臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1774號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 馬名畇選任辯護人 高奕驤律師
楊永芳律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第994號，中華民國100年6月3日第一審判決 (起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度調偵字第186號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馬名畇(原名馬秀英)與吳旻東 (業經本院判決有罪確定) 共同意圖為自己不法之所有，基於犯罪之聯絡於民國96年 4月間，由被告向告訴人王芳琴詐稱：吳旻東有管道可以低價取得位於臺北市○○路 ○○○巷○○弄○○號房屋之銀行不良債權，且其友人已備妥相關文件，並談妥要辦理貸款高價購買該屋，惟其與吳旻東皆無資金，只要告訴人有資金可供吳旻東下斡旋金與定金，於短期內即可高價轉售與其友人，不但可以取回投資款項，並可獲利新臺幣 (下同)1、200萬元云云，致告訴人陷於錯誤，分別於96年4月16日及同年月19日，匯款20萬元及 130萬元至吳旻東於第一商業銀行信維分行帳戶，被告則於同年月16日下午 3時32分許，持吳旻東之存摺及印鑑至第一商業銀行建成分行，提領20萬元供己花用，嗣因吳旻東藉故拖延返還款項及分配利潤與告訴人，經其發現有異始知受騙，因認被告涉有刑法第 339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項定有明文。是事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。有最高法院40年台上字第86號、30年上字第 816號、76年台上字第4986號判例足資參照。次按，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證者，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(刑事訴訟法第161條第1項、刑事妥速審判法第6條、最高法院92年台上字第128號判例參照)。
三、檢察官認被告涉有上開犯行，係以被告於檢察官偵查中之供述、告訴人及吳旻東於檢察官偵查中之證述、華南商業銀行匯款回條、第一商業銀行建成分行(98)一信維字第83號、第127號函及吳旻東所有該行帳號00000000000號帳戶之帳戶基本資料及交易明細表、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第 20536號起訴書、臺灣臺北地方法院96年度易字第3162號判決書、臺灣高等法院97年度上易字第 581號判決書為主要論據。
四、訊據被告固坦承有介紹告訴人與吳旻東認識，並自吳旻東處取得12萬元之事實，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：告訴人欲購屋投資，託我代尋房屋，嗣吳旻東告知有一座落臺北市○○路○○○ 巷○○弄○○號房屋將遭拍賣，可在拍賣之前向銀行購買，我即轉知告訴人，要告訴人自行與吳旻東處理，我並未看到告訴人交付金錢予吳旻東；適王邦安介紹一個公司有意購買上開房屋，並提供該公司資料給我，我將資料交予吳旻東，吳旻東之助理亦提供買賣合約書、銀行貸款申請書交付王邦安轉交該公司負責人侯維文簽署，由吳旻東辦理貸款事宜，之後因久未見回應，我與告訴人及其夫感覺有異，尋得吳旻東後，吳旻東稱其欲購買上開房屋時，房屋業遭他人購買，而其業已挪用告訴人交付之資金；我於96年4 月16日向吳旻東商借12萬元，當時不知道該款項係告訴人所匯，並未與吳旻東共同詐欺等語。
五、經查：㈠告訴人於檢察官偵查及原審審理時證稱：96年初，我經由友
