臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1806號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 鄭中平選任辯護人 陳永昌律師
陳柏均律師上列上訴人因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3150號，中華民國100年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第23934號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告鄭中平與黃宗宏為朋友關係，黃宗宏於民國九十年間，因需資金週轉，遂向被告表示欲借款新臺幣（下同）六百萬元，被告要求黃宗宏需找得以提供擔保品之人來借，黃宗宏遂請求友人曾慶輝幫忙，遂由曾慶輝於九十年十二月十四日簽立讓與擔保無息融資切結書及面額均為一百萬元、發票日均為九十年十二月十四日（起訴書誤載為同年月四日）之本票六張交付被告，曾慶輝並將名下坐落於嘉義市○○段第一一八八號持分三分之一土地（下稱上開土地）以讓與擔保之方式，委由代書李宗祥辦理移轉登記至被告名下，黃宗宏為連帶保證人，被告並與曾慶輝及黃宗宏約定，每月由黃宗宏返還一百萬元予被告，待六百萬元清償後，鄭中平需將上開土地再登記還予曾慶輝。豈料黃宗宏遵期於九十一年四月十五日、九十一年五月十五日、九十一年六月十四日、九十一年七月十五日、九十一年八月十四日、九十一年九月十三日返還六百萬元後，被告原本於九十三年間，再委由李宗祥將上開土地移轉登記至曾慶輝名下。惟其後竟以與黃宗宏之間仍有其他債務未了結等理由，拒絕將土地返還予曾慶輝，於九十五年十一月二十日，至嘉義市地政事務所，設定虛假之最高限額抵押與潘東發，使承辦人員登載該不實事項於其職掌之土地登記謄本，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及曾慶輝本人。案經曾慶輝訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵辦。因認被告涉有刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十四條之使公務員登載不實罪等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則，被告否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以為反證其犯罪之論據。
三、公訴人認被告涉有背信及使公務員登載不實文書罪嫌，主要係以證人曾慶輝、黃宗宏、曾素梅、李宗祥及羅淑莉於偵查中之證述，以及90年12月14日讓與擔保無息融資切結書一份、票據面額均為100萬元之本票6張、嘉義市地政事務所99年4月12日嘉地一字0000000000號函暨附件之申請書各1份、簽收單、日盛國際商業銀行95年5月15日、91年7月15日匯款回條聯、彰化銀行91年6月14日存款憑條、世華聯合商業銀行91年8月14日、91年9月13日匯出匯款回條、彰化銀行信義分行99年4月6日彰信義字第23214號函、被告帳戶交易往來明細資料、93年6月16日被告委託證人李志祥將土地登記予證人曾慶輝之委託土地所有權移轉契約書各1份為據。訊據被告堅決否認涉有上開犯行，辯稱：㈠證人黃宗宏及曾慶輝於原審均已證稱渠等並無委託被告管理系爭土地，亦非以信託方式移轉登記至被告名下，足證雙方間不論於客觀上或主觀上均無成立信託關係之行為或意思，既然被告客觀上或主觀上並無受證人曾慶輝委託或與曾慶輝成立信託關係之認知，何來故意違背任務？㈡被告並不認識證人曾慶輝，亦未見過系爭切結書及本票，未與證人曾慶輝或黃宗宏成立讓與擔保無息融資關係，更無受證人曾慶輝委任，為其處理事務。㈢系爭土地實為證人黃宗宏所有，證人黃宗宏曾委託被告處理其與訴外人萬眾間債務糾紛，斯時，證人黃宗宏允諾給付報酬2,000萬元予被告，嗣後始將土地所有權移轉登記至被告名下，用以抵償前揭報酬，故系爭土地之移轉與所謂「讓與擔保」毫無關係。㈣被告主觀上認為系爭土地為其所有，並無受證人曾慶輝委任，為其處理事務之認知，而無故意違背任務之犯意等語。
