臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1912號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 劉健倫
余台蔭上 一 人選任辯護人 范宗熙律師上 訴 人即 被 告 黃春榕選任辯護人 林慶苗律師
洪聖濠律師上 訴 人即 被 告 陸麗霖被 告 曾政耀選任辯護人 周祝民律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第149號，中華民國100年7月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第17060號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
劉健倫、黃春榕各緩刑貳年，余台蔭緩刑參年。
事 實
一、劉健倫係長青地政士事務所（下稱長青地政士事務所）地政士，並受地政士江榮輝及僑馥建築經理股份有限公司（下稱僑馥公司）委託簽發不動產履約保證證書，負責協助不特定房屋買賣方有關買賣訂約、過戶、貸款及簽發履約保證證書等事務，為從事業務之人。余台蔭係有巢氏房屋股份有限公司敦南加盟店即詳和不動產仲介經紀有限公司（設臺北市○○區○○○路○段○○號1 樓，下稱有巢氏敦南店）之店長。
緣陸麗霖於民國98年01月19日透過余台蔭居間，欲以新臺幣（下同）1800萬元價格，向黃春榕購買坐落於臺北市○○區○○○路二段46號11樓之12號、13號房地。劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕均明知上開房地買賣價金僅為1800萬元，竟因陸麗霖自備款不足，欲藉由虛偽提高買賣契約價金方式向金融機構辦理全額貸款，余台蔭欲促成買賣以取得佣金，黃春榕為出售房地，劉健倫為協助促成買賣，即共同基於業務上文書登載不實之犯意聯絡，於98年01月19日，在有巢氏敦南店，由陸麗霖、黃春榕在不動產買賣價金信託履約保證申請書記載買賣價格為2250萬元，再由劉健倫於業務上作成之不動產履約保證證書登載不實買賣價格為2250萬元，足以生損害於江榮輝及僑馥公司。
二、案經陸麗霖訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後自動簽分起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5，定有明文。
二、本件當事人及辯護人於法院審判期日中，就下述所引用審判外之言詞或書面陳述均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌該具有傳聞證據性質證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之為證據均屬適當，認得為本案證據。
貳、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）劉健倫、余台蔭、黃春榕、陸麗霖四人，均不否認本件房地買賣價金確為1800萬元等情。辯護人則為被告辯護稱：履約保證證書並非業務上製作之文書，且不足以生損害於他人，被告余台蔭收取佣金50萬元係依契約，違約責任在買方，被告應未犯罪云云。經查：
(一)本件房地買賣價金僅為1800萬元，履約保證證書則係填載為2250萬元之事實，業據被告劉健倫、余台蔭、黃春榕、陸麗霖等人供述在卷（原審卷40頁），且有不動產買賣價金信託履約保證申請書、不動產買賣契約書、履約保證證書附卷可憑（他字第5415號卷100至103頁、104至108頁、115至116頁），足見履約保證證書所載買賣價金為2250萬元係屬不實，且被告劉健倫、余台蔭、黃春榕、陸麗霖均有使被告劉健倫登載於上之意。又本件履約保證證書係由僑馥公司委由長青地政士事務所人員即被告劉健倫在被告黃春榕、陸麗霖簽署履約保證申請書後，由被告劉健倫當場在履約保證證書填載不實買賣價金2250萬元之事實，業據被告劉健倫供述在卷（原審卷40頁），且經證人江榮輝於法院審理證稱：履約保證證書是在履約保證申請書簽署完後，即由劉健倫當場簽立，並於用伊的印章後核發予買賣雙方，凡是只要有履約保證的案件，就會製作這樣的文書等語（原審卷147 頁），而按，刑法第二百十五條所謂業務上作成之文書，係指從事業務之人，本於業務上作成之文書而言（最高法院47年度台上字第