人介紹認識被告，再透過被告結識吳旻東，我曾向被告表示欲投資不動產，被告與吳旻東陸續介紹一些物件，但我均不滿意，96年 4月間，吳旻東先向我提及系爭房屋可投資，被告也曾與我聯絡，被告與吳旻東稱渠等無資金可投資，被告復稱有人欲購此屋，只要我出資金取得系爭房屋，其友人即某企業戶將會購買，轉售可獲1、200萬元利潤，期間我與被告及吳旻東均有相互聯絡，被告與吳旻東稱此件買賣急迫，故我未實際前去察看系爭房屋狀況。96年 4月16日，我與被告、吳旻東見面，渠等告知須先支付20萬元斡旋金，吳旻東簽發 1張借據給我，我當日匯款20萬元至第一商業銀行信維分行吳旻東之帳戶，同年月18日晚上，被告來電稱已斡旋成功，須支付 130萬元定金，且一直說服我，但因吳旻東並未主動通知我斡旋成功，故我不放心，我詢問被告意見，被告要我隔日與吳旻東見面並將款項匯至吳旻東帳戶，我怕有問題，被告便稱可請吳旻東開立本票及借據，我詢問被告是否到場，被告稱會晚點到，故19日我們夫妻與吳旻東在台大附近一間泡沫紅茶店碰面，我們詢問吳旻東一些細節，我仍猶豫，後因吳旻東簽立借據、本票給我，故當日中午我丈夫即匯款 130萬元至吳旻東上述帳戶，之後吳旻東稱有一企業戶準備向銀行貸款購買系爭房屋，故其會於 5月10日左右返還出資給我，但我於 5月10日無法聯絡吳旻東，吳旻東亦未返還出資，嗣後我收到一張傳真過來的謄本，才知系爭房屋於96年 4月10日業已登記予陳振銘，經向陳振銘查詢，始知吳旻東並無購買系爭房屋等語 (詳臺灣板橋地方法院檢察署《下稱板檢》97年度他字第5368號卷第30、31頁、第 108頁、原審卷第64-68頁)。告訴人固指述曾向被告表示欲投資房地產，經由被告結識吳旻東，伊依被告與吳旻東之提議而出資欲購買系爭房屋以轉售賺取價差等情，然告訴人並未指訴被告與吳旻東間就系爭房屋買賣商議過程及內容為何，自無從排除被告僅係受告訴人之託，傳達購屋訊息，並單純介紹吳旻東與告訴人認識以達共同投資目的之可能，尚難僅因被告居中傳遞訊息即推論被告與吳旻東有何詐欺犯意之聯絡。是告訴人之證述無從證明被告與吳旻東有共同詐欺之犯行。
㈡被告固自承於96年 4月16日持吳旻東之存摺、印章至第一銀
行提領20萬元一情，惟辯稱其向吳旻東借款，僅拿取其中12萬元等語。告訴人於原審審理時證稱：97年 5月17日前幾天，吳旻東所涉詐欺案件在高等法院即將宣判前時，伊與吳旻東在臺灣大學附近見面，伊詢問吳旻東伊所交付之金錢流向，吳旻東稱被告提走12萬元，伊聽聞後十分震驚，但吳旻東不敢回答下去，伊又詢問吳旻東另外 130萬元，吳旻東稱其挪用，吳旻東向伊道歉，過程中，吳旻東曾稱該負責的人不是他一個人云云(詳原審卷第65頁)。惟告訴人轉述吳旻東之陳述，係屬傳聞陳述，且因吳旻東經通緝中，有本院通緝紀錄表在卷可按(詳本院卷第65頁)，無從傳喚其到庭行交互詰問，該傳聞陳述，自無證據能力；況吳旻東所謂「該負責的人不是他一個人」云云，抽象不明，亦不足為被告不利之認定。再縱告訴人上開所言屬實，其於吳旻東所涉本案詐欺案件審理中，曾向吳旻東追問金錢流向，吳旻東亦告以被告拿取12萬元一事，而斯時吳旻東尚未清償其向告訴人詐欺款項，倘吳旻東於前開與告訴人應答中透露被告參與詐欺並朋分詐欺所得之訊息，衡情告訴人豈有未予追問詳查渠等共同詐欺之情節，俾併向被告追討款項之理。則吳旻東是否曾向告訴人提及被告有朋分詐欺贓款之事，殊堪質疑，尚無從遽認被告自吳旻東處取得12萬元係分贓之舉。又借貸雙方於借貸之際未予書立借據或約定還款日期、利息，時有所聞，且本件被告所辯借貸金額僅12萬元，並非鉅額，縱被告向吳旻東商借前開款項並未書立借據，復未約定還款細節，亦難謂有違常情。至前開被告所取得之12萬元，雖告訴人於96年 4月16日所匯之部分款項，然金錢並非特定物，吳旻東本可自由支配所持資金，未必須以前開告訴人所匯款項支付其所稱之斡旋金；且被告意在借得金錢，吳旻東既允諾借款，其目的已達，自無追問吳旻東資金運用之情形，以免徒生枝節。況卷內無積極證據可證被告知悉吳旻東之財務狀況，亦無相關事證足佐吳旻東斯時經濟能力，則吳旻東是否因出借該筆款項予被告即無力支付所稱斡旋金，難認係被告所得知悉。再本案告訴人與吳旻東係約定購買房屋轉售圖利，實非區區數十萬元即可購得房屋，吳旻東邀約告訴人出資，究係因吳旻東本身不欲承擔投入高額資金之風險，抑或本身資力確實不足，外人實無可知，要難僅因其邀約告訴人出資一情，即推論被告知悉吳旻東並無資力出借12萬元。被告辯稱：該12萬元，係伊向吳旻東所借，尚非不可採信。檢察官認該12萬元係被告朋分詐欺所得，要屬無據。