四、檢察官與被告於本案辯論終結前，對於後述本判決所援引證人黃宗宏、李宗祥、羅淑莉於偵查之證詞，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。又被告與辯護人雖爭執90年12 月14日讓與擔保無息融資切結書及票據面額均為100萬元之本票6張之證據能力，認係被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官係以該等文件為物證，且非違背法定程序取得之證據，應有證據能力。
五、按刑法上之背信罪，須客觀上有為他人處理事務而為違背其任務之行為，致生損害於本人財產或其他利益，主觀上有為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益之意圖。所謂意圖為自己或第三人得不法利益，則係指自己或第三人在法律上不應取得之利益，意圖取得或使其取得者而言；另所謂財產及財產上之其他利益，則涵義甚廣，有係財產上現存權利，亦有係權利以外之利益，其可能受害情形更不一致，如使現存財產減少（積極損害），妨害財產之增加，以及未來可期待利益之喪失等（消極損害），皆不失為財產或利益之損害（最高法院97年度台非字第80號、87年度台上字第3704號判決意旨可供參考）。經查：
㈠證人黃宗宏於90年間，因需資金週轉向被告借款600萬元時
，被告要求證人黃宗宏須另覓得以提供擔保品之人做為借款人，證人黃宗宏遂請求友人即證人曾慶輝幫忙，於90年12月14日由證人黃宗宏擔任連帶保證人、證人曾慶輝為借款人簽立讓與擔保無息融資切結書一份及簽發票據面額均為100 萬元、發票日均為90年12月14日，到期日分別為91年4月15 日、同年5月15日、同年6月15日、同年7月15日、同年8月15日、同年9月15日之本票共6張持交被告，並於90年12月26日以買賣為由，將證人曾慶輝名下之上開土地所有權持分三分之一移轉登記至被告名下，600萬元借款亦分別在91年4月15日委由證人張素梅以現金償還100萬元持交被告之公司職員即證人羅淑莉簽收，以及於91年5月15日、同年6月14日、同年7月15日，同年8月14日、同年9月13日各匯款100萬元至被告彰化銀行信義分行帳號00000000000000號帳戶中還款等事實，此業經證人曾慶輝於原審審理時（原審卷1第248頁至第253頁），以及證人黃宗宏於偵查中及審理時分別證述在卷（他字卷第96至97頁；原審卷1第242至244頁、第246頁）。證人張素梅即當時在證人黃宗宏之公司管理部任職之職員於偵查中及原審審理時亦證稱：曾見過本案之切結書及本票，該時係受證人黃宗宏指示與被告公司之職員即證人羅淑莉聯絡借款事宜，並曾經應證人羅淑莉要求傳真提供本件借款人帳戶予證人羅淑莉，由證人羅淑莉扣除10萬元代書費用後，將餘款390萬元匯入證人曾慶輝帳戶中，另200萬元則依證人黃宗宏指示匯入案外人白錦松帳戶中。借款後之還款事宜，亦均由渠負責處理，第一筆還款100萬元係以現金方式持交證人羅淑莉簽收，嗣後5筆還款各100萬元，亦均係渠以轉帳或匯款方式匯至被告帳戶，每次還款，證人羅淑莉即會交還一張本票等情節，（他字卷第133至第134頁；原審卷1第256至257頁），與曾慶輝與黃宗宏之證述相符。