臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1944號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 馮煥照上列上訴人因被告被訴竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第30號，中華民國100 年7 月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第5887、6929號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告馮煥照係煥昇企業有限公司（下稱煥昇公司）實際負責人，明知其自民國95年11月1 日起以煥昇公司名義向北新針織股份有限公司（下稱北新公司）承租北新公司所有、坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱
614 地號土地），係用於放置煥昇公司向新竹縣瓦斯管理處承包施作之「新豐鄉綠景莊園輸配氣管新設工程」（下稱綠景莊園輸配氣管工程）所需物料及砂石，竟基於意圖為自己不法所有之單一包括犯意，利用施作綠景莊園輸配氣管工程之機會，趁北新公司及614 地號土地開發管理人富廣開發股份有限公司（下稱富廣公司）不注意之際，於95年11月1 日至98年5 月29日間之不詳時日，在緊鄰綠景莊園之614 地號土地上，盜挖不詳數量之砂石，並以碎石機將砂石加工為碎石級配料，嗣委託不知情之永安強有限公司（下稱永安強公司）負責人葉傳忠（另經不起訴處分）雇用不知情之證人張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑波、陳禮鑫（上5 人均另經不起訴處分）等人分別擔任駕駛卡車、拖車或挖土機司機之工作，於98年5 月30日、98年6 月9 日，將被告馮煥照所竊取並已加工完成之碎石級配料共約2000立方米，載運至新竹縣○○鄉○○段75、76、77地號土地上堆置，以作為煥昇公司承包其他工程之用。嗣又以補充理由書（99年度蒞字第2227號）補充更正如下：被告馮煥照係煥昇企業有限公司（下稱煥昇公司）之實際負責人，基於意圖為自己不法所有之單一包括犯意，利用施作綠景莊園輸配氣管工程之機會，趁新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱614 地號土地）所有人北新針織股份有限公司（下稱北新公司）及開發管理人富廣開發股份有限公司不注意之際，接續於98年1 月間某日起至98年5 月29日，在614 地號土地上盜挖數量約為3142.6立方公尺之砂石，並以回填混雜水泥、柏油等建築廢棄物及一般廢棄物砂土之方式，將上開挖掘之土地整平。被告將614 地號土地之砂石挖出後，以碎石機將上開砂石及其另行購買之砂石，混合加工為碎石級配料後，載運至新竹縣○○鄉○○段75、76、77地號土地上堆置，以作為煥昇公司承包其他工程之用。因認被告涉犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816 號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判例要旨參照）。
又按刑法竊盜罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之財物為要件，被告主觀上如未具備不法所有之意圖，即難遽以該罪相繩。