㈢證人陳美玲於檢察官偵查中及原審審理時證稱：伊係漢昇代
書事務所職員，約於96年間認識吳旻東，吳旻東分租伊所任職之事務所辦公室一處，分租時間約1、2個月，伊只知道吳旻東從事代書業務，但不清楚詳細情形，伊曾見被告去找吳旻東1、2次，但不清楚被告找吳旻東之目的，亦不知渠等關係，伊任職之辦公室並無「小王」之人，吳旻東在事務所內並無助理，但在外有無助理，伊不知道，也不確定有無調取本案系爭房屋之建物謄本等語(詳板檢98年度偵字第26666號卷第28-30頁、原審卷第82-86頁) 。依陳美玲所言，吳旻東僅係分租其所任職事務所之辦公室，足見吳旻東與陳美玲並未共事，亦無業務往來關係，且陳美玲亦證稱其不清楚吳旻東業務內容，則陳美玲所述關於吳旻東涉及本案之事實是否確實無誤，已非無疑。再陳美玲雖於檢察官偵查中證稱：伊不知吳旻東取得系爭房屋係銀行不良債權，被告亦未委託伊查詢銀行貸款云云(詳板檢 98年度偵字第26666號卷第29頁)。然陳美玲於原審審理時證稱：吳旻東要我調謄本時，向我提過系爭房屋投資之事，吳旻東稱系爭房屋要賣 500萬元，我與同事姊姊覺得很便宜，想去看屋，聯絡吳旻東後，吳旻東稱不便入屋查看，後來吳旻東稱屋主不願出售，我不記得被告是否曾託我查詢銀行貸款，亦不記得卷附建物謄本是否係我所查詢等語 (詳原審卷第82-86頁)。觀諸陳美玲於偵查中及原審審理之證詞，其於偵查中並未提曾與吳旻東談論系爭房屋之事，然依其於原審審理時所言，吳旻東顯然與之提及有意出售該房屋，其尚且欲查看系爭房屋，足徵陳美玲於檢察官偵查中所言未盡完備，則其接觸系爭房屋情況是否如其於檢察官偵查中所言如此單純，亦非無疑。再依陳美玲所言，其尚且有意與同事姊姊查看系爭房屋，可見當時渠等亦曾考慮購買系爭房屋，參酌其於原審證稱：查詢房屋資料對我來說是很簡單的事，因為我們工作上每天都會調閱很多謄本(詳原審卷第84頁)，陳美玲衡情當會查看房屋產權，然其於原審審理時卻對其有無調閱系爭房屋謄本一事不復記憶，則其於檢察官偵查中證述未曾受被告之託查詢貸款一節是否記憶清晰而無誤植，自有可疑，此由陳美玲嗣於原審審理時證稱其忘記是否受被告之託查詢貸款之事等語益徵。綜上，實難以陳美玲之證言推論被告所言不實。
㈣告訴人於原審證稱：我先生聯絡被告要房屋的謄本，之後在
我家的傳真機收到一張謄本，發現房子是登記在一位陳先生名下，被告說是她聯絡吳旻東事務所那邊的人傳真過來的等語(詳原審卷第65頁)；證人即告訴人之夫林亮志於偵查中證稱：吳旻東有提出建物謄本，但看完就收回去了，後來我們發現怪怪的，我就透過被告向吳旻東要建物謄本，後來被告就傳真建物謄本給我，我依照建物所載的所有權人地址去問，所有權人說不認識被告、吳旻東，才發現被騙等語( 詳板檢調偵字卷第6頁)，復有告訴人所提傳真之建物謄本在卷可稽(詳板檢他字卷第13、14頁)。而該傳真謄本上之傳真電話00000000號，證人陳美玲證稱為其事務所之傳真號碼，如果被告有要求伊調閱房屋資料，伊應該會幫忙等語( 詳原審卷第84頁) ，足徵被告辯稱其有透過陳美玲傳真系爭房地之登記謄本予告訴人乙節非虛。依上開告訴人、林亮志之證詞，吳旻東將系爭房地之建物謄本交告訴人夫妻閱覽後，即刻收回，顯恐告訴人查覺真正所有權人致事跡敗漏，則被告如與吳旻東有詐欺之犯意聯絡，能否猶協助告訴人取得該資料而自曝犯行，殊非無疑。
㈤告訴人指證吳旻東詐騙 150萬元之事實，已據吳旻東於偵查
及審理中坦承不諱，吳旻東並經本院依詐欺罪判處有期徒刑
1年2月，減為有期徒刑7月確定，固有各該筆錄、判決在卷可憑 (詳臺灣臺北地方法院檢察署96年度他字第6255號卷第41- 43頁、臺灣臺北地方法院96年度易字第3162號卷第20頁、第23-24頁、本院97年度上易字第581號卷第10頁、第14頁) 。然於吳旻東所涉上述詐欺案件中，告訴人均未指訴被告有何共同詐欺之犯行，而吳旻東非僅未曾供述被告與其有何犯意聯絡或行為分擔，尚且以 145萬元與告訴人達成和解，此有本院97年度附民字第52號和解筆錄在卷足憑。則吳旻東與被告非親非故，倘被告與其共同詐騙告訴人，並朋分款項，衡諸常情，吳旻東實無迴護被告並願獨攬刑責，且擔負全數賠償金之理。是吳旻東經判刑確定之事實，亦不足為被告犯罪之佐證。
