳煌騰於原審審理時證稱：被告及張世洋有幫金加州公司代銷門窗，出貨係由被告進行協商，安裝時則由外包廠商去做，款項是張世洋支付，在被告與張世洋還沒開始經營時，大約迄今3 年多前，在桃園新坡的小味園餐廳，被告與張世洋同時約伊到該餐廳，他們說要合夥，因為他們要向伊進貨，所以也約伊一起去，但伊不知道被告與張世洋要如何分配利潤，當時有說到要開張世洋的票，當天談到是由被告跑業務，張世洋做行政作業，由金加州公司出貨給他們，按時間收取貨款，初期張世洋非常準時地將貨款寄到金加州公司，後來是被告直接去工地直接收貨款，金加州公司的出貨單上，聯絡人都是打被告的名字，客戶名稱則是記載工地業主，有些因為沒講客戶名稱，就記載送貨地點而已，若與客戶要開立發票，直接由金加州公司開立給業主，伊同意被告及張世洋使用金加州公司產品，也有看過被告、張世洋用金加州公司的名片，但沒有禁止張世洋使用等語（見原審卷第44頁至第46頁反面），堪認被告、告訴人與陳煌騰3 人談及要向金加州公司進貨時，固有提及被告與告訴人有意願合夥，惟如上所述，合夥所必須具備之事項，如出資、利潤分配等情，
2 人既均未確定，則本件尚難以被告與告訴人、陳煌騰在餐廳會面時，遽認定雙方已有合夥之協議，且證人陳煌騰亦不知悉被告與張世洋間內部之「合夥」關係為何，況依告訴人上揭證述，被告與告訴人談論「合夥契約」之內容時，並無他人在場，是證人陳煌騰尚無從證明被告與告訴人間成立合夥關係。至被告嗣後縱持告訴人簽發之票據給付貨款。且告訴人亦曾負責鋁門窗業務之行政事務，然上開原因甚多，已如前述，是本件尚難據此即逕推論被告與告訴人間有合夥關係存在，並認定合夥契約之內容。而證人陳柏嘉固於檢察官偵查中證稱：伊一開始僅認識被告，跳票後才認識告訴人，告訴人說他與被告有合作關係，但被告與張世洋有無合作關係，其實伊並不清楚，伊只知道被告皆是拿張世洋的票，伊沒有多問為何被告會開張世洋的票，在跳票後，被告有告訴伊，被告都是開張世洋的票，有賺錢再分給張世洋等語（見99年度偵續字第80號偵查卷第120 頁、第121 頁），惟證人陳柏嘉既僅係經告訴人單方面告知而知悉告訴人與被告間有合作關係，至渠等「合作關係」是否確係存在，證人陳柏嘉並不知情，況「合作關係」究係「合夥」關係？抑或僅係借票、借貸關係？證人陳柏嘉既表示並不知悉被告與告訴人間合作之內容，揆諸被告雖持告訴人簽發之支票支付貨款，然此亦可能係因雙方存在票據關係或借貸關係，被告因而給付告訴人之利息、分紅等，均屬可能，是本件亦難僅憑證人陳柏嘉上開證詞，而認定被告與告訴人間存在合夥關係及被告侵占合夥款項。另證人朱銘雄則於檢察官偵查中證稱：伊僅認識被告，不確定是否認識張世洋，伊也不知悉被告有無與他人合夥等語（見99年度偵續字第80號卷第128 頁），證人劉明杰於檢察官偵查中亦證稱：伊係和被告接洽買鋁門窗，被告說他是張世洋的老闆，貨款也是給付給被告，伊不知被告與張世洋間有無合夥關係等語（見99年度偵續字第80號偵查卷第142 頁、第143 頁），顯見證人朱銘雄、劉明杰亦不知悉被告與告訴人間有無合夥關係，甚而被告對外稱其係告訴人之老闆，告訴人亦未表示反對，衡情雙方如確係合夥關係，告訴人豈有可能對此保持沉默？是被告辯稱其與告訴人間並非合夥關係等語，自堪採信。基此，依證人陳煌騰、陳柏嘉、朱銘雄、劉明杰上開證述，亦無從認定被告與告訴人間具有合夥關係存在。是公訴人徒以證人陳煌騰、陳柏嘉、朱銘雄、劉明杰之證述，而認被告涉犯業務侵占罪乙節，揆諸上揭說明，尚屬無據。
（四）又按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」、「告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上之一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設而言。」（最高法院52年台上字第1300號判例、92年度台上字第5580號判決意旨參照）。查本件告訴人之指訴既有前述瑕疵，復查無如被告與告訴人間之合夥帳冊、合夥契約等其他證據足以佐證告訴人指述確與事實相符，自難逕執為被告不利之認定。
（五）末查，本件公訴人雖以被告侵占告訴人110 萬元而提起公訴，並表示係多次業務侵占，應予分論併罰，然參諸公訴人於原審準備程序時亦當庭陳稱：此部分係依告訴人之講法得出，依目前卷證資料無法補充每次侵占之具體內容及侵占之時間等語（見原審99年度審易字第2000號刑事卷第15頁反面），是被告是否確涉有侵占告訴人款項犯行？又侵占之金額若干？均屬無法證明，依上開證據，尚難據此認被告涉有本件業務侵占犯行。
五、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以使本院達到確信被告確有公訴人所指上開業務侵占罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為被告無罪之諭知。
