臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1707號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 張大東選任辯護人 郭登富律師選任辯護人 王耀安律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3152號，中華民國100年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵續一字第164號 ），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告張大東係九江開發建設有限公司（下稱九江公司）之負責人，於民國96年7 月間，與賢德開發股份有限公司（起訴書誤載為賢德開發工程有限公司，應予更正，下稱賢德公司）負責人鄭玉華（原名鄭玉華，86年9 月24日改名鄭瑜萱，97年1 月30日又回復為鄭玉華，以下均稱鄭玉華）位於桃園縣○○鎮○○段不動產建案（下稱楊梅鎮建案）之廣告製作及業務銷售事宜，明知自己已無資力，且當時急需資金周轉，竟於同年8 月5 日，意圖為自己不法之所有，與鄭玉華洽談契約之時，表明合作案須雙方共同投入資金，鄭玉華方面出資40% 即新台幣（下同）720 萬元，張大東則出資60% 即1,080 萬元，張大東並詐稱其資金已全部到位，待鄭玉華出資後即可立刻進行建案之相關事宜，使鄭玉華誤信張大東確有資力，遂以其所代表之賢德開發與張大東所代表之九江公司簽訂廣告製作及業務銷售合約書（下稱廣告銷售合約書），約定由九江公司負責業務銷售及廣告製作事宜。斯時張大東為取信於鄭玉華，並與鄭玉華為實際負責人（登記負責人為蔡尚益）之輔穎建設有限公司（嗣改名為賢德工程顧問有限公司，並變更負責人為鄭玉華，下稱輔穎公司）簽訂合作協議書，鄭玉華遂開立付款人為合作金庫商業銀行五權分行、面額各為360 萬元（第1 張：票號WE0000
000 號、發票日96年9 月5 日，下稱支票①；第2 張：票號WE0000000 號、發票日96年9 月30日，下稱支票②）之支票共2 紙予張大東，張大東亦簽發付款人為台灣中小企業銀行世貿分行、面額均為240 萬元、發票日均為97年1 月30日之支票3 紙予鄭玉華以供擔保，約明契約結案時結算款項。鄭玉華於簽訂前揭廣告製作及業務銷售合約書及合作協議書後，因工地另有黑道滋擾，且契約條款尚有若干疑義，遂持續與張大東連繫修訂契約條款事宜，張大東均擔保一切並無問題，無庸修約，雙方口頭約明即可。詎張大東於取得鄭玉華所簽發之前揭2 紙支票之後，明知應以自己與鄭玉華之款項，按比例共同出資並運用於本件楊梅鎮建案之業務銷售及廣告製作上，竟全無任何出資，即另意圖為自己不法之所有，於翌日( 即96年8 月6 日)持 前揭支票①，向王月容詐稱：
其負責本件楊梅鎮建案之工程事宜，亟需款項整地、修屋、修路費用等語，使王月容誤信為真，同意貼現借款，並自 8月6 日當日起，即依張大東之指示，陸續匯款共計360 萬元至谷春林、徐月蘭、瑞鏵實業股份有限公司、悅高營造有限公司及張大東等之帳戶內，張大東即以此款項支應其他處所之資金調度；期間鄭玉華屢催討張大東修約或重新商議工地事宜，均遭棄置不理。張大東復於同年9 月6 日，仍意圖為自己不法之所有，再持前揭支票②向王月容以同法及同理由施詐票貼借款，使王月容再度陷於錯誤，又依張大東指示陸續匯款共計360 萬元至其指定之帳戶，該款項仍遭張大東全數用於支應其他處所之資金調度。嗣於同年9 月30日前後，鄭玉華因張大東始終拒絕解決，遂請王月華勿提示支票②，然王月華終因保全債權而予提示，張大東自此則一概以鄭玉華違約在先自有權沒收全部款項為由不再解決，嗣經鄭玉華追蹤支票及相關款項情況，始悉受騙上當。