並經證人羅淑莉於偵查中證稱：91年4月15日所簽立表明收受證人黃宗宏還款100萬元之簽收單（他字卷第11頁）上「羅淑莉」簽名確伊所親簽無誤等語在卷（他字卷第208頁）。此外，並有90年12月14日之讓與擔保無息融資切結書、本票六張、上開土地所有權狀、土地登記簿謄本、簽收單、日盛國際商業銀行95年5月15日、91年7月15日匯款回條聯、彰化銀行91年6月14日存款憑條、世華聯合商業銀行91年8月14日、91年9月13日匯出匯款回條各一份附卷可稽（他字卷第6至14頁）。據此，足徵證人曾慶輝、黃宗宏上開所證各節屬實可採。被告辯稱不認識證人曾慶輝，亦未曾見過本票及切結書，與證人曾慶輝間亦無任何金錢借貸關係存在，證人黃宗宏將上開土地所有權移轉登記至其名下，係用以抵償證人黃宗宏委託其處理證人黃宗宏與案外人萬眾間債務糾紛時所應允給付之報酬2,000萬元云云，與上揭證據不合，不足採信。被告與證人曾慶輝之間，確有成立以證人曾慶輝為借款人，由證人黃宗宏擔任連帶保證人，並以將證人曾慶輝名下之上開土地所有權移轉登記至被告名下作為讓與擔保600萬元借款之借貸關係存在，固堪認定。
㈡然查，被告與證人曾慶輝之間，就將證人曾慶輝名下持分之
上開土地所有權移轉登記至被告名下之原因，係為作為黃宗宏向被告借款600萬元之擔保，其間就上開土地所有權持分成立讓與擔保關係，已如前述，則被告依約僅負有在600萬元借款全部清償完畢時，將土地所有權持分移轉登記予證人曾慶輝，除此之外，被告與證人曾慶輝之間，被告並無受證人曾慶輝委任，而為證人曾慶輝處理上開土地事務之委任關係存在，抑或信託關係存在，此核諸證人黃宗宏於原審審理時所證述：「（去借錢時，有跟被告明講土地過戶在他名下就只是擔保這六佰萬的債務嗎？）有，切結書也寫的很清楚。」、「就是一個擔保，他本來就不能使用這塊土地，有約定說這只是一個擔保，他不能使用，我沒有跟被告講怎麼管理，我沒有委託被告管理，管理還是我們管理，曾慶輝的土地就是曾慶輝管理。」、「沒有還清的話被告就可以自由去處理。」、「（何謂被告可以自由去處理，是否是指這塊土地就是被告的了？）當然，就是這樣。」等語（原審卷第247頁）；以及證人曾慶輝於原審審理時所證述：「（你們有無討論到如果你把你的持分過戶給被告，而在你們還款期限之前，被告就將該持分處分掉，要如何處理的問題？）根據我們跟被告簽的切結書，被告不能這麼做，如果他這麼做就是違約，切結書規定的很清楚。」、「（去借錢時，有跟被告明講土地過戶在他名下就只是擔保這六佰萬的債務嗎？）有，有跟被告講，而且在切結書上有文字表示的很清楚。」、「（去借錢時，有跟被告講土地過戶在他名下後，直到六佰萬還清之前，要委託他代為管理使用這塊土地的任何事項嗎？）沒有。」、「（在辦理這塊土地的持分過戶移轉登記時，你主觀上的真意，在六佰萬債務還清之前，是要在把這塊土地的持分以信託的方式移轉登記到被告名下嗎？）沒有，從來沒有提到這個事情。」等語（原審卷1第253頁背面、第254頁）即明。是以，被告縱有在證人曾慶輝於91年9月13日完全清償所借貸之600萬元後，拒不依雙方間所成立讓與擔保之借貸關係，將上開土地持分移轉登記至證人曾慶輝名下，甚至擅自處分上開土地持分，將上開土地持分移轉登記至第三人名下，抑或設定最高限額抵押權予第三人之事實，亦屬民事債務不履行之損害賠償關係或侵權行為損害賠償關係，要與刑法第342條背信罪之構成要件有間，不能以該罪相繩。
㈢此外，被告確有於95年11月20日有將上開土地持分設定1200