三、公訴人認被告馮煥照涉犯竊盜罪嫌，無非係以：㈠被告馮煥照於警詢及偵查中不利於己之供述。㈡證人葉傳忠於警詢及檢察官偵查中之證述。㈢證人張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑波、陳禮鑫於警詢及偵查中之證述。㈣證人李秀英即北新公司員工於警詢及偵查中之證述。㈤證人曾國瑞即富廣公司董事長特助於警詢及偵查中之證述。㈥證人田良桂即綠景莊園警衛於警詢及本署檢察官偵查中之證述。㈦證人王德堂即綠景莊園警衛於警詢中之證述。㈧證人吳炳煌即新竹縣瓦斯管理處工務課工程員於警詢及檢察官偵查中之證述。㈨警方查證報告2 份、新竹縣政府建設處會勘紀錄（含會勘現場照片26張）、新豐鄉公所稽查工作紀錄表、新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄表、扣押筆錄、檢察官履勘現場筆錄（含履勘現場照片16張）各1 份、警方於98年5 月30日蒐證載運土石之車輛照片18張。㈩土地租賃合約書、614 地號地籍圖謄本、土地登記第二類謄本、空照圖、新竹縣瓦斯管理處工程合約各1 份。98年7 月24日新豐鄉公所在614 地號土地遭開挖現場稽查人員，即任職新豐鄉清潔隊隊長之證人鄭國雄、98年8 月11日新竹縣新湖地政事務所在614 地號土地遭開挖現場稽查人員，即當時任職新竹縣地政事務所技佐之證人尤鴻武筆錄等，為其主要論據。
四、訊據被告固坦認有於前揭時間承包上開綠景莊園輸配氣管工程，並承租上開614 地號土地用以堆放相關機具及砂石，並曾有在該地號土地挖洞及運送土石前往新竹縣○○鄉○○段
75、76、77地號土地上堆置行為，惟堅決否認有何竊盜犯行，辯稱：我租用614 號地號之土地，就是為了要堆放綠景莊園輸配氣管工程挖出來的砂石，我確實有在該土地上挖洞，但只是挖一個小洞，目的是為了要處理碎石級配料，因為綠景莊園瓦斯配管工程的合約約定回填的要是碎石級配料，綠景莊園輸配氣管工程雖然在96年底就完工，但是因為綠景莊園輸配氣管工程所挖出的土石沒有地方堆放，所以就繼續付租金租用該土地，那些土石也有打成級配，後來因為我在湖口有另一個向新竹縣瓦斯管理處承攬的王爺壟瓦斯管線工程，就把那些土石運到另外承租○○○鄉○○段地號75、76、77號土地堆放，而且北新管理處的李秀英也多次致電要我將該614 地號上堆放之土石清運復原，至於勘驗現場開挖的地方所夾雜之柏油、水泥塊，有可能是處理綠景莊園輸配氣管工程碎石級配料時殘餘的，民生廢棄物則可能是工人飲食隨意丟棄的，我並無竊盜之行為等語。經查：
㈠被告馮煥照係煥昇公司實際負責人，自95年11月1 日起以煥
昇公司名義向北新針織股份有限公司承租北新公司所有，坐落在新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，用以放置煥昇公司向新竹縣瓦斯管理處承包施作之「新豐鄉綠景莊園輸配氣管新設工程」所需物料及砂石，及自上開工程中所挖出之砂石，暨處理碎石級配料作業，並有委託證人即永安強公司負責人葉傳忠雇用證人張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑波、陳禮鑫等人分別擔任駕駛卡車、拖車或挖土機司機之工作，於98年5 月30日、98年6 月9 日將煥昇公司已加工完成之碎石級配料，載運至新竹縣○○鄉○○段75、76、77地號土地上堆置，作為煥昇公司承包其他工程之用等情，均為被告坦認在卷（見98年度偵字第5887號卷〈下稱偵字第5887號卷〉第58頁至第59頁，原審99年度易字第30號卷〈下稱原審易字卷〉第41頁、第42頁，本院卷第25頁背面），且據證人葉傳忠、張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑波、陳禮鑫等人於警詢、偵查時證述明確（見98年度偵字第6929號卷〈下稱偵字第6929號卷〉第19頁至48頁），並有土地建物查詢資料－新竹縣○○鄉○○段○○○○○○○○○ ○號土地登記第二類謄本（見98年度他字第1473號卷〈下稱他字卷〉第3 頁至第5 頁）、新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號地籍圖謄本（見他字卷第6 頁）、土地租賃合約書（見他字卷第7 頁）、新竹縣瓦斯管理處98年
8 月19日瓦工字第0980002618號函檢送本處「新豐鄉綠景莊園輸配氣管新設工程」工程合約書（見偵字第5887號卷第63頁至第149 頁）、房屋租賃契約書（見99年度審易字第20號卷〈下稱原審審易卷〉第64頁至第68頁）等資料存卷足憑。
足見被告上揭自白與事實相符，洵堪採信。
㈡承上所述，本件應審究者闕為，被告是否確有公訴意旨所指盜取前揭數量之614 地號土地砂石之行為：