因認被告涉有刑法第339 條第1 項詐欺取財犯嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又犯罪嫌疑不足者，應為不起訴之處分，刑事訴訟法第154 條第2 項、第252 條第10款定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨參照）。而所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之確信。且告訴（發）人之指訴，係使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院30年上字第816 號、52年台上字第1300號判例意旨參照）。復按刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，須行為人自始基於為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付之意圖，始克當之。至於民事債務當事人間，是否有未依債之本旨履行給付情事，或因合法主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，其原因非僅一端，均不能單憑雙方對於彼此權利義務、履約情形有所爭執，即遽然認定必自始出於不法所有意圖之詐欺犯意。
三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌無非係以：被告隱瞞無資力事實，並向鄭玉華詐稱其資金已經到位，致鄭玉華陷於錯誤與被告簽約。蓋依常情，鄭玉華斷無可能在被告不提供任何資金的情況下，簽訂廣告銷售合約、合作協議書，並簽發支票與被告。而簽立契約後，本案房地已無法施工，顯然無從繼續進行合作。但被告卻不就此與鄭玉華協議，並不顧鄭玉華反對，逕自持鄭玉華支票向王月容票貼花用，歷經偵審，提不出任何款項動支流向的證明，足認被告係覬覦鄭玉華有相當資金，見急欲推動廣告銷售事宜，乃藉詞投資合作詐取鄭玉華支票，俾便票貼花用。另被告既知本案房地無從銷售，卻又以進行工程為由持鄭玉華支票向王月容借款，使王月容誤信為真而同意票貼，亦足證被告詐欺王月容之犯行，資為論據。
四、訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：實務上廣告商與建商合作，廣告商不用提出資金，合作協議書並未提到伊或公司要提供資金；伊所提出支票3 紙是保證票，不是資金性質，縱使上開支票後來跳票，也與訂約時伊是否詐欺無關；伊在本案之前就和王月容有資金往來，縱使沒有鄭玉華的支票，伊亦能向王月容借款；楊梅鎮建案不能履約乃肇因黑道圍堵，才無法進行本合作案，但伊確實花錢進行楊梅鎮建案相關廣告事宜，伊委託之企畫張金城可以證明上情；楊梅鎮建案不能施工，依約應該由鄭玉華賠償被告，雖檢察官訴稱王月容遭其詐欺，但王月容根本沒有提出告訴，而且王月容在原審證稱被告債信很好、可以信任；伊原本資金無虞，也不需動用鄭玉華支票調現，是遭案外人牽累，才導致周轉困難，本案純屬民事糾紛，絕非詐欺等語。經查：
㈠關於本件合作案之緣起，證人即告訴人鄭玉華於原審證稱：
當時我們有一個專業經理人黃沛桂，被告是由黃沛桂所介紹，黃沛桂稱被告在行銷各方面有資金，另九江公司也提供與其他公司合作案給我們看等語。證人即時任輔穎公司登記負責人蔡尚益於原審審理亦證稱：當時賢德公司在楊梅有工地房屋待售，我們聘請黃沛桂擔任公司總監，黃沛桂前為臺南縣建築公會的理事長，很有經驗，黃沛桂說可以找被告來賣房子，因為信任黃沛桂，所以我才透過黃沛桂去找被告等語（見原審卷第110 頁反面）。雖證人即時任賢德公司總監之黃沛桂否認係由渠介紹被告予鄭玉華、蔡尚益承攬本合作案，但就被告之九江公司取得本合作案之經過，其亦證稱：被告係與其他公司一起接受輔穎公司評比後，獲選承作等語。