515 號判例），茲依履約保證證書約定內容、作成過程等情，堪認履約保證證書係被告劉健倫為僑馥公司辦理履約保證所需製作之業務上文書無訛，足見被告劉健倫在本件履約保證證書填製不實買賣價金，係在業務上製作之文書，不實之登載行為無疑。被告黃春榕、余台蔭之辯護人各主張該履約保證書非業務上作成文書乙節，難以憑採。
(二)僑馥公司並不同意買賣雙方填製虛偽買賣價金而由其為履約保證之事實，業據證人即僑馥公司法務人員曾政耀於原審時證稱：「（辯護人問：本件所簽訂2250萬元契約對於履約保證公司是否會發生損害？）本案買賣雙方簽訂2250萬元買賣契約後，雙方還有另行簽訂一份同意書，同意書的內容提到
450 萬元的部分不在我們公司履約保證的範圍內，對於本公司而言，本公司保證的限額只限在1800萬的範圍內，所以對本公司而言不會有損害的發生」、「（檢察官問：既然雙方的買賣價金實際上是1800萬元，為何於履約保證書上面買賣總金額要記載2250萬元？）2250萬元的保證證書是他們簽約一開始就先填載好了，是事後他們在另一個附約上面表示他們雙方同意450 萬元是排除在履約保證的範圍之外，我們公司不用再就450 萬元部分履行保証責任」、「（檢察官問：
為何不另外簽訂一份價金履約保證書？）這是先後問題，坊間一般於簽約後，雙方可能有事後條款增補在買賣契約上，履約保證書於透過代書核發後，買方可能同意賣方動用專戶裡面的錢，只要被動用的錢就不在保證範圍內」、「（檢察官問：你在簽立2250萬元履約保證書當時是否知悉買賣雙方實際交易價格是1800萬元？）我們不知悉，我們公司在簽約當下都是委由我們公司的特約代書核發保證書給買賣雙方，簽約當下本公司不會派人到簽約現場」、「我們做履約保證都會收取費用，一般是買賣實際總價的萬分之六，但是本件並沒有收取費用，因為我們都是最後點交結案時才會向客戶收取這筆費用」、「（受命法官問：你們是否常常會遇到履約保證不是買賣的總價？）這種案件不少，有些案件是賣方於售屋時有資金需求，我們履約保證制度的規範是等到整個案件點交結案後，本公司才會匯款至賣方的指定帳戶，所以在此種情形下，賣方可能會有等不及的情形，他可能會需要一些錢去搬家，或需要一些錢去投資，所以在點交前，買賣雙方可能會協議一份書面，請公司將專戶內的部分款項撥入賣方的帳戶內」、「受命法官問：你們公司如果知道買賣的實際總價與填載契約書上的總價不同時，你們會保證何種總價？是指實際總價還是契約書所填載的不實總價，服務費又要如何收取？是否會承作這種案件？）我在我們公司服務近五年，這個案件是我知道的第一件發生這種情形的案件，這是第一件的原因是因為若不是發生這麼大的狀況，沒有人會告知我們公司這種買賣實際價錢與契約價錢不同，他們一定會用排除履約保證的方式，並不會告知我們公司有這種提高價金的情形，因為我們公司都不是在第一線直接面對客戶，所以沒有告知我們的話，我們無從得知那些案件是否與本案有相同的狀況」、「（受命法官問：如果你當下就知道買賣實際價金與契約價金不符，你們是否仍會承保？）若我知道我會知會我們主管這件事，我的看法是這種案件不能承作，因為我是主管法務，主管有八成以上會接受我的建議，所以主管應也會同意這種案件我們不能承作」等語在卷（原審卷174至175頁）。
(三)是僑馥公司係以買賣契約實際總價為履約保證範圍，且不願意為有虛偽提高買賣價金買賣契約承作履約保證，應甚明灼。茲按，刑法第二百十條所稱足以生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件（最高法院43年台上字第387 號判例），本件依曾政耀上開完整證述，足見本件登載不實履約保證書，確有生損害於僑馥公司之虞。被告余台蔭辯護人辯稱本案買賣契約所謂之價格對履保公司而言，乃存入履保存戶價款若干，負若干之履保責任，前述契約所收之價款為150 萬元（見起訴書證16之末頁記載），其履保責任便即只有150 萬，不論契約買賣價格若干，與履保公司不涉，不致生損害僑馥公司云云，然依不動產買賣契約書所載，雙方簽訂契約付款方式為：第一期款六百萬元、第三期款三十萬元、第四期尾款一千六百二十萬元，價金給付備忘錄所載：簽約款一百五十萬元支票，並交由解款人存匯入信託專戶，以及履約保證書等約定內容，佐以本案產生紛擾之150 萬元究應如何返還等情，堪認本件買方負有依期給付價款義務，而買方確因資金、貸款問題而無法給付，亦據被告黃春榕、陸麗霖供述在卷，是辯護人上開主張，自難採取。