⒈公訴意旨雖以證人李秀英、曾國瑞於警詢及偵查中之證述為
據，並主張用以證明614 地號土地為北新公司所有、北新公司與被告經營之煥昇公司簽訂土地租賃合約書及依據合約書約定，煥昇公司不得在該土地上開挖或掩埋，及該614 地號土地有被盜挖之事實。然北新公司與被告經營之煥昇公司簽訂土地租賃合約書及依據合約書約定，煥昇公司不得在該土地上開挖或掩埋此部分之事實，有前揭土地建物查詢資料、地籍圖謄本、土地租賃合約書等客觀事證附卷足憑，業如前述。縱使被告違反渠等間契約所約定關於不得於614 地號土地有何開挖行為之條款，尚難遽認被告有何竊取該614 地號土地砂石之行為，仍需視被告是否基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，而有開挖土石並載運他處之行為。查證人李秀英於警詢時證稱：我是在98年1 月時有發現該土地上有約1公尺70公分深，2 至3 公尺圓周大之坑洞；遭盜採之地段平時都是我在管理及巡視；我不知道遭人挖掘地下物，警方通知我才知道，我沒有看到任何人挖掘等語（見偵字第5887號卷第15頁、他字卷第1473號卷第9 頁、第10頁）。又新竹縣政府建設處人員於98年7 月22日會同新竹縣政府警察局警員及證人曾國瑞、李秀英等人前往前揭614 地號土地會勘後，會勘意見第一點為：現況已經填平，目視無法判斷是否違反土石採取法乙情，亦有該會勘紀錄及照片附卷可參（見偵字第5887號卷第19頁至第32頁），基此，堪認該614 地號土地於98年7 月時客觀上並無土石短少之情況。另證人曾國瑞固於警詢時證稱：曾經於98年4 月底、5 月時，看見該614 地號土地上有3 、4 個洞云云，然該614 地號土地既經填平未有短少之情況，尚難僅以曾有出現3 、4 個坑洞，遽認為被告有何盜取土石之行為。
⒉公訴人雖又以證人尤鴻武、鄭國雄之證述，及新豐鄉公所稽
查工作紀錄表等作為被告涉犯本件竊盜罪之佐證，且係以新竹縣新湖地政事務所所標示之A 區塊（見偵字第6929號卷第
123 頁）作為認定被告盜取砂石數量之依據。然查：⑴新豐鄉公所於98年7 月24日針對前揭614 地號土地稽查內容
為：①民國98年7 月24日上午，新豐鄉公所與山崎派出所、北新針織（股）有限公司、煥昇企業有限公司等共同前○○○鄉○○段地號614 號土地開挖稽查，一共開挖4 個點。②開挖結果：A 點：水泥塊狀（碎狀）建築廢棄物，舖於地面。B 點：含有水泥塊狀建築廢棄物，少量柏油建築廢棄物。
C 點：含有水泥及柏油建築廢棄物（量大）。D 點：挖出一般廢棄物（生活廢棄物），2 包垃圾袋。③以上A B C D 點平均開挖深2 公尺一節，有新豐鄉公所稽查紀錄表1 份及稽查照片24張附卷足憑（見偵字第6929號卷第86頁至第96頁、第120 頁）。又觀諸新湖地政事務所98年8 月11日土地複丈成果圖所標示出A 區塊（紅色實線）之部分，依該成果圖說明欄位第2 點所示：紅色實線為依山崎派出所人員指示勘測位置，其面積如下列：A 部份使用員興段614 地號土地，其面積為1571.30 平方公尺，亦有該複丈成果圖在卷可參（見偵字第6929號卷第123 頁）。上情僅能證明新豐鄉公所人員曾於上開時間前往614 地號土地稽查、開挖，及新湖地政事務所人員於上述時間前往丈量，不及於其他。
⑵另證人即新豐鄉公所清潔隊隊長鄭國雄於警詢時證稱：98年
7 月24日我有前往新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地進行稽查工作，當時沒有實際測量A B C D 4 個點的面積，因為我們非主管單位，所以未進一步對現場回填物進行檢測，也沒有後續處理等語（見原審易字卷第30頁至第31頁）；於原審證稱：稽查當天我們稽查4 個點，長約50公尺，寬30公尺，開挖A B C D 4 個點，深度約有2 公尺，該地開挖後有發現建築廢棄物，包含柏油及水泥塊，D 點有一般廢棄物就是垃圾，除了這4 個點以外，沒有發現開挖痕跡，至於那些廢棄物的量與砂石的比例多少無法評估，亦未針對回填物進行檢測，D 點開挖2 公尺深，只有發現2 包垃圾袋，其他都是土石，A B C 點有夾雜不乾淨土方，但是A B 點廢棄物比較少，C 點量比較大等語在卷（見原審易字卷第62頁至第68頁）。依證人鄭國雄之證述，佐以前揭稽查紀錄表觀之，當時稽查並未針對該部分土地大規模開挖稽查，僅係開挖4 個點，深度約為2 米深，該4 個點中僅C 點含有較大量之廢棄物，