萬元最高限額抵押權予證人潘東發之事實，此業經被告於偵查中及原審審理時坦認在卷，並經證人潘東發於之偵查中及原審審理時證述屬實（偵字卷第62頁、原審卷1第373至376背面），且有上開土地登記簿謄本1份在卷可稽（偵字卷第14頁）。被告雖無使用收益上開土地或處分上開土地持分之權利，然被告將上開土地持分設定最高限額抵押權予證人潘東發之行為，是否構成刑法第214條之明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書罪，爭點並不在被告有無處分上開土地持分將之設定最高限額抵押權予證人潘東發之權利，乃在於被告與證人潘東發間有無以上開土地持分設定最高限額抵押權予證人潘東發之真意存在。茲查：被告將上開土地持分設定最高限額抵押權予證人潘東發，係為擔保被告在證人潘東發於其所經營之永柏公司任職期間，被告為鼓勵連同證人潘東發在內之公司員工趕工，應允待所承作之捷運工程完工後再給予彼等總額約3,000萬元之獎金，嗣因證人潘東發與公司員工一同承接新祥記公司，由證人潘東發擔任負責人，被告因而以證人潘東發為代表設定最高限額抵押權予證人潘東發一節，業經證人潘東發於原審審理時證稱：「‧‧‧到87、88年我被永柏公司派到帛琉去作工程回來後，就開始到被告所投資的新祥記公司作捷運工程、大樓興建，新祥記公司當時的負責人是被告學長的姪子叫黃祥興，到93年新祥記公司的負責人就變更成我‧‧‧到93年時被告說因為公司虧損他不想做了，就問我有無意願把公司接下來，因為新祥記公司是甲級營造，當時被告在新店還有一些土地，如果我接新祥記公司的話將來新店的土地可以給我作營建開發‧‧‧」、「‧‧‧我承接新祥記公司後公司就只剩下我跟羅淑莉，羅淑莉當時是有點像秘書、會計，後來算是股東，股東還有被告當時有一些營造的朋友大約三、四人，我記得我承接新祥記公司時公司股東有吳正山、馮永偉、羅淑莉，這些股東都是我當時接新祥記公司時所加入的。」、「‧‧‧應該是在96或95年設定給我的，那時候是說要擔保我們作捷運時的趕工完工獎金，當時新祥記公司是承接營造得盛營造公司的工程，得盛營造是原來的承攬人，因為得盛營造在88年做不下去，新祥記公司進去接的時候，被告就說那我們去趕這個捷運工程，完工的話他會給我們工務部的工程人員趕工獎金3000萬元，當時我作捷運後來虧損，我們當時評估這個工程可以做到十幾億元，但是虧損，就開始打官司，官司打到93、94年，但是官司都輸比較多，本來想說可以從官司從得盛營造拿到錢，當時被告一直說要把土地設定抵押權給我，被告是說新店的土地開發應該會賺錢，將來賺錢的話會一併發放之前的趕工獎金，所以把土地設定抵押權給我。」、「（究竟被告把土地設定給你，要擔保何種債權？）就是擔保工程趕工獎金，應該擔保前面講的3000萬元。」、「‧‧‧就是擔保趕工的獎金，至於獎金的金額就是被告之前有答應我們的3000萬元，但是沒有給。」、「那時候工務部都是在捷運那邊趕工的，那時候我只是工程師，獎金主要是要給工務部的人，當時在工地大概有快30人。」、「（既然趕工的獎金是要給工務部所有的員工，為何單獨設定抵押權給你？）因為當時在公司只有我一個人，在新祥記公司的只有我跟羅淑莉。」等語在卷（原審卷1第373至374頁背面），並經證人羅淑莉於原審審理時證述：渠確有與證人潘東發一同承接新祥記公司，渠為股東，由證人潘東發擔任新祥記公司負責人，且被告在渠原任職永柏公司期間，確有積欠公司員工薪水及獎金等語屬實（原審卷1第377頁）。
是以，足徵被告與證人潘東發之間，確有以被告名下之上開土地所有權持分設定最高限額抵押權，用以擔保被告與連同證人潘東發在內之公司員工間，總額約3,000萬元之獎金債權之真意。堪認被告此部分所辯，非虛可採，自難謂被告有何明知為不實之事項，而使公務員登載不實內容於所掌之公文書之犯行，被告被訴使公務員登載不實罪嫌部分，在訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍有合理性懷疑之存在。告訴人雖另以98年他字第9626號卷第75頁以下之資料，顯示新祥記公司僅受讓工程款債權，並未實際施作捷運工程，指摘並無潘東發所述欲發放趕工獎金予新祥記公司人員，被告設定最高限額抵押權予潘東發一事等語，惟新祥記公司確實由展盟公司，而展盟公司由得盛公司分別取得捷運工程款轉讓，有展盟公司函可稽（見他字卷第83頁），既有工程款轉讓一事，亦可見潘東發所稱趕工一事，應非憑空捏造。