綜上，本案事證明確，被告等四人犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、核被告劉健倫、余台蔭、黃春榕、陸麗霖所為，均係犯刑法第215 條業務登載不實文書罪。被告劉健倫、余台蔭、黃春榕及陸麗霖間，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又無身分之被告余台蔭、黃春榕、陸麗霖與有身分劉健倫共犯本罪，爰依刑法第31條第1 項規定，減輕其刑。原審經審理結果，認被告四人罪證明確，因而適用刑法第28條、第31條第1項、第215條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告劉健倫為從業人員，本應據實填製業務文書，竟受他人之託而為不實登載；被告余台蔭為促成本件房屋買賣以取得佣金而共謀犯案；被告黃春榕為出售房屋而參與本案；被告陸麗霖為向銀行全額貸款以購屋而犯本案，破壞交易秩序，行為有所不當，並參酌被告劉健倫、余台蔭、黃春榕及陸麗霖等人之前科素行、犯罪方式、所生危害、犯後態度及檢察官求刑等一切情狀，分別量處有期徒刑二月、三月、拘役五十日、有期徒刑二月，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告四人提起上訴，請求輕判或否認犯罪，核非可取，其等上訴，核為無理由，應予駁回。惟查，被告劉健倫、余台蔭、黃春榕三人，均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告之前科表在卷可稽，被告劉健倫於原審即認罪在案，本身對雙方買賣價格無從置喙，買方能貸得多少貸款亦無利害關係，被告余台蔭係仲介專業人士，不遺餘力仲介成功本件案例，雖因買方資力而解約，是否能取得本案佣金五十萬元，有98年03月19日所簽同意書可依循，該履約保證書亦非被告所掌管，情節尚非重大，而被告黃春榕本可在簽約後解除售屋壓力，然因買方無力支付而解約，須另覓買主，雖終能順利賣出，然賣價低於本案價格1800萬元，且於原審認罪在案，檢察官於原審亦同意劉健倫、黃春榕緩刑在卷（原審卷220 頁背面），本院因認上開刑宣告以暫不執行為當，一併宣告被告劉健倫、黃春榕各緩刑二年，被告余台蔭緩刑三年，用啟自新。至被告陸麗霖因見房地產有利可圖，而無自備資金，並聽信仲介意見，欲高額貸款而購屋，以致產生眾人紛擾，引發無數爭端，雖犯後亦有悔意，並致損失五十萬元定金，然投資本有風險，獲利時固甚歡愉，如有虧損理當自負，本院因認無宣告緩刑必要，附此載明。
參、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕等人，共同基於行使業務上登載不實文書之犯意聯絡，將業務上登載不實之履約保證證書提供予不特定銀行，企圖經由此方式取得全額貸款，足以生損害於不特定銀行云云。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第1831號判例）。訊據被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕，均否認有此犯行。經查：
(一)被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕等人，固有前述業務登載不實文書之犯行，並欲由被告余台蔭協助被告陸麗霖持向遠東銀行及花旗銀行申請購屋貸款。然本件履約保證證書均未提出於遠東銀行及花旗銀行一事，業據證人即有巢氏敦南店員工陳麗真於偵查時證稱：伊是負責經紀人，所以詳和不動產出去的文件都要伊蓋章，只有提供給遠東銀行買賣契約書、履約保證申請書及履約保證證書沒有，花旗銀行都沒有提供，只有估價，講地址就可以等語（偵續字第940 號卷第168 頁），是被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕等人是否確有提供履約保證證書予銀行估價而為行使，即有疑義存在。
