臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1754號上 訴 人即 被 告 陳○庸 真實姓名年.上列上訴人因家暴傷害案件，不服臺灣桃園地方法院100年度矚易字第1號，中華民國100年6月14日第一審判決（追加起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第16577號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳○庸成年人對兒童犯傷害罪，共陸拾罪，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日，應執行有期徒刑壹年陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、陳○庸為未滿12歲兒童陳○棠（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷）父親，2 人並共同居住於陳○庸住所，具有家庭暴力防治法第3 條第3 款（檢察官誤載為第1 款）之家庭成員關係，陳○庸於與陳○棠同住期間僅因陳○棠不能依其期待乖乖吃飯，甚為不滿，竟自98年12月31日起，至99年2月28日止，基於傷害之犯意，於陳○棠與其同住期間，分別於每日吃早餐、中餐及晚餐時間，接續以手毆打陳○棠之臉部或以熱熔膠棒毆打陳○棠身體部位，直至陳○棠終肯依其指示開始用餐為止，致陳○棠受有右臉太陽穴、右小腿肚、右下腹、陰莖、大腿、左、右側身、左小腿、臀部、背部瘀傷等傷害。嗣於99年4月13日桃園縣政府緊急收容陳○棠，經桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心依法提出告訴，始查悉前情。
二、案經桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人陳○棠、陳○嘉於警詢時之陳述，屬傳聞證據，被告及
檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡證人陳○棠、陳○嘉、洪麗瓊於偵查時所為證述，亦屬傳聞
證據，然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本院審酌前開證人陳○棠、陳○嘉於檢察官訊問時，均經檢察官諭知證人未滿16歲，不得令具結，惟仍當據實陳述，證人洪麗瓊則已具結，憑此擔保其等證言之真實性後，以證人身分於檢察官面前完整、連續陳述經歷，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得為證據。
㈢本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告陳○庸固不否認有以手或熱熔膠棒毆打陳○棠成傷之事實，惟辯稱：陳○棠臉頰部分的傷不是我打的，是我太太繆○如打的；陳○棠右小腿肚的傷也不是我打，這是陳○棠拉狗鍊，狗鍊鬆脫的時候被他夾在小腿那邊，狗跑掉拉到他的小腿導致潰爛，我是因為小孩不吃飯，怕他營養不良才打他云云。經查：
㈠證人陳○棠於偵查中及原審審理時證稱：我與被告住一起時
，因為我不專心吃飯，被告在吃早、午、晚餐時會用棍子打我的小腿、屁股、小鳥（指陰莖）、腹部、腳、背等部位，打完有瘀青、流血，偵查卷第13至17頁所附照片上的傷都是被告打的等語（見偵查卷第21頁、原審卷第43頁背面至44頁、47頁背面），核與證人即陳○棠之姊陳○嘉於偵查中及原審所證：陳○棠不吃飯的時候就被被告打，被告用手、棍子打他的腳、臉、身體等部位，打完後有破皮及黑青等語（見偵查卷第28、28頁，原審卷第49、50頁），及證人洪○瓊於偵查時證稱：陳○棠是我與陳○庸的小孩，陳○棠99年4月份為社會局安置，安置前是他爸爸陳○庸照顧他，我有要求將陳○棠帶回去我娘家，但陳○庸不願意，我大概2、3日跟陳○嘉通1次電話，問陳○棠情形，我最後1次看到陳○棠時他身上都有傷，我有問陳○庸，他說很兇的小孩都很難帶，不吃飯都會打他們，從大概陳○棠2、3歲起，就是陳○庸帶陳○棠，從陳○庸開始帶陳○棠起，陳○棠身上常常有傷等語（見偵查卷第32頁至第33頁），相符，並有陳○棠受傷之照片10張可憑（見偵查卷第13至17頁），是被告確有因陳○棠吃飯不專心而於三餐毆打陳○棠成傷之事實，堪予認定。至證人陳○棠、陳○嘉雖證稱被告是以手跟棍子打陳○棠，與被告所述是以手及熱熔膠棒打不符，然證人陳○棠、陳○嘉二人皆係未滿10歲之幼童，有戶籍資料可憑（見偵查卷第9頁），渠等二人將熱熔膠棒形容成棍子，亦屬常情，是此部分應以被告所述為是。