㈣此外，復查無其他積極證據足證被告涉有公訴人所指之背信
及使公務員登載不實犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應為無罪判決之諭知。
六、原審同此認定，諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴以：㈠原審既已認定被告與證人曾慶輝之間，確有成立以證人曾慶輝為借款人，由證人黃宗宏擔任連帶保證人，並以將證人曾慶輝名下之上開土地所有權移轉登記至被告名下作為讓與擔保600萬元借款之借貸關係存在等情。則本案爭執點即為「被告就上開讓與擔保之土地，於證人黃宗宏返還欠款後仍拒不將土地移轉登記至原持有人即證人曾慶輝之名下之事實，是否構成背信罪」。㈡按債務人為擔保其債務，將擔保物所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所有權者，為「信託的讓與擔保」，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變賣或估價，而就該價金受清償，此有最高法院70年台上字104號判例可參。又信託行為之受託人在法律上雖為受託財產之所有權人，其就受託財產所為一切處分完全有效，但此係為維護交易之安全及保護善意之第三人，就信託行為之外部關係而言；若就信託行為之內部關係言，受託人與信託人之間，仍應受信託契約之拘束，受託人當然不得違背信託契約，更不得意圖為自己或第三人不法之利益或損害信託人之利益而為違背其任務之行為，亦有最高法院90年度台上字第4143號判決可考。本件被告與黃宗宏就移轉上開土地持分以擔保600萬債務之行為，不論雙方主觀上是否能理解何謂「信託」之法律關係，然實際上其等之行為核屬上開判例中所稱之「信託之讓與擔保」，則被告依此「信託的讓與擔保」法律關係，自負有在600萬元借款全部清償完畢時，將上開土地所有權持分移轉登記予證人曾慶輝之任務，然被告於證人黃宗宏清償債務後，竟為自己不法之利益，拒不移轉上開土地，反又將上開土地設定最高限額抵押給證人潘東發，明顯屬違背信託任務而構成刑法上背信罪責等語。然查，本件被告與證人曾慶輝之間，就曾慶輝名下之上開土地所有權持分移轉登記至被告名下之原因，係作為黃宗宏向被告借款600萬元之擔保，其二人間就上開土地所有權持分成立信託讓與擔保關係，固如前述，惟被告依約僅單純在600萬元借款全部清償完畢時，負將上開土地所有權持分移轉登記予證人曾慶輝之民事債務，被告並非無受證人曾慶輝之委任，而為曾慶輝處理上開土地事務之人，其與曾慶輝之間並無委任或信託關係存在，被告登記為系爭土地之所有權人，是為其債權之擔保，而非為任何人處理事務。被告既非為曾慶輝處理事務，則其違約而將系爭土地處分，雖當負債務不履行之民事責任，但因其非為人處理事務，即與背信罪之構成要件不合，而不應認定其構成刑事背信罪。是檢察官之上訴，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉成焜到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 許永煌法 官 趙文卿以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張品文中 華 民 國 100 年 11 月 14 日