㈥綜上所述，檢察官所舉事證，尚不足以認定被告與吳旻東有
詐欺之犯意聯絡、行為分擔。此外，本院復查無其他積極之證據足認被告有詐欺犯行，既不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條及判例意旨，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審本同上之見解，以不能證明被告有檢察官所指之詐欺罪，而為被告無罪之諭知，其認事用法，俱無違誤。檢察官上訴意旨略以：㈠被告供承自94年間起，從事房屋仲介業務，於案發時已有 2年之實務經驗，卻未實際進入涉案房屋內查看，亦未注意所有權狀記載之內容是否與現實相符，所為乖違常理。且被告與吳旻東共同勸誘告訴人出資後可獲利，由吳旻東提供買賣標的為餌，被告另提供現成買賣對象即真實身分不詳之侯維文，並於吳旻東甫收得20萬元時，旋分取其中12萬元，全然不顧房屋買賣是否成交、買家核貸有無送件批准等事，更與一般事成後收取佣金之常理不符。被告雖辯稱所得之12萬元係伊向吳旻東借款云云，卻對借款利息、清償方式及清償期限等具體內容無法交代，甚至於所提與吳旻東談話錄音譯文中，矯稱「如果我正式開始要還你12萬元的這個錢」云云，顯見無欠款之實，12萬元係不法詐騙所得。
㈡告訴人知悉被告拿取12萬元後，即提起告訴，並無不予追討之行為。且吳旻東經濟能力有困窘之處，倘被告確有欠款，吳旻東自會向被告追索以減輕其債務負擔，但吳旻東均無此舉，可見被告辯稱12萬元係借款乙節，係臨訟杜撰之詞云云。惟查：被告於本案買賣，僅係介紹告訴人與吳旻東認識，並傳遞相關訊息，其既非投資者，亦非專業代書，縱未至現場查看系爭房屋或查詢產權狀況，與常情無悖。又證人王邦安於原審審理中結證稱：被告介紹吳旻東給我認識，告知我說臺北市○○路 ○○○巷○○弄○○號的房屋要賣，我就介紹萬利達公司的負責人侯維文去買，侯維文有意購買，有填寫申請貸款的文件交給吳旻東，但後來沒有下文等語 (詳原審卷第86-89頁)，堪認被告辯稱：伊有透過王邦安介紹侯維文購買系爭房屋，俾告訴人得轉售圖利等語，尚非全屬子虛。而告訴人於原審證稱：被告有跟我說一個企業戶要買房子，但是誰要買，我不知道，我們也沒有見過面，而且當時誰要買，不是我關心的事情等語(詳原審卷第64頁反面)；證人即告訴人之夫林亮志亦於偵查中證稱：被告有說找到該屋的買主，至於買主為何人我不清楚等語 (詳板檢調偵字卷第6頁)。
是被告顯然未曾向告訴人夫妻提及侯維文有意購買該屋，亦未安排渠等見面，且何人欲購買該屋，亦非告訴人所關切之事，則被告如夥同吳旻東詐騙告訴人，實無需大費周張透過王邦安介紹侯維文購買系爭房地。檢察官上訴意旨認被告提供真實身分不詳之侯維文為轉賣對象，以助吳旻東遂行詐欺云云，亦有未當。再被告辯稱12萬元係伊向吳旻東之借款乙節，尚非不可採信，已如前述。且對於被告於原審所提其與吳旻東談話之錄音光碟及其譯文，檢察官於準備程序中否認其證據能力(詳原審卷第32頁)，於審理時復表示：吳旻東的談話有傳聞證據的問題，真實性也無法確認，希望法院不要採用該證據等語(詳原審卷第192頁反面) 。惟檢察官復於上訴意旨中引用該譯文之內容，並指摘原審未加斟酌，為理由不備云云，前後矛盾，難認允當。況被告於該譯文中稱：「如果我正式開始要還你12萬元的這個錢」一語，亦不足以推論無欠款之實。至吳旻東迄未向被告索討12萬元欠款，或係因其通緝逃亡未便出面，或因恐告訴人透過被告向其追索騙款，或自覺牽連被告而心虛，原因不一，未可遽以推論被告所辯不實。另按，刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告確有檢察官所指訴之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。檢察官提起上訴，仍以告訴人之說詞再事爭執，復未提出其他積極事證證明被告確有詐欺之情形，其砌詞漫指原判決不當，尚無可取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 蘇素娥法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 100 年 12 月 15 日