㈡被告雖辯稱陳○棠臉頰之傷是繆○如打的云云，然依證人陳
○嘉於原審所證：繆○如有用手及竹子打過陳○棠的屁股，沒有打身體其他部位等語（見原審卷第50頁背面、51頁），及證人陳○棠於原審證稱：繆○如在伊調皮搗蛋時會用手打伊雙肩，但沒有打頭、臉頰等部位，而且也沒有因此瘀青或破皮等語（見原審卷第45頁背面、46頁），足徵繆○如雖因為管教陳○棠，亦會以手或竹子打陳○棠之屁股、雙肩，但並未打陳○棠之臉頰，且陳○棠亦未因此受傷，是被告此部分所辯，尚無足採。
㈢被告另辯稱：陳○棠右小腿肚的傷是因拉狗鍊不慎所致，非
伊造成云云。然證人陳○棠於原審證稱：伊沒有用狗鍊拉過狗，但有跟狗玩時，狗咬伊額頭造成黑青等語（見原審卷第46頁背面），已明確表示未曾因蹓狗受傷，雖證人陳○棠嗣經原審提示偵查卷第13頁上方照片，並詢以：爸爸說照片中你右腳的傷是因為狗鍊摩察造成的，爸爸這樣說對嗎？答稱：在玩時狗鍊用傷的等語，然原審再詢以：玩的時候怎麼會弄到右腳這邊呢？則未回答，（見原審卷第48頁背面、49頁），與先前所述不符，然證人陳○棠對於是否曾因蹓狗不慎，造成狗鍊傷及右小腿部一事，顯無深刻記憶，縱有被告所述蹓狗情事，但是否造成上開傷害，顯非無疑，被告此部分所辯，亦無可採。
㈣被告於原審供稱：好像是97年11月將陳○棠從澎湖帶回來，
大概從98年4、5月開始傷害陳○棠等語（見原審卷第48頁）。此外，桃園縣家庭暴力暨性侵害防治中心於97年7月11 日經通報相對人陳○庸平日會嚴重毆打陳○棠，甚至會凌虐陳○棠，致陳○棠身上不時出現瘀青；98 年12月24日下午5時33分經鄰居通報，表示搬家至附近已有5至6月，幾乎每天早上9點多、中午、傍晚或晚上7至8時左右等時間，聽見傳來疑似案父陳○庸持物品（類似板子）責打案主陳○棠，猶以近日2至3月施暴頻率更甚以往，近日早上11時許再度聽見類似情況，鄰居們擔心案主安危透過該中心網路舉報此案，案鄰居亦擔心衝突當下報警，待警方到達時已無施暴情況，恐陷案主於更危險的情況，故期待相關單位以兒童健康檢查或戶口普查等方式至案家查訪；桃園縣政府於99年4月13日下午5時緊急安置陳○棠，經原審法院於99年4月22日以99年度護字第217號裁定准將陳○棠自99年4月16日起繼續安置之事實，有個案匯總報告、家庭暴力與兒童少年保護事件通報表、113婦幼保護專線諮詢紀錄表、桃園地方法院99年度護字第217號民事裁定各1份在卷可憑（見偵查卷第2至8、10至12、18頁），雖可認被告傷害陳○棠之時間係從98年4、5月開始，然起訴書僅泛稱被告自98年底開始毆打被害人陳○棠，則應以被告自98年12月31日起於每日三餐毆打被害人對被告最為有利。
㈤起訴書雖認被告毆打陳○棠之時間至99年4月15日止，然依
證人王家齡所證：被告於99年4月13日因案被捕之前1個月又幾天是伊幫忙照顧陳○棠，被告被抓當時還是伊在帶，伊帶陳○棠時發現他身上有舊傷，都已經結疤等語（見本院卷第
75 頁背面），且被告確係於99年4月14日因另案被羈押，亦有本院被告前案紀錄表可憑，是應認被告傷害陳○棠之時間至99年2月28日止，對被告最為有利。
㈥被告雖另辯稱：伊從98年1月至99年2月農曆過年前，有請謝
東晉幫忙照顧陳○棠云云。然證人謝東晉於本院審理時證稱：伊太太於98年7月至8月間有幫忙照顧陳○棠、陳○榛，此外，在98年10月或11月有再照顧5天等語（見本院卷第74頁正、反面），是被告此部分所辯，尚無足取。
㈦綜上所述，被告傷害陳○棠之犯行，事證明確，堪予認定。