(二)證人即遠東銀行職員羅寂珍於偵查中證稱：這件只有初估，沒有送核，因為買賣價格和我們估價有落差，所以沒有後續，履約保證證書原則上是在送審時才會需要等語（偵續字第940號卷第169頁）、證人即花旗銀行職員李惠華證稱：通常只要有地址和坪數就可以估價，本件可能只有估價，伊確定沒有仔細送核等語在卷（偵字第17060 號卷第34頁）。是依上開證人證詞，可知在被告陸麗霖申辦貸款初估階段，即已遭銀行拒絕而未繼續辦理，自難逕認被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕有向銀行行使履約保證證書之事實。又卷內亦無證據證明被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕等人曾將履約保證證書提供予任何銀行，尚難認被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕有公訴人所指向不特定銀行行使履約保證證書之行為。綜上，公訴人既不能證明被告劉健倫、余台蔭及陸麗霖及黃春榕有刑法第216條、第215條之行使業務登載不實文書行為，原應為被告四人無罪之諭知，惟因公訴人認此部分倘成立犯罪，與被告劉健倫、余台蔭、陸麗霖及黃春榕上開業務登載不實犯行，有實質上一罪關係，爰不另為其等無罪之諭知。
肆、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告陸麗霖因無法向銀行辦理全額貸款，乃於98年03月16日與被告黃春榕協議解除系爭房屋買賣契約，約定雙方可各自取回履約保證價金及所有權狀，陸麗霖與黃春榕並於翌（17）日一同至僑馥公司要求依約退還陸麗霖所預繳信託價金150 萬元，詎被告曾政耀竟意圖為第三人有巢氏敦南店不法之所有，明知僑馥公司係受被告陸麗霖委任而擔任前開不動產價金信託履約保證人，非受有巢氏敦南店或被告余台蔭委任，竟以買賣雙方須先與被告余台蔭協商居間報酬為由，拒不依約應退還被告陸麗霖之價金，以此方式強迫被告陸麗霖支付佣金。嗣於同年月19日買賣雙方再次至長青地政士事務所協商退款及取回權狀事宜時，被告曾政耀復於電話中再次表明買賣雙方若不支付居間報酬予被告余台蔭，即無法退還150 萬元之信託價金予被告陸麗霖，被告陸麗霖因恐遭扣留價金150萬元全數無法取回，乃簽立98年3月19日同意書而支付無義務支出50萬元佣金以取回餘款，妨害被告陸麗霖行使權利，因認被告曾政耀涉犯刑法第304 條強制罪、第342條第1項之背信罪。
二、按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院29年上字3105號、40年台上字第86號、30年上字第1831號判例）。公訴人認被告曾政耀涉犯上開罪嫌，無非係以被告余台蔭、黃春榕、陸麗霖之供述、證人邵華證述、98年3月16日協議書、98年3月19日同意書為據。訊據被告曾政耀，堅詞否認有何強制或背信犯行，先後辯稱：陸麗霖繳納保證金150 萬，早於雙方發生爭議前，即已由僑馥公司依不動產買賣契約書及不動產買賣價金信託履約保證申請書之約定撥款50萬元予有巢氏敦南店，在該等支出回補前，僑馥公司不可能返還150 萬元予陸麗霖，只可退還100萬元，伊並無任何背信行為。98年3月19日洽談時伊並不在場，也沒有跟陸麗霖講過話，根本沒有任何強制行為。經查：
(一)本件買賣契約係因被告陸麗霖無法辦理全額貸款始無法完成交易，被告陸麗霖因認余台蔭未能協助辦理全額貸款而不願支付居間報酬，被告黃春榕則認其未違約而不願在解除買賣契約後仍須支付居間報酬，被告余台蔭認其已完成居間義務而得取得報酬，業經法院認定如前述，堪認被告余台蔭可否取得居間報酬之爭議，本係存在於被告余台蔭、黃春榕及陸麗霖三人間，被告曾政耀僅係僑馥公司員工，且與余台蔭無任何關連，何以會有為被告余台蔭或有巢氏敦南店不法利益之意圖，即有疑義。再被告余台蔭於陸麗霖及黃春榕在長青地政士事務所洽談時，於電話中係一再要求被告陸麗霖不要簽署同意書，希望讓被告黃春榕負擔仲介費用之事實，業據被告陸麗霖陳明在卷（原審卷218 頁背面），足見被告余台蔭係欲向被告黃春榕收取居間費用，並非向被告陸麗霖收取費用，益難認被告曾政耀有為被告余台蔭，或有巢氏敦南店不法利益之圖。