另證人即96年8 月5 日參與本合作案簽約過程時任九江公司之員工顧詠鵬於原審審理時證稱：輔穎公司的評選程序我不知道，但簽約之前，我們公司有去輔穎公司做簡報等語（見原審卷第121 頁反面）。綜合上開證人證詞，除關於告訴人之輔穎公司與被告之合作是否係透過黃沛桂之介紹一節略有齟齬外，就被告與告訴人之本合作案並非純由被告積極主動接觸，而是經過告訴人之輔穎公司評比程序，被告之九江公司勝出，並因黃沛桂對被告之肯定，鄭玉華、蔡尚益信任黃沛桂之推薦，始與被告簽約之事實，應可認定。
㈡合作協議書上並未約定被告出資之履行時間與方式，也無所謂共同帳戶之約定：
⒈告訴人鄭玉華雖指證8 月5 日簽約日是臨時決定簽立合約的
，合約雖未提到九江公司要出百分之六十，但被告口頭說百分之六十資金已經到位，伊要求必須有共同帳戶，專款專用云云。惟證人蔡尚益就此節，於原審審理時證稱：8 月5 日簽立合作協議書之前已經過多次討論，大約討論了1 個月，合作內容是要被告包銷，即被告要負責銷售中心建設、樣品屋搭蓋、路邊廣告看板、派報等，並約定給付總銷售金額的百分之六作為被告之報酬；按照協議書的第6 條是限定我們百分之四十資金要一次到位，交給被告統籌，但並未限定被告資金需一次到位；合作協議書並未約定要開立或使用所謂共同帳戶並將雙方資金存入該帳戶內等語 （見原審卷第112至115 頁）。而證人黃沛桂亦證稱：合作協議書的條款是在九江公司經過雙方討論後簽訂，我是合作協議書的見證人，被告一開始不願包銷楊梅鎮建案之系爭房地，被告說只要作沒有風險的純企劃，簽約前我是主張要百分之五包銷，並以移轉證明取得日為銷售契約的生效日，我不知道在那裡會變成以輔穎公司名義入股百分之四十，也可能是因為這樣被告才願意簽立合約；設立共同帳戶不是鄭玉華所提，而是我提出的，但遭被告拒絕，之後鄭玉華也說服我不要再提這個共同帳戶的事，所以我才說我是扮黑臉，當時真的沒有人採納我的意見，我有點受傷等語（見原審卷第116 至120 頁）。
上開任職告訴人公司之證人蔡尚益、黃沛桂之證詞均指向被告原本不欲採取本案之包銷方式，經過磋商之後，被告始同意簽下廣告銷售合約、合作協議書；簽約當時當時僅約定告訴人之百分之四十資金需一次到位，而不及於被告應負擔之百分之六十之部分，良以證人蔡尚益、黃沛桂為告訴人聘僱之人，代表告訴人方面進行簽約磋商，其二人應無偏袒被告之動機或者迴護被告之可能，其證詞可信性高。再證人顧詠鵬證稱：簽立本件合約的地點是在我們公司，被告指示我擔任修正契約的工作，我依據他們的意見當場作修正，剛開始我在裡面，之後我就出來修改合約，如果有什麼問題，他們就出來跟我說何部分要修改，我就去修改合約；合作協議書第六條約定甲方占百分之四十，資金一次到位是指輔穎公司用百分之四十資金即720 萬元，跟九江公司合作，但我沒有聽到有無限定九江公司的百分之六十資金也要到位；鄭玉華雖有提到要設立共同帳戶的問題，但被告不同意；契約的條文內容，雙方公司有討論，到後面順利的收場，所以合約是經過大家認同才簽立等語（見原審卷第120 至122 頁）。綜合代表告訴人方面之蔡尚益、黃沛桂及屬於被告方面之顧詠鵬等人，關於合作協議書僅約定告訴人應出資之百分之四十資金需一次到位，就被告出資部分並未約定資金到位時間，其等證詞均屬一致，並與證人即參與本合作案簽約過程時擔任九江公司之員工曾瑩霞證稱：很久以前曾經接觸這個案子，那是蓋了一半停工的案子，被告要我們幫忙做這個案子，我當時認風險很大，建議不要作包銷，我不知道後來為何被告又簽這個約，可能因為被告跟鄭玉華很密切，針對一些貸款的案子，說這案子要跟銀行貸款，還一起出去吃飯；簽約當時我跟顧詠鵬在外面處理文件的事情，要簽這案子經過很長時間討論，鄭玉華還保證工地沒有問題等語（見原審卷第