A B 點係土石混雜有少量廢棄物，D 點則為土石僅含有2 包垃圾，復觀諸D 點開挖照片2 張（見偵字第6929號卷第90頁下方、91頁上方），所稱2 包垃圾體積甚小，其餘均為土石，堪認至少該經開挖之4 個點中之A B C 點主要成分仍為土石。又前揭稽查開挖當時並未就回填物檢測，已據證人鄭國雄證述如前，該處土石並未短少，亦如前述。復酌以，證人即代表北新公司與被告簽訂614 地號土地租賃契約之李秀英於本院審理時證稱：「（縣政府、鄉公所勘查、開挖時，有沒有挖出垃圾？）沒有，因為現場是工地，可能有些工人吃完便當後亂丟，所以有幾個塑膠袋，但不是大型的廢棄物，我也怕他會回填垃圾等語明確（見本院卷第46頁）。經勾核上情，自難僅以該處所回填之土石，經開挖4 個點稽查後，發現部分含有少量水泥、柏油及2 包垃圾之情狀，即認被告有公訴意旨所指竊取前揭614地號土地上土石及回填廢棄物之行為。
⑶證人即新竹縣瓦斯管理處工務課工程員吳炳煌於警詢時證稱
：綠景莊園輸配氣管工程所挖掘之土石種類為紅土石摻雜石礫，是由包商煥昇公司負責挖掘及搬運，挖掘管溝後放入瓦斯管線之前後需填入沙子以保護管線，大約入40公分的深度後，再填入碎石級配料，路基整修完成後，再由包商將施工材料、廢土及廢棄物清除，並運離施工現場，我們規定不能把原土回填，所以不會有原土回填情形等語（見偵字第6929號卷第65頁）；於檢察官偵訊時證稱：煥昇公司挖掘出來的土要自己載走，我們不會干涉；基本上回填的土是級配，瓦斯管理處就不會有意見等語（見偵字第6929號卷第149 頁），繼於原審證稱：綠景莊園配管工程開挖出土石有包含柏油，主要是柏油比較多，水泥塊多多少少也有，因為路面有加工過，要施工切割後再挖等語在卷（見原審易字卷第72頁）。且自被告所提出之綠景莊園輸配氣管工程施工現場照片觀之（見原審易字卷第60頁、第61頁），其所開挖之處確實有部分為柏油路面或舖有水泥，參核證人吳炳煌證述，堪認被告所稱其自綠景莊園輸配氣管工程所挖掘之土石係自行處理清運，且所回填者除沙子外，需為碎石級配，不能原土回填，則被告辯稱其將綠景莊園輸配氣管工程挖掘土石運回承租
614 地號土地加工處理成碎石級配，尚非無據。再者，自綠景莊園輸配氣管工程所開挖之土石中確實有夾雜水泥塊、柏油塊之情況，亦據證人吳炳煌於原審證述明確，業如前述。而被告亦坦認其曾在前揭614 地號土地上挖洞乙情，惟辯稱係為處理碎石級配料之過程，則被告承租前揭土地既係用以堆放、處理自綠景莊園輸配氣管工程所挖掘出來之土石，而該土石又夾雜有水泥塊、柏油塊，則其於該土地整地回填時，土石中夾雜水泥塊、柏油塊，亦不無可能。從而，被告辯稱開挖之4 點中其中3 點夾雜有柏油、水泥塊之情況，有可能是綠景莊園輸配氣管工程所開挖土石中之水泥塊、柏油塊乙節，尚不悖於常情。
⒊證人即新竹縣新湖地政事務所技佐尤鴻武於警詢時證稱：98
年8 月11日我有到新竹縣○○鄉○○段○○○ ○號土地進行會勘工作，當時是警方通知我們到該處進行測量，我到現場發現該處四周都是樹木，只有量測之區塊A 有被開挖並重新回填沙土之痕跡，所以進行量測，當時沒有測量該區塊開挖回填土石之深度，因為量測當時現場並沒有發現開挖過之坑洞，只有回填沙土之痕跡，我不確定A 區塊回填之沙土與該地號上其他部分土地之土石是否相同，但是我有發現2 者土石顏色不同等語（見原審易字卷第32頁至第33頁），於原審證稱：當時竹北警察局來函叫我們去測量，警員帶我們過去指個地方叫我們測量，我們去時沒有看到坑洞，但有看到土石有色差的範圍，我們就對此不一樣部分進行測量，這塊土地比較偏紅色，比較鬆軟，當時沒有就土地深度進行量測，我們也沒有進行土石檢測等語在卷（見原審易字卷第68頁至第71頁）。衡情，土石經過翻動、開挖後再整平，其色澤、質地及鬆軟度雖會與相同但未經翻動之土石有異，然該614 地號土地砂石既未經明確檢測，自難僅憑目測上顏色有所差異，逕謂該土石已非原本之土石，復依此推論被告已將原在該處之土石盜取並運至他處，而以品質較差之土石回填之佐證。況本件前揭複丈成果圖中A 區塊標示之依據，亦僅係證人尤鴻武以目視土石色澤有差異之範圍內所為之標示，惟土石倘經翻動色澤、質地即可能有異，業如前述。而本件證人尤鴻武進行量測之時間為98年8 月11日，被告已於98年5 月底