(二)被告黃春榕、陸麗霖係經由有巢氏敦南店仲介而達成房地買賣合意，因而於98年01月19日簽署「不動產買賣契約書」，並當場簽署「不動產買賣價金信託履約保證申請書」，委由僑馥公司辦理履約保證，由被告陸麗霖依約匯入保證金 150萬元。嗣因有巢氏敦南店請求，僑馥公司乃於98年02月13日，依不動產買賣契約書第13條第1項、履約保證申請書第8條第2項第3款之約定及被告黃春榕簽立之「服務費確認單」，將被告黃春榕應支付居間報酬50萬元匯入有巢氏敦南店所指定帳戶乙節，業據證人陳麗真於法院審理時證稱：原來買方的服務費是收36萬元，賣方是50萬元，當天有折價到50萬元，黃春榕表示願意付18萬元，剩下的30萬元由陸麗霖付，但陸女不同意，一般服務費的撥款流程，就是在買方的簽約款匯入帳戶，由賣方出具服務費承諾書，僑馥公司就會撥款，本件已經完成上開流程，所以僑馥公司在98年03月17日協調前就已經撥款50萬元，是依據買賣合約書上記載等語在卷（原審卷152 頁），且有「不動產買賣契約書」、「不動產買賣價金信託履約保證申請書」、「服務費確認單」（他字第5415號卷51至58頁、100至103頁、第76頁）、匯出匯款查詢明細（偵字第18452 號卷20頁）附卷可稽，足見僑馥公司確有於98年02月13日依約將履約保證金專戶內50萬撥款至有巢氏敦南店，且堪認自此以後，上開履約保證金專戶僅餘 100萬元。是在僑馥公司係依約撥款情形下，被告黃春榕及陸麗霖可否請求僑馥公司退還150萬元，仍有疑義。
(三)被告曾政耀獲悉買賣雙方有意解除買賣契約後，即同意先將保證金專戶剩餘之100萬元匯還，並無扣留150萬元之事實，業據證人邵華於法院審理時證稱：僑馥公司表示50萬元已經撥給余台蔭，最多只能退還剩下的100 萬元等語（原審卷第
138 頁）、證人江榮輝於法院審理時證稱：伊沒有聽到曾政耀表示如果不處理仲介費用，其餘帳戶餘額的100 萬元也不退回等語（原審卷144 頁）、告訴人陸麗霖於法院審理時陳稱：對方在電話中表示150 萬元已經給了50萬元給仲介，如果要退還，只能退還100萬元等語（原審卷140頁背面）在卷，足見被告曾政耀並無以扣留150 萬元方式脅迫被告陸麗霖支付居間報酬予被告余台蔭或有巢氏敦南店。況被告陸麗霖、黃春榕於98年03月19日在長青地政士事務所協商時，被告曾政耀從未與被告陸麗霖交談，甚至不知其與證人江榮輝之通話係以擴音方式而供在場之人聽聞等事實，業據證人邵華於法院審理時證稱：曾政耀沒有對伊或陸麗霖出言脅迫或恐嚇，因為他根本不知道我們在聽電話內容，他以為他只是和江榮輝講電話。他沒有和買賣方或伊講過電話等語（原審卷
140 頁）。是被告曾政耀既未與被告陸麗霖有何交談，又未經由他人表達不同意返還100 萬元之意，實難認有何強制之犯行或犯意。綜上，公訴人所舉事證，均不足證明被告曾政耀有為被告余台蔭或有巢氏敦南店不法利益之意圖，且不足證明被告曾政耀有強制或背信之犯行。此外，復無其他積極證據足證被告曾政耀涉有公訴人所指前述犯行，原審為被告無罪之諭知。核無不合。
三、檢察官上訴意旨稱：
(一)本案被告曾政耀(代表僑馥公司)係受買、賣雙方委託，從事價金保管業務之人，竟意圖為第三人即仲介余台蔭、有巢氏敦南店(下均稱仲介余台蔭)不法之所有，以買賣雙方須先支付第三人佣金，否則不願退還陸麗霖之保證價金，以此方式強迫陸麗霖支付佣金而涉犯強制、背信等罪，上訴理由分述如下：
㈠本件房屋買賣雙方透過仲介余台蔭媒合交易機會而成立買
賣契約，再委由仲介處理銀行貸款、房產過戶(代書作業)，並安排價金履約保證(鑑經公司)，應屬慣見之交易模式，是本件代書、建經公司與仲介公司間有業務上配合或引介之關係，惟此事實上之利害關係，仍不得影響建經公司公正、獨立保障買賣當事人價金安全之義務，亦不得因此而圖利第三人仲介公司。
㈡被告曾政耀所代表僑馥公司與買、賣方（即告訴人陸麗霖
、黃春榕）簽有履約保證契約，擔保賣方順利取得價金或買方於買賣契約因故未履行時取回價款，買賣雙方與僑馥公司成立委託契約，仲介余台蔭或有巢氏敦南店均非上開契約當事人，僑馥公司不能考慮第三人仲介佣金是否取得，被告曾政耀不退還150 萬元保證價金並不符合僑馥公司政策、且退還(現存)100 萬元價金不能附帶條件等情，業經證人彭慶、林瑞盈、楊啟德等證述明確。再有巢氏敦南店係因存放200 萬元本票於僑馥公司供擔保，始得預支僑馥公司保管之保證價金等情，有證人陳麗真、黃春榕等之證述附卷足憑，是被告曾政耀於買賣雙方合意解約並出示98年03月16日協議書(證據編號15)時，即有依照履約保證證書無條件退還保證價金之義務，其預付之佣金50萬元應自行取回。