三、核被告陳○庸所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1 項前段、刑法第277 條第1 項之成年人對兒童犯傷害罪，依兒童及少年福利法第70條第1 項前段規定，應加重法定刑得至二分之一。次查，陳○棠與被告係父子關係，核屬1 親等之直系血親，被告對於陳○棠所為傷害犯行均係事發於2 人同住於被告住所，此經渠2 人一致陳明在卷，依家庭暴力防治法第3 條第3 款規定，彼此間具家庭成員關係，因之，被告毆打其家庭成員陳○棠成傷，對之施此身體上不法侵害之行為而成立刑法之傷害罪，依家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2款規定，其所為核屬家庭暴力罪，應予敘明。被告自98年12月31日起至99年2月28日止，共60日，於每日傷害陳○棠之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。公訴意旨認係接續犯，尚有未洽。至其於當日吃早、午、晚餐時間毆打被害人陳○棠之犯行，該傷害之數行為於密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。公訴意旨另以：被告傷害被害人陳○棠之犯行至99年4月15日止，然被害人陳○棠自
99 年3月1日起至99年4月13日由桃園縣政府緊急收容止，係由證人王家齡代為照顧，且被告於99年4月14日因另案遭羈押，故於此期間內不可能傷害被害人陳○棠，已如上述，然公訴人認此部分與上開論罪科刑部分屬接續犯包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
四、原審以被告犯行，事證明確，因予論科，固非無見。惟查：㈠被告自98年12月31日起至99年2月28日止，共60日，於每日傷害陳○棠之犯行，犯意各別，行為互異，應予分論併罰，已如上述，然原判決認被告將陳○棠從保母處帶回同住期間每日所犯傷害罪屬接續犯，自有未洽；㈡被告自99年3月1日起至4月13日止並未與陳○棠同住，而係由證人王家齡代為照顧，亦如上述，原判決認被告於此期間內亦有毆打陳○棠成傷害，亦有未當；㈢起訴書認被告犯罪時間自98年底起至99年4月15日止，為接續犯一罪，然原判決認被告犯罪時間自97年7月某日起，至99年4月13日止，且成立11次傷害罪，應數罪併罰，然對於未起訴之被告自97年7月間起至98年年底前所犯數次傷害罪，法院何以得對被告審判處罰之理由，則未說明，此部分顯有刑事訴訟法第379條第12款所定未受請求事項予以判決之判決當然違背法令事由，被告上訴辯稱所為傷害行為均屬接續犯一罪，雖無足採，然其否認將陳○棠交由證人王家齡代為照顧期間有傷害陳○棠之犯行，則有理由，且原判決亦有上開未受請求事項予以判決之違法，自應由本院將原判決關於被告自98年12月31日起至99年4月13日止傷害部分撤銷改判，至於原判決關於被告自97年7月間某日起至98年12月30日止之傷害犯行，因未經起訴，僅由本院將原判決此部撤銷即可。爰審酌被告前有多次犯罪紀錄，品性不佳，其與陳○棠有親子關係，本應以正確之教養方式教育之，俾使其建立正確之飲食習慣，惟被告竟僅因陳○棠用餐期間不願依其期待乖乖吃飯，竟於同住期間每日三餐毆打陳○棠，除造成陳○棠身體多處傷害外，對陳○棠之心理及人格之養成亦有深遠不良之影響，然被告於本院審理時，已知所為非是，表示後悔，及其犯罪動機、目的等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行刑為有期徒刑1年6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，兒童及少年福利法第70條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 章大富中 華 民 國 100 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277 條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
兒童及少年福利法第70條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。