122 頁背面至124 頁）。可徵被告辯稱原本希望只處理本案房地銷售的廣告企畫之純企劃，不願負擔包銷風險，係因鄭玉華等人要求，才予以同意，故在契約中僅約定告訴人負責籌措之資金必須一次到位，就被告部分依廣告商與建商合作實務，廣告商本來就不需要再行提出資金等情，尚非無稽，而堪採信。至於合作協議書第6 條約定，輔穎公司必須出資百分之四十且資金一次到位，卻未就被告方面之九江公司予以明確規範，此乃基於締約自由原則下，締約人磋商妥協之選擇，若無悖於法律強制規定，即屬有效可行。本合作案既經過被告與鄭玉華、蔡尚益、黃沛桂等人多方討論一個月後始簽訂，解釋契約自應以契約內容為準，告訴人鄭玉華片面陳稱雙方有口頭約定被告方面也要提供本合作案百分之六十的資金云云，為被告所否認，並與合作協議書內容不符，且鄭玉華從未舉證以實其說，自難認鄭玉華此部分指述屬實，併此敘明。
⒉告訴人鄭玉華指稱被告同意設立共同帳戶，並以黃沛桂、顧
詠鵬確有聽聞為證乙節，業經證人顧詠鵬證稱：鄭玉華有提到，但被告反對等語；另證人黃沛桂更迭稱其曾強烈建議雙方應設立共同帳戶，使鄭玉華方面的出資得以確保，然遭鄭玉華反對而心生不快等情明確。以上證人之證詞僅足證明在締約過程中曾議及設立共同帳戶遭被告拒絕，而不足證明被告同意設立共同帳戶之事實。退步言之，縱認告訴人鄭玉華曾提及設立共同帳戶一情為真，然被告自始未予同意，告訴人仍同意與被告簽訂本案之合作協議書、廣告銷售合約書，可見被告說服鄭玉華、蔡尚益等放棄此條件而與之訂立較有利於被告之契約，此乃契約當事人自由意志之處分，礙難遽謂合作協議書、廣告銷售合約書係被告主動邀約並施用詐術使鄭玉華等人陷於錯誤後而簽立。
㈢再告訴人鄭玉華又稱因楊梅鎮建案之本件工地尚未施工，無
法進行銷售，沒有必要花錢去作廣告銷售，但被告卻把我們交付的錢用掉，可見被告蓄意詐欺云云。另證人蔡尚益於原審審理亦稱：因當時工地還沒有施工，被告的錢不用這麼早付，被告陸續提出進行的企劃工程、接待中心等相關資料，我們均沒有跟被告對帳等語。依其說詞，似有被告根本無須或從未投注任何資金在楊梅鎮建案，卻主張已經支付款項，有訛詐之嫌。惟證人張金城證稱：我是做廣告企劃代銷業務，曾經與被告合作過，大約在三、四年前，以漢喜廣告企劃有限公司名義接下賢德公司在楊梅的案子，是被告找我去做，要我負責廣告企劃，企劃費用大約兩百多萬元，這個案件沒有結案，原因我不清楚，但被告有先支付一部分的錢，後來暫停，也沒有人補錢給我，我確實有領取96萬元現金，印象中是分兩次領取，偵察庭所提出圖片光碟及企劃文宣內容是專門為本件案子所製作的廣告，因為當初工地現場還沒有完成，接待中心還在施工，所以還沒有地址，等到工地、接待中心完成，我們才以正式廣告出現，當時該案承包的企劃案，執行進度大約已有百分之五十至六十等語（見原審卷第
161 至164 頁）。可徵被告不僅已經著手履約，且外包第三人之企畫已經進行一半以上之進度。又證人黃沛桂證稱：在
8 月5 日簽約後有1 、2 次，雙方有召開企劃會議、裝潢會議，接待中心、樣品屋會議、業主配合事項等會，簽約之前也有簡報，被告有講他已經有進行企劃工程及接待中心的部分，我也有到工地現場去看被告他們做丈量要如何隔間，工程要如何配合，之後黑衣人就來堵路，而且三番兩頭就是搗亂等語（見原審卷第117 頁反面至119 頁），告訴人公司總監黃沛桂到楊梅鎮建案工地現場見到被告確實已經派員在場丈量欲進行隔間，更可證被告辯稱已經開始履約且有花費等情進行屬實。而黃沛桂所證上情核與證人顧詠鵬證稱：簽約後我們公司就開始進行接待中心、樣品屋的設計、企劃的討論等履行本件合作協議書的工作；我有代表九江公司去談系爭房地的會議，包含企劃裝潢，接待中心、樣品屋、業主配合事項等會議並與輔穎公司討論金額、設計看他們是否同意發包，但他們都沒有認同這設計，我們一直在改等語（見原審卷第120 頁反面）。