惟被告曾政耀不為是圖，竟於98年03月17日以「必須支付仲介佣金」、「必須仲介同意才可以退款」、「保管的錢要經過仲介公司同意才能退還」、「若不付一點仲介費時，是無法解除(契約)」、「要看仲介願不願意接受仲介費的金額」等語通知買賣雙方，而拒絕歸還價金，此有證人陸麗霖、黃春榕、劉健倫、余台蔭、張喜龍等陳述附卷足稽，是若非被告曾政耀有前開表示，買方陸麗霖又何須於98年03月19日簽署同意書，而放棄一切訴訟上及訴訟外之請求權利(證據編號15)，並違背其意願而支付高出其應付額度佣金（即契約確實履行時所應支付之2%佣金計36萬元），始得取回部分價金(100 萬元)？被告曾政耀又何以僅於被告余台蔭同意並傳真同意書後，始據以退還保證價金100 萬元？被告曾政耀於99年1月8日於本署詢問時，亦明確表明「依合約要求買賣雙方支付佣金」、「可以服務仲介業者，仲介業者也是合約當事人之一」等語，足見買賣雙方要求退還保證價金時，被告曾政耀係表明須支付第三人(仲介)佣金，始願意退還保證價金，足堪認定。
㈢僑馥公司與買、賣方之價金保證契約，已明確規範買賣方
當事人協議解約時，僑馥公司必須依「買賣雙方協議」退還價金之義務，茲析述契約條款約定如下：
1.履約保證申請書第三條第七項已明示「經甲乙雙方（即買、賣方，下同）協商確立」作為處理作為買賣雙方「是否確有債務不履行情事」及「是否業已合法催告並解除約」之認證(相關：參同條第四項，98偵18452號第15頁)。
2.履約保證申請書第五條第七項亦明示「爭議時，甲乙雙方應以書面具結撥款內容或有其他書面約定」僑馥公司即應據以執行信託專戶價金之給付或返還（第八條第四項前段參照）。
3.履約保證申請書第八條第二項明示依上開履約結果認證執行時，僑馥公司擔保「動支之仲介服務報酬並不妨害買方依約全數受還之權利」(同條項第三款)。是僑馥公司在不違反買賣雙方指示前提下，固得撥付予經紀業者，惟需擔保買方依約全數受還之權利，此由同條項第七款規定「信託專戶」不得使用於扣償「經紀業之仲介服務報酬」等專款專用規範自明。
4.履約保證申請書第八條第五項明示「買賣契約若經甲乙雙方合意解除」，由僑馥公司依「甲乙雙方之協議內容」進行認證及辦理信託價金專戶之撥付，且須於當日或次一個金融機構營業日完成(第八條第六項)，明示僑馥公司必須即刻依買賣方指示即刻撥付，不得藉故拖延、拒絕退還價金之原則。
5.僑馥公司辦理認證作業，須依「買賣雙方協議之內容」作為認定之標準。(履約保證申請書第十條第一項)，且負善良管理人之責任(第十條第三款)。
6.另僑馥公司出具與買方陸麗霖之履約保證證書(下同)第二條第二項，明示買賣雙方之買賣爭議應以確定判決或「協調和解」之結果作為僑馥公司履行保證責任之依據，明示僑馥公司有依照買賣雙方協議執行履約保證契約之義務。
7.該證書第二條第五項明示依「司法程序處理」或「買賣雙方協商確立(無爭議時)」作為認證結果，否則僑馥公司無由援引「買賣契約、申請書約定內容」介入判斷「賣方是否確債務不履行」、「合法催告並解除契約」之認定。
8.縱僑馥公司採最不利於消費者解釋，迴避適用其與買方陸麗霖簽立上開履約保證契約，而逕以不動產買賣契約作為退還保證價金之依據，依該買賣契約之規範，亦係以「買賣雙方書面協議(第十二條第六項)」作為僑馥公司專戶價金撥付之依據，第十三條第一項亦明白規範「本約因故解除時致甲方應取回價金時，由僑馥建經負責將已動支之仲介服務報酬返還予甲方」處理原則。
9.綜上，是依買賣方與僑馥公司價金履約保證契約，僑馥公司有依委託人即買賣雙方協議而撥付價金之義務，僅於買賣雙方有爭議、訴諸司法途徑解決時，僑馥公司始得暫時停止撥付保證價金，靜候司法判決或和解結果作為處理依據，僑馥公司並無任意拒絕買、賣方之退還價金指示、或要求買賣方另行訴訟始淂取回價金，僑馥公司亦僅於買賣雙方互相爭執時，始得援引買賣契約第13條而暫時停止保證價金撥付，本件買賣方均未指示僑馥公司撥付款項與第三人，且對款項業經交付仲介並不知情（按：卷附銷售同意書、佣金確認單或要約書、買方給付服務費承諾書等，僅係買、賣方與仲介之居間契約文件，尚難認係本件保證契約之付款指示文件），僑馥公司既擅自依履約保證證書第八條第二項撥款與經紀業者，自應依該條款自行以擔保本票向仲介公司強制取回保證價金，而非推卸擅自動用保證價金責任，而將價金無法取回之風險加諸委任人即買方或賣方承擔。