6 月初時已將所堆放之土石載運至他處，而被告所支付租用前揭614 地號土地之租金，僅支付至98年5 月31日乙節，亦據證人李秀英於警詢時證述在卷（見他字卷第11頁）。再者，依卷內資料，亦無證據資料足證被告於98年6 月初以後仍有使用前揭614 地號土地或有何開挖行為，參以前揭614 地號土地曾於98年7 月24日曾因上開稽查作業進行開挖，98年
8 月3 日上午11時另有會勘並由怪手進行開挖乙節，亦有新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄表附卷可參（見偵字第6929號卷第121 頁、第122 頁），證人李秀英亦於原審陳稱：被告將機器移走時，還有一個小洞，那是警方通知我的時候，約一米一深，直徑約90公分，因為所留下的洞不是很大，我們整地時就填平了，整地完後現場土石並未減少等語（見原審易字卷第41頁），足見該614 地號土地於警方通知北新公司時，曾經北新公司將該地號土地整地填平，則該所謂土石有色差之範圍，是否均為被告所造成？究係如何造成？是否有可能係因相關稽查、整地或他人所為之因素造成？實非無疑。而公訴意旨所指被告所竊取之砂石數量，經以前揭補充理由書特定為3142.60 平方公尺之依據，係以該A 區之面積為1571.30 平方公尺，乘以稽查時所開挖之深度2 公尺所得出之數據（見原審公訴人99年度蒞字第2227號補充理由書，原審易字卷第28頁至第29頁），惟在無法證明該A 區之土石已非原處土石，亦無法證明A 區塊土石色差確係被告開挖所造成，且稽查時僅開挖四個點並非在此範圍內全面開挖，其中3 個點大部分所含亦多為土石等情況下，豈可逕以此方法作為認定被告竊取該614 地號土地砂石數量之依據。
⒋公訴意旨雖以證人葉傳忠、張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑
波、陳禮鑫、田良桂、王德堂於警詢及偵查中之證述，及警方於98年5 月30日蒐證載運土石之車輛照片18張等作為本件之證據。惟觀證人葉傳忠、張振國、彭寶鋆、林棋忠、劉鑑波、陳禮鑫等所證述之內容，均僅表示有於98年5 月30日、
6 月1 日，受被告委託前往前揭614 地號之土地載運碎石級配料至新竹縣湖口鄉王爺壟（中美段地號75、76、77號）堆置，並以被告身分於檢察官偵訊時證稱：在新豐鄉綠景莊園只有運出級配，沒有在那裡挖掘等語（見偵字第6929號卷第19頁至第48頁、第153 頁至第159 頁），足徵被告於斯時並無於前揭614 地號土地竊取土石之行為甚明。而證人即綠景莊園社區保全王德堂於警詢（見偵字第5887號卷第16頁至第17頁）、證人即另一綠景莊園社區之保全田良桂於警詢、檢察官偵訊時（見偵字第6929號卷第58頁至第61頁、第148 頁至第149 頁）所為之證述內容，亦僅關於確有於98年5 月底
6 月初看見有砂石車自綠景莊園運送出砂石、被告有於該時間自614 地號土地運送出砂石等情，然被告對於有於此時點將砂石自前揭614 地號土地載運至他處乙節均不爭執，且該
614 地號土地已經填平回覆平整，並無砂石短少等情，均業如前述。則此等證人之證述，僅能證明被告有清運砂石之行為，尚難資為被告有本件竊盜犯行認定之依據。另被告固自承確有載運2000立方米之土石至前揭湖口鄉王爺壟處堆置，惟辯稱：該土石均係承包綠景莊園輸配氣管工程所挖出（見偵字第6929號卷第158 頁、第159 頁），被告之原審辯護人亦為被告辯稱：被告所堆放在614 地號土地上之砂石來源，一個是綠景莊園輸配氣管工程所產生之砂石，一個是另外購買的砂石及碎石級配料，因為不能以原土回填等語（見原審審易字卷第41頁）。