證人曾瑩霞證稱：公司簽合作協議書後，有跟輔穎公司開過企劃、裝潢、接待中心、樣品屋、業主配合事項等會議，我跟顧詠鵬兩個人為了弄這些業務，我們跑了很多趟，簽約後因為現場很多要做，道路整修什麼的，有些東西要發包開始做了，一般一個案子準備金至少要幾百萬元，所以被告要我拿支票去找王月容借款，我跟王月容很熟，王月容說這張票號0000000 號的開票人她不熟，要我背書，我想被告不會害我，而且兌現這個沒有什麼，我就簽名等語（見原審卷第123 頁背面至124 頁）相符。抑且，證人蔡尚益於原審亦承稱：簽約前後，我們跟被告兩家公司確有召開企劃會議、裝潢會議，接待中心、樣品屋會議、業主配合事項等會議等語（見原審卷第113 頁反面）。可知，本合作案成立後，被告確曾委請張金城著手處理銷售本案房地之廣告企畫，並多次與輔穎公司人員開會討論，輔穎公司公司亦派員到現場實地參與，再參酌張金城提出之本案相關企畫文件（臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第182 號卷第102 至126 頁參照），益證被告確曾依約履行本合作案之相關事宜，並且以投注資金。雖張金城所提出其收受96萬元企畫費之98年7 月10日證明書，係張金城事後應被告要求補開，實際上張金城為被告處理本案房地企畫事宜，沒有簽立契約，受領報酬沒有填寫收據、開立發票，惟被告確實已經著手履約，已如上述，張金城與被告合作已久，彼此信任而便宜行事，故未形諸文字憑證，衡諸通常商業習慣尚難認有悖常情，在無證據證明張金城偽造上開憑證之際，至多可認此乃被告畫蛇添足之舉，尚不足為不利被告之判斷。
㈣告訴人以被告拒絕返回二紙支票推論被告有詐欺犯意部分：
鄭玉華及蔡尚益雖均謂：本來要求被告把票先還我們，但被告說票已經拿去銀行票貼，去調資料，才發現票被拿去作民間借貸，既然被告表明他的資金已經到位，有1080萬元可以運用，為何要去票貼，顯然被告本來就沒有錢云云。惟證人王月容於原審時證稱：第2 張票在9 月中快到期時，被告跟我說他跟告訴人的合約有修正，要我先不要去軋票，等到跟告訴人解決問題之後，我再去軋票，但我覺得這樣有問題，所以我先用我的票把張大東給我的第2 張票換回來，這中間告訴人有跟我聯繫，她要我這張票不要去提示，告訴人說她以為我跟被告是同夥的人，因為被告跟她說我是股東，而告訴人說之前很辛苦的讓第1 張票過了，如果第2 張票再軋票，一旦退票，告訴人的公司就完了。我不清楚他們合約有何糾紛，但我也是生意人，所以我暫緩軋票，等他們事情釐清，我再來軋票，直到12月18日我才軋票等語（見原審卷第96頁背面）。惟合作協議書既明訂鄭玉華資金720 萬元需一次到位，被告取得上開支票後，本得自由運用調度，且依王月容證詞顯示，被告曾以本合作案發生爭執而阻止其兌現支票②，若被告有不法所有之詐欺意圖，其早已取得票貼之現金，焉須向王月容據實相告？足認被告以鄭玉華簽發之二支票向王月容調現之本意並非存心騙取鄭玉華金錢或者詐欺王月容，而係商業行為正常之資金調度。固然被告在楊梅鎮建案遭人圍堵無法繼續進行，在鄭玉華請求暫不提示鄭玉華支票後，被告仍執意持票向王月容調現借款，經鄭玉華等人質疑後，被告卻佯稱係向銀行票貼而未告知向王月容調現實情，且被告持鄭玉華支票向王月容調借的款項總額720 萬元，超過被告目前所提出之張金城98年7 月10日證明書、前開偵緝字卷第153 頁沈呈輝98年7 月10日證明書、原審卷第183 至
185 頁所附刑事陳報狀內總計之支出許多，被告就餘額拒不反還等情均為事實。然本合作案確因告訴人無法如期順利取得權利移轉證明書致無法進行，關於契約不能履行究竟可歸責於何人，被告與告訴人就此有莫大爭執，彼此間就債務不履行之歸責事由為何？損害賠償之範圍？凡此種種均屬民事債務不履行之法律糾葛，尚難以締約後之狀況反推被告在訂約當時即有詐欺告訴人資金之不法意圖。