其所辯「依不動產賣賣契約書第13條第1 項暫停撥付」、「買、賣雙方對此部份有爭執，故將此部份先行保留」云云，即顯無所據。另被告曾政耀引用之臺灣高等法院臺中分院98年度上易字第101 號、臺灣臺北地方法院97年度訴字第3114號判決（98偵續940 號126頁、147頁）等，係仲介公司訴請給付佣金判決，與建經公司之權利義務無關，上開判決亦未指出履約保證價金有作為仲介佣金擔保或抵償之性質，被告曾政耀復多次主張「仲介人員依法於不動產買賣契約簽立後，其居間已完成，服務費請求權不應(因)契約解除而喪失」，非惟無足證明僑馥公司得拒絕退還保證價金，反而更證明被告曾政耀處理上開退款業務時，係以第三人仲介余台蔭之利益為優先考量，而刻意違背其任務、強行介入、強迫委任人陸麗霖支付佣金，損害本人之利益。
(二)又仲介余台蔭並非履約保證契約之當事人，僑馥公司並不需考慮被告余台蔭是否取得仲介佣金，僅保障委託人即買賣雙方價金之取得或退還等節，此一公司政策業經僑馥公司之從業人員即證人彭慶、林瑞盈、楊啟德等證述明確，是告訴人陸麗霖、黃春榕是否無資力、履行買賣契約有無過失等，或仲介余台蔭是否已完全履行其「仲介契約」之附隨義務（擔保取得全額貸款）、履約上有無過失等，即均與上開「價金保證契約(或約款)」無涉，被告曾政耀尚無強行介入被告余台蔭與買賣方之佣金爭議餘地。仲介余台蔭是否有取得佣金權利、其義務是否已依約履行，究屬履約保證契約以外之私權爭議，與被告曾政耀或上開履約保證契約無涉，被告僅受買賣方有償委任，並未受仲介委任，並無強制本人履行他契約義務之空間，而依仲介余台蔭提出之送銀行估價資料（98偵續940號第107頁），亦顯示仲介余台蔭並未依承諾取得超額貸款(花旗銀行估價1686萬元、遠東銀行則為1400萬元)，縱仲介余台蔭已完全履約，其取得佣金與否之私權爭議，仍宜由法院裁判或依其他途徑解決，尚無由被告曾政耀強行介入，而以苛扣履約價金之方式，挾質強制買方陸麗霖解決佣金爭議，是其所為，與僑馥公司之政策、經營原則均有重大歧異，實委無可採。
(三)被告曾政耀(代表僑馥公司)既係受買方陸麗霖有償委任，而處理本件買賣價金保管事務，即有為本人利益處理價金返還事宜，仲介余台蔭既僅係履約保證契約以外之第三人，被告曾政耀竟為該第三人之利益，而介入要求買賣方支付佣金，並脅迫買方陸麗霖「必須支付50萬元佣金」、「簽立拋棄法律上(外)追究切結書」，否則不願退還任何保證價金，買方陸麗霖受此脅迫，恐懼無從取回上開價金清償其積欠之款項，迫不得已而簽署98年03月19日同意書，同意支付50萬元之佣金，復於事後覺得被欺負而產生輕生念頭等情，有證人邵華之證述、博大聯合法律事務所98年03月30日98博(華)字第03030號函、98博(華)字第0403 號函等附卷可稽。按刑法第三百零四條之強制罪，須以強暴脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利，始克成立，而強暴脅迫之對象，實務上及學者通說，皆以對人直接或間接施強暴脅迫為限，對物不包括在內(最高法院二十二年上字第二○三七號判決參照)。刑法第三百零四條之強暴脅迫，祗以所用之強脅手段足以妨害人行使權利，或足使他人行無義務之事為已足，並非以被害人之自由，完全受其壓制為必要，最高法院85年度台非字第75號可資參照。再「強暴」、「脅迫」，祇以所用之強脅手段足以妨害他人行使權利，或足使他人行無義務之事為以足，並非以被害人之自由意思完全受其壓制為必要。刑法第 342條第1 項背信罪，係指為他人處理事務之受任人，意圖為自己或第三人之不法利益，或損害本人之利益，而違背其任務之行為而言，所謂「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符本條規範受任人應誠實信用處理事務知本旨，最高法院86年台上字第3629號判決等可資參照。被告曾政耀係受買方陸麗霖委任保管價金之人，而價金履約保證契約依社會通念，係專以保障買、賣方之價金取得或返還為其契約目的，並無協助仲介取得佣金之附帶功能，被告曾政耀雖爭執係依據契約解釋，惟依上開履約保證申請書或履約保證證書及僑馥公司證人之證言，縱不考慮定型化契約保護規範或有利消費者解釋原則，亦無從得出被告曾政耀有要求委任人陸麗霖支付佣金與第三人之依據。惟被告曾政耀竟對買方陸麗霖脅以若不支付佣金，將不退還全數履約保證價金，使委任人陸麗霖在債務壓力下，處於幾近崩潰之情境，而被迫簽立98年03月19日之同意書，其自由意思業已完全遭受壓制，被告曾政耀刻意違背任務而意圖為第三人即仲介余台蔭之不法利益，蓋因僑馥公司與有巢氏房屋有長期業務配合之關係，被告余台蔭所仲介房屋買賣之履約保證均委由被告曾政耀所屬的僑馥公司承攬，原審誤認被告並無意圖為自己或第三人不法所有，其認事謬誤，至為不當，本件揆諸上開判例意旨，實已該當刑法強制、背信等罪之要件，甚為明確。