六、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：（一）按合夥財產，為合夥人全體公同共有，其為金錢出資，勞務出資，抑以他物出資，均無不同（包括動產或不動產）。又於合夥關係存續中，執行合夥事業之合夥人為他合夥之代表，其為合夥取得之物及權利，亦屬合夥人全體公同共有。查本件告訴人與被告間，為代銷玻璃氣密窗業務而合夥之事實，業經證人陳煌騰、陳柏嘉、劉明杰等人證實，核與告訴人指訴其與被告如何約定及進行合夥事務之事項相合；詎原審徒以合夥事業，本應就合夥事業之執行、決算及損益分配之時期、損益分配之成數、費用之分擔等詳加約定，及本件無合夥之公司或名稱，何人開發客戶記帳不明、交易契約之多係由被告出具名義於相關出貨單據上與負責執行主要工作、應付之廠商貨款亦係由告訴人墊付而由被告簽發本票交付告訴人供擔保等情，而逕認被告與告訴人間，未具合夥關係，核與民0生活上，一般合夥事業率以彼此信賴而僅約略議定即進行合夥事業經營之常情不符。（二）告訴人於被告本應收取合夥營收款項後，按期支付金加州廠商之貨款，均係先由告訴人簽發其支票之方式支付之，再由被告以營收清償；迨被告有未將營收按期存入支票帳戶清償，致告訴人簽發之支票跳票時，復由告訴人出面墊款清償之事實，有告訴人及證人即金加州公司負責人陳煌騰證述可參，則被告債信能力已不足，告訴人若非基於合夥關係，殊無再行代付帳款而揹負債務之必要。綜上所述，原審判決認事用法與事實有違，請求撤銷原審判決，另為被告適當之判決。惟查：（一）本件若依告訴人指述被告與告訴人係成立合夥事業乙節屬實，則告訴人與被告2 人理應就合夥事業之執行、決算及損益分配之時期、損益分配之成數、費用之分擔等事項詳加約定，然依證人即告訴人上開證述，其與被告對外卻全無合夥之公司或名稱，而係以金加州公司之名義進行交易，對於「合夥」之帳務並無記帳，對辦公室之租金等合夥開銷，亦無約定如何分擔費用，且雙方亦無約定結算利潤、盈虧時間，此顯與一般合夥之經營方式不合，本件尚難認被告與告訴人成立合夥關係，已如前述；至證人陳煌騰於原審審理中證述，如上所述，充其量僅能證明被告、告訴人與陳煌騰3 人曾於被告要向金加州公司進貨時，提及被告與告訴人有意願合夥，惟就如何出資、利潤如何分配等合夥所必須具備事項，雙方均未確定，本件自難以被告與告訴人、陳煌騰在餐廳會面時，遽認定雙方已有合夥之協議，且證人陳煌騰亦不知悉被告與告訴人間內部之「合夥」關係為何，而依告訴人指述，其與被告談論「合夥契約」內容時，並無他人在場，是證人陳煌騰尚無從證明被告與告訴人間成立合夥關係。另參諸證人陳柏嘉於偵查中上揭證述，其既僅係經由告訴人單方面告知而知悉告訴人與被告間有合作關係，至渠等「合作關係」是否確係存在，證人陳柏嘉並不知情，是尚難逕認定所謂「合作關係」即係「合夥關係」？揆諸被告雖持告訴人簽發之支票支付貨款，然此亦可能係因雙方存在票據關係或借貸關係，被告因而給付告訴人之利息、分紅等，均屬可能，是本件亦難僅憑證人陳柏嘉上開證詞，而認定被告與告訴人間存在合夥關係及被告侵占合夥款項。另參以證人朱銘雄、劉明杰於檢察官偵查中上揭證述內容（見99年度偵續字第80號卷第128 頁、第142 頁、第143 頁），堪認證人朱銘雄、劉明杰亦不知悉被告與告訴人間有合夥關係。
是依證人陳煌騰、陳柏嘉、朱銘雄、劉明杰上開證述，亦無從認定被告與告訴人間具有合夥關係存在。是本件尚難依告訴人之指訴及證人陳煌騰、陳柏嘉、朱銘雄、劉明杰之證述，認被告涉犯業務侵占犯行。（二）參諸卷附金加州公司之應收帳款簡要表、出貨單（見99年度偵續字第80號偵查卷第
25 頁 至第114 頁），訂購人處均記載為「彭珍茂」，且被告亦會於出貨單上之確認收貨處簽章，足見被告係自行與金加州公司進行交易，金加州公司亦向被告收取貨款，則被告應係以自己之名義與金加州公司間成立債權債務關係，業如前述。另本件被告固以告訴人之票據支付貨款，然參諸票據具流通性，以他人票據清償債務或向他人借票周轉，在一般商業實務上亦所在多有，是本件尚難以被告持告訴人所簽發之票據支付貨款，及被告因未將營收款項按期存入告訴人支票帳戶，致告訴人簽發之支票退票，由告訴人出面墊款清償等事實，遽認被告與告訴人間存有合夥關係，並認被告有侵占合夥款項情事。是本件尚難以告訴人上開指訴，遽認被告涉有本件業務侵占犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開業務侵占罪嫌，是本件自不能僅公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭業務侵占犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君中 華 民 國 100 年 10 月 13 日