查證人吳炳煌於警詢時證稱：瓦斯管線整個工程所挖掘之土石總共為3329立方米等語（見偵字第6929號卷第66頁），於偵訊時證稱：煥昇企業公司埋設瓦斯管線要自己挖土，挖出來的土石要自己載走，我們不會干涉等語（見偵字第6929號卷第149 頁），於原審證稱：我們根據設計管溝的長、寬、高計算，綠景莊園配管工程所挖掘土石總共3329立方公尺等語（見原審易字卷第71頁）。而被告則於原審亦供稱：綠景莊園輸配氣管工程管線的設計是根據實方，挖出來以後會變成鬆方，所以體積會多出1.3 倍，再經由碎石機碾壓，體積的量會再增加，因為體積膨脹等語（見原審易字卷第74頁）。參以，就一般土方工程而言，鬆方是指開挖後的土方，因已被翻動，通常體積會較未經翻動前之原方膨脹；觀諸卷附之新竹縣瓦斯管理處新豐鄉綠景莊園輸配氣管新設工程合約中，新竹縣挖掘道路管理自治條例第13條之規定：「....施工中所挖除之土方及原有級配底層，應隨即運離，不得堆放管溝邊及道路上，並以細砂與級配料回壓填實....」另合約中之估價表亦有相關管溝填砂、回填碎石級配料等估價（見卷附之工程合約，即偵字第5887號卷第82頁、第115 頁背面）。堪認被告承包綠景莊園輸配氣管工程回填之土石，應為另行購得或挖掘自綠景莊園輸配氣管工程之砂石再加以處理後之砂石、級配料。綜述，被告所開挖之土石以該工程管溝長、寬、高計算，體積既有約3329立方公尺，經翻動成為鬆方後體積尚會膨脹，且所開挖之土石不得以原土回填，需另回填處理過之級配、砂石。暨酌以證人李秀英於本院審理時證稱：我曾有幾次到614 地號土地查看，到了後期我看到那裡有坑洞，深約160 公分至200 公分，寬約150 公分，約有3 、4 個坑洞，坑洞旁有堆沙石，所堆沙石很多，那3 、4 個坑洞才一點點，不可能挖掘出那麼多砂石來堆放等語（見本院卷第45頁正、背面、第46頁背面）。經勾稽上情以觀，自不能排除被告所載運至前揭地號土地（湖口鄉王爺壟即中美段地號75、76、77號）之土石，即為其自綠景莊園輸配氣管工程所開挖之土石，被告所辯非不可採，尚難僅以被告確有前揭載運土石至他處之行為，逕認被告有何竊取614 地號土地砂石之行為。
㈢按「當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法
院認為不必要者，得以裁定駁回之。」「下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。....。」刑事訴訟法第163 條之
2 定有明文。公訴人於聲請本院將現場查扣砂石，送法務部調查局鑑定是否從他處運來乙節。查本件並未查扣現場土石，且案發（98年1 月起至98年5 月29日止）距今已2 年有餘，地貌已有變動，且證人即新竹縣新湖地政事務所技佐尤鴻武於原審亦證稱：當時沒有就土地深度進行量測，我們也沒有進行土石檢測等語，已如前述，本件並無查扣案發當時之現場土石，即無從據以送鑑定。揆諸上開說明，公訴人聲請此部分之調查證據，即屬不能調查之證據，本院認無必要，併此敘明。
㈣綜上所述，公訴人尚且無法具體指出被告行為時點，所指竊
取砂石之數量亦僅係以上開臆測計算方式所得之數量，所提前揭證據資料，復無法證明回填之砂石是否非原處之砂石，且無任何積極證據足認被告有公訴人所指之竊盜犯行，尚難僅憑該處回填之砂石夾雜柏油、水泥塊及數量僅2 包之民生廢棄物等物，及前揭複丈成果圖中依土石色差為基準所標示之A 區塊範圍，逕認被告有何公訴人所指之竊盜犯行。此外，依卷附相關卷證資料，復查無其他積極證據足以證明被告有何公訴人所指之竊盜犯行，自屬不能證明被告犯罪，應為無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪而為無罪判決之諭知，經核並無不合。檢察官上訴意旨略以：㈠被告於614 地號土地所為之客觀行為，既足認確實係違反承租契約約定內容而在他人所有之土地上擅自開挖土石，且被告復未能就其擅自開挖他人所有土地之土石之行為提出合乎常理之說明，當無法僅憑上開與常情顯不相符之辯詞，即遽認被告之行為，係出於合法使用之目的，而無「為自己不法所有之意圖」。㈡觀諸614 地號土地回填後之砂石，除有相當範圍之面積所呈現之土地色澤與他處不相同外，亦雜有毫無經濟價值之柏油、水泥塊等雜物甚或垃圾，縱形式上事後有作「回填」之舉措，然其實際上回填經濟價值不相同之物者，更足以突顯被告將較具經濟價值之砂石開挖竊走，而以經濟價值顯較低落之他物回填之行為，已涉犯本件起訴之竊盜他人所有土石之行為。㈢就原審辯護人為被告辯稱：係另行購買之砂石及碎石級配料之說法，除始終未見提出相關購買單據佐證外，就為何相距一段距離之他處工地工程所需之碎石級配料，在購買後非直接運至前開所述之湖口鄉王爺壟工地，而係多此一舉的先運至