(四)僑馥公司之經營基礎，係建立在消費者對其保障價金安全之信賴，被告曾政耀身為該公司法律專業人員，理當知之甚明，竟於買賣雙方出示解約協議書時，悍然拒絕退還保證價金，並違背其契約上任務，進而要求買賣雙方必須與仲介余台蔭協商佣金，並要脅若未取得仲介許可，即拒絕退還價金，以此方式多次直接、間接要脅、強制買方陸麗霖屈服，妨害其行使權利，並進而在意志崩潰之情境下，支付無義務支出之佣金及拋棄相關法律上權利，其損害本人利益，莫甚於此，而該圖利第三人之行為，不惟對買方陸麗霖構成背信，對僑馥公司之經營信用、商譽均已造成實質損害，危及該建經公司賴以生存不動產履約保證業務經營。核被告曾政耀所為，不惟構成背信罪，亦已該當強制罪構成要件。原審原判決難認允當，請撤銷原判決，另為適當之判決。
四、本院經查：
(一)原判決認定「本件買賣契約係因被告陸麗霖無法辦理全額貸款始無法完成交易，被告陸麗霖因認余台蔭未能協助辦理全額貸款而不願支付居間報酬，被告黃春榕則認其未違約而不願在解除買賣契約後仍須支付居間報酬，被告余台蔭認其已完成居間義務而得取得報酬，業經法院認定如前述」，乃認「被告余台蔭可否取得居間報酬爭議，本係存在於被告余台蔭、黃春榕及陸麗霖三人間，被告曾政耀僅係僑馥公司員工，且與余台蔭無任何關連，何以會有為被告余台蔭或有巢氏敦南店不法利益之意圖，即有疑義」，經核與卷內證據資料相合，自無不合。況依陸麗霖、黃春榕於98年03月19日所簽同意書內容，買賣雙方同意原先應支付佣金買方36萬元、賣方50萬元，仲介公司同意收取合計50萬元報酬，雙方同意由買方已給付入專戶之價金150 萬元扣減50萬元予仲介公司在卷，是余台蔭能否取得該50萬元，應非無憑，且依證人陳麗真上開所證，被告曾政耀於取得買方匯入150 萬元，即依約在98年02月13日匯給余台蔭50萬元，此時點顯在買賣雙方於98年03月16日商議解約之前，益見余台蔭取得50萬元，尚非無憑，更非曾政耀無憑之任意支付。被告曾政耀是否有背信犯意，在在可疑。
(二)依被告黃春榕、陸麗霖所簽不動產買賣契約書第12條、第13條約定，本約因故解除，致買方（即甲方）之被告陸麗霖應取回價金時，由僑馥建經負責將已動支之仲介報酬返還予甲方，惟本件依上所述，係甲方買方無法貸款而無法給付價金，亦即契約無法履行，甲方並非無可歸責，此時被告曾政耀在余台蔭堅認已合法仲介成功案例情形下，於98年03月17日處理本件爭執時，得否將甲方匯入150 萬元返還甲方，即有可疑，上訴書所稱【縱僑馥公司採最不利於消費者解釋，迴避適用其與買方陸麗霖簽立上開履約保證契約，而逕以不動產買賣契約作為退還保證價金之依據，依該買賣契約之規範，亦係以「買賣雙方書面協議（第十二條第六項）」作為僑馥公司專戶價金撥付之依據，第十三條第一項亦明白規範「本約因故解除時致甲方應取回價金時，由僑馥建經負責將已動支之仲介服務報酬返還予甲方」處理原則】，所為論述，即難採取。況被告曾政耀在買賣雙方98年03月19日簽立同意書時，並未同時在場，其後，亦無扣住100 萬元而未返還，益見被告所辯伊未犯罪云云，尚屬有據。此外，上訴書其他
（三）、（四）項主張，無從推翻原判決上開無罪認定基礎，公訴人於本院亦未請求調查何項證據，從而，檢察官上訴核為無理由，自應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1 款，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 章大富中 華 民 國 100 年 11 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第215條：
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。