五、被告持鄭玉華支票調現，有否詐欺王月容？查，證人王月容於原審時證稱：我跟被告是95年底認識的，二人是朋友也是作房地產同業，有案子會互相介紹或是合作，8 月初的時候，被告拿這兩份合約還有告訴人的兩張支票找我，說之前我都幫過他，他也都依約清償借款，因告訴人已經跟被告簽約，也開票，看看我是不是可以幫他以票調度現金，讓他可以繼續處理這工地的事情，我當時看這合約，這工地確實存在，被告又說他也開3 張支票總額相同的票給告訴人，所以我才會願意幫被告，第一張票我就調度現金360 萬元給被告，第1 次票是9 月5 日，票我去提示有兌現。9 月6 日被告又來找我，說還有第2 張票，我問被告進行如何？被告說已經在企劃，有進行案子，有些事情不是看得到，所以我心裡也明白，我想第1 張票過了，還需要資金，何況工程不能只做一半，所以第2 張票被告又跟我調360 萬元，到期日是9 月30日；大約9 月調好第一次錢後，我有去楊梅看這工地，當時鐵門已經打開，裡面有堆積一些垃圾，有人在清理，因為確實有這個工地，合約也有，支票也開出來，票信也有，再加上我跟被告之間的信任，我不覺得被告故意來騙我，如果這工地好好作，一定可以賺錢等語（見原審卷第95至97頁）。足證王月容借款給被告，乃係經其查證確有本案工地、合約書等及認識被告多年，彼此資金來往正常，基於對被告之信任及評估楊梅鎮建案有利可圖，經慎重考量之結果所為之決定，尚難認被告有何施用詐術使王月容陷於錯誤而借款予被告，公訴人就被告詐欺王月容方面所為之舉證，亦難使本院產生有罪之確信。
六、綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法均未足使本院確信被告犯罪。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。
七、原審以無積極證據足資證被告確有公訴意旨所指之犯行，而諭知無罪，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以簽立契約後10日工地即無法進入施工，根本無從進行廣告製作或業務銷售等事宜，被告明知此事仍將鄭玉華所交付之擔保支票貼現，供已資金周轉之用，詐騙鄭玉華之保證金，且被告辯稱因履行契約有所花費，顯與常情不符；又被告於簽約後即持鄭玉華所交付之支票即向王月容調現，足徵被告公司非但自身無營運所需之資金，且在外尚有資金缺口，被告仍於簽約之初詐稱其資金已到位使鄭玉華陷於錯誤而簽約；再張金城之證言疑點重重相互矛盾，所提之收據係臨訟製作，企劃案光碟內容粗糙，被告交付之96萬元係以喊價方式決定，均與常情不符；又被告向王月容詐稱需款項整地、修屋，使王月容誤信為真，先後二次向王月容貼現借款，惟款項卻全數遭被告用於支應其他欠款，被告自始即有不法所有之意圖甚明等語。惟查：
㈠依賢德公司（甲方）與九江公司（乙方）所簽訂之廣告製作
及業務銷售合約書第2 條約定「本案正式公開日即賢德公司
185 戶完工日，暫定民國96年11月1 日起算為期3 個月。甲方應於本約成立一週內提供與本契約業務有關資料予乙方，以立案前作業推動。」、第7 條約定「雙方同意本合約書所指出之『售出』應包括承攬有效期間之下列交易：㈠甲方自行售出部分。㈡由乙方代為售出之部分。……」、第8 條第
1 款約定「若可歸責甲方之因素造成乙方損失（例如使照未能如期取得、出售土地不欲興建或不與客戶簽訂房地預定買賣合約書、土地糾紛及與客戶發生糾紛等等，凡不可歸責乙方之因素等情事發生）時，甲方應負加倍賠償乙所發生之損失」等節，則於本案工地因黑道等介入及告訴人公司未能及時取得移轉證書，致工地無法依約興建房屋，似無可歸責於九江公司之事由，況該工地何時得以取得移轉證書再行興建非被告所能預測之事，縱認被告於契約簽立後10日已知工地興建已無法進行，然自契約生效日（96年8 月5 日）至正式公開日（同年11月1 日）止，期間僅3 個月，顯屬急促，於雙方同意修改或停止契約前，被告仍須依約進行廣告製作或業務銷售相關事宜，否則嗣後若工地順利於期限內完成，被告卻不及進行廣告等事宜，即須負違約之責。