614 地號土地，復行載運他處乙節，亦未見任何合理之說明，原審據此推論被告承包綠景莊園工程回填之土石，主要應為另行採購之砂石、級配料，有未經查證即行率斷之嫌。惟查：㈠被告固坦認有在614 地號土地上挖掘1 個坑洞，惟無法僅依被告有此行為，即遽認被告有盜取砂石行為。另被告於614 地號土地回填之砂石，履勘開挖結果，固摻雜有柏油、水泥塊及些許廢棄物乙節，業據原審詳敘何以無法認定被告有公訴意旨所指竊盜他人所有土石之行為，均詳如前述。上訴意旨再執上開陳詞提起上訴，並未舉出新證據，僅就原審法院就證據取捨及證明力之判斷，以及事實有無之認定，再為爭執，難認有理由。㈡按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判例要旨參照）。
上訴意旨以被告之原審辯護人辯稱：被告另行購買之砂石及碎石級配料之說法，除始終未見提出相關購買單據佐證外，就為何相距一段距離之他處工地工程所需之碎石級配料，在購買後非直接運至前開所述之湖口鄉王爺壟工地，而係多此一舉的先運至614 地號土地，復行載運他處乙節，亦未見任何合理之說明，原審據此推論被告承包綠景莊園工程回填之土石，主要應為另行採購之砂石、級配料，有未經查證即行率斷之嫌等語。然查被告之原審辯護人辯稱：被告所堆放在
614 地號土地上之砂石、級配料來源，一個是綠景莊園輸配氣管工程所產生之砂石，一個是另外購買的砂石及碎石級配料，因為不能以原土回填等語（見原審審易字卷第41頁）。
可知其所稱堆放614 地號土地砂石、級配料之來源，有來自綠景莊園輸配氣管工程所產生之砂石，另外是購得的砂石及碎石級配料，並非單指另外購買之砂石、級配料，上訴意旨所稱被告所堆放在614 地號土地上砂石、級配料來源，單指自外購得乙節，即有誤會。縱認被告所辯不足採信，仍非有積極證據足以證明被告之犯罪行為，不能遽為有罪之認定，本件綜核全案卷證，並無積極證據足以證明被告有竊盜犯行，揆諸上開說明，自不能遽為有罪之認定。㈢又檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例要旨參照）。依修正後同法第163 條規定，可知證據調查應以當事人為主，法院為輔僅具補充及輔助地位，該條第2 項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第2 項但書規定，係指自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，並非指法院需代檢察官蒐集調查證據，否則對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違。而被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因同條第2 項有但書之規定，而得以減免，且被告本無自證無罪之義務，姑不論其答辯內容是否可採，仍應有積極之證據證明其犯行始可，豈有在積極證據全然不足之情況下，要求被告需負就其無罪為合理說明之義務。本件檢察官就不利於被告之證據應負實質舉證責任，惟其所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之犯罪事實形成確信不疑之心證，自應為有利於被告之認定。是檢察官上訴認原審以上情認定被告無不法所有之意圖，實違論理法則等語，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條判決如主文。
本案經檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 楊貴雄法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 100 年 10 月 21 日