告訴人雖稱其於簽約後即有要求被告將票返還並於同年10月間開會請求修改合約內容等語，然依被告所述，告訴人所提之修改內容均僅有利告訴人公司一方，並未減輕被告依約應負之責任，被告就修改契約自有否決之權。又證人黃沛桂於原審審理時證稱：簽約之前已經做過舊客戶一百多戶回籠徵詢等語（見原審卷第117 頁反面），告訴人於簽約前既已知此情，於簽約時仍為上開約定，嗣後竟片面主張減少可售戶數或更改正式公開日期等等，即難認得拘束被告一方，況被告既不同意告訴人所提之修改內容，則原契約條款並未變更，且告訴人於簽約之時既同意該720 萬元統籌交由被告運用，則被告未返還支票，尚難認有何不當；況若告訴人公司認簽約後因情事變更已無履約之必要或欲延後履約期間，自應循民事途徑解決，尚難因被告不同意告訴人所提變更契約內容之要求，即反推其於簽約之始即有詐欺之故意。再觀之輔穎公司（甲方）與九江公司（乙方）所簽立之廣告合作協議書中第9 條第
1 款「本契約簽立同時由乙方開立720 萬之支票作為甲方所投資金額簽立擔保，於本案結案同時結算，甲方並於本案結算同時退還乙方所開立同額之支票」之約定，本件雙方既約定甲方資金應一次到位，告訴人鄭玉華於原審審理時亦坦承其就該合作協議書之義務即是出資，簽約當日所交付的支票係出資之用等語（見偵續一字第164 號卷第19 頁 、原審卷第74頁反面），被告自得運用告訴人所交付等同資金之支票，且契約內容明載乙方所開立之支票係擔保性質，於結算時應由甲方退還給乙方，甲方自不得任意將乙方所交付之擔保支票加以提示兌現，檢察官上訴意旨認鄭玉華所交付之支票為擔保性質，被告將支票貼現，係詐騙鄭玉華之保證金，顯與契約約定不符，容有誤會。
㈡本件協議書、廣告合約書等既經雙方討論簽立，非被告主動
邀約告訴人等公司簽立，亦非被告使用詐術使告訴人等陷於錯誤而簽立合約書，且王月容亦表示其認被告之債信良好並無欺騙等情，已詳如前述，且告訴人鄭玉華坦承於96年 7月間被告曾向其借款500萬元週轉等情（見偵續一字第164號卷第61頁），則告訴人於簽約前已知被告資金情況，確仍願意主動於96年8月5日與被告簽訂本案協議書，顯難謂被告有何故意隱瞞其資金缺口以詐欺告訴人之行為；況生意往來資金週轉事所常有，自不得因一公司以他案資金支援本案或以本案資金支援他案即遽認其有詐欺本案或他案當事人之嫌，被告以告訴人所交付之支票向王月容貼現，為其運用資金之權限，尚難認有何不法所有之意圖。而張金城所提收據雖係事後製作，然其已證稱確有收受被告所交付之96萬元現金並為廣告企劃，執行進度約有百分之五十至六十等情，且依相關正人證詞可認被告確實已經開始進行履約之相關行為，業如上述。縱認被告所交付之96萬金額未經仔細核算，然被告於以本合作案得以順利履行為前提下，分批給付金錢，其間多退少補，結案時可一併究明，並無不當，實不宜以96萬元未經精算即否認之。至於張金城所為之廣告構想、創意及企劃進度、人事成本是否相當96萬元之價值，在本案未完成結案前，實無任何證據可否定其價值。末按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之上開犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，自難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王金聰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 童有德
法 官 陳祐治法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴立旻中 華 民 國 100 年 12 月 27 日