臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1960號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 沈芬如選任辯護人 周滄賢律師
秦嘉逢律師上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第3561號，中華民國100年5月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第13313號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉孟仁（原審另行審結）係何俐嫻之夫，為有配偶之人，沈芬如亦明知劉孟仁係有配偶之人，二人均為某大學金融研究所碩士在職專班之同學，雖已於民國98年6月間畢業，仍因同班情誼而生情愫，開始交往，何俐嫻發現劉孟仁生活態度丕變，且接獲沈芬如來電，心生懷疑，遂僱請徵信社調查劉孟仁之行蹤。99年2月17日（大年初四），劉孟仁藉詞返回彰化老家探親，實則邀沈芬如一同出遊。二人於99年2月17日南下臺中，當日投宿在臺中市○○路「長榮桂冠酒店」（二人雖共住一房，是否有通姦、相姦之行為，未據告訴、起訴）；復於99年2月18日（大年初五）二人再前往谷關地區遊玩，並於當日下午4時2分許，入住臺中縣○○鄉○○村○○路○段分校巷31號「麗池山水溫泉會館」11 06號房。劉孟仁、沈芬如二人分別基於通姦及相姦之犯意，於入住後至翌（19）日凌晨3時30分之間某時，在該房間內為性交行為。嗣何俐嫻所僱請之徵信社人員查覺有異，通知何俐嫻會同警方到場處理，發覺劉孟仁與沈芬如二人衣衫不整同住一房，且在垃圾桶內扣得渠等使用過之衛生紙，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，其上有二人性行為後留存之體液反應，因而查悉上情（嗣何俐嫻於原審審理中撤回對劉孟仁之告訴，原審另為不受理之判決）。
二、案經被害人何俐嫻訴由臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中，均未爭執證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告沈芬如於本院表示對於原審所認定之犯罪事實不爭執（見本院卷第53頁）。被告於原審雖矢口否認被訴相姦之犯行，辯稱：伊已有論及婚嫁之男友黃建銘，不可能與被告劉孟仁相姦；伊雖與被告劉孟仁同學，但並無特別之交情，亦不知其已婚身分；99年2月17日年假期間，伊本欲與男友黃建銘返回雲林老家，因黃建銘之車子故障送修，而被告劉孟仁適欲返回彰化老家，始請被告劉孟仁順路載伊返家，途中被告劉孟仁表示心情不佳，故陪同至臺中、谷關等處散心，2月18日因天色已晚且下雨，始臨時決定投宿在谷關「麗池山水溫泉會館」，當時為年假期間，各飯店均客滿，僅山水溫泉會館尚餘一房，不得已二人只好共宿一室；因伊有心臟病，為免束縛，平日即有不著內衣睡覺之習慣，絕非衣衫不整，二人僅共處一室，但並未發生性行為；至在房間內查扣之衛生紙沾有二人體液，應係劉孟仁在房間內看色情影片手淫擦拭後丟棄，而伊亦將擦拭嘴巴、下體之衛生紙丟棄在同一垃圾桶內，警方又將沾有二人體液之衛生紙放置在同一袋中送驗，運送中或有搓揉、擠壓，致二不同來源之衛生紙相互污染云云。
二、惟查：
（一）被告劉孟仁係告訴人何俐嫻之夫，為有配偶之人，其與被告沈芬如係某大學金融研究所碩士在職專班之同學而結識；被告劉孟仁、沈芬如二人於99年2月17日（大年初四）一同出遊，先同宿臺中「長榮桂冠酒店」，並於2月18日（大年初五）同宿谷關「麗池山水溫泉會館」1106號房，並於翌（19）日凌晨3時30分許，為告訴人何俐嫻會同警方當場查獲之事實，業據被告沈芬如及原審同案被告劉孟仁於偵審中供承在卷，核與告訴人何俐嫻、證人即會同查獲本案之臺中縣警察局和平分局谷關派出所警員彭惠國證述之情節相符，並有谷關派出所報案紀錄、臨檢紀錄表、現場圖各一紙、現場照片十張在卷可稽（見警卷第15至22頁），自屬實在。
（二）被告沈芬如雖於原審執前詞置辯，並質疑扣案證物遭告訴人何俐嫻或徵信社人員利用前一天，其與劉孟仁投宿「長榮桂冠酒店」之機會，取得二人之ＤＮＡ加以污染云云。然證人何俐嫻於原審審理中證稱：劉孟仁就讀研究所約半年後，行為舉止即怪異，並經常藉故與伊爭吵，要求離婚，伊於98年12月10日接獲沈芬如打給劉孟仁之手機電話，對方支支吾吾，始起疑於98年12月間請徵信社調查。於99年2月18日伊接獲徵信社通知後，即南下前往和平分局谷關派出所報案，由警員彭惠國陪同至飯店臨檢，敲門後經過三、四十秒，劉孟仁出來應門，伊看到劉孟仁只穿內衣、內褲，沈芬如則側躺在床上右側，另一邊的床是半掀開的，所以確定他們共睡一張床。當時沈芬如未著內衣，僅穿一件像睡衣般的Ｔ恤，內衣則脫在旁邊沙發上。伊協助警員蒐集現場衛生紙糰、床單等證物，床單係整套拿起來，另客廳、浴室的垃圾桶則係連同垃圾袋一起拿出來，沒有動過。在將證物送交給警方過程中，途中沒有任何停留或耽擱，因飯店離警局非常近，走路約三至五分鐘，伊坐車前往，故時間應更快。在將證物交付警員前，並無刻意去搓揉或擠壓所查扣之垃圾袋，更未添加其他物品。徵信社人員並未接觸這些物品，均係由伊及弟、妹協助警方處理等語（見原審審理筆錄第20至23頁），核與谷關派出所警員彭惠國於原審審理中證述查獲本案及蒐證之情節大致相符。是依現場查獲之景像觀之，被告沈芬如不僅與劉孟仁共處一室，尚同眠一床。而警方因深夜僅一人前往臨檢，人手不足，請告訴人何俐嫻協助處理現場蒐證，並無不當。再依現場所見，深夜孤男寡女共處一室，衣衫不整，同床共眠，一般人均有合理懷疑內有姦情存在，尤以本件係告訴人何俐嫻報警捉姦，其主觀上更堅信二人有相姦之行為，實無再對扣案之衛生紙糰加以搓揉、加工之必要；且本案在查獲前，告訴人何俐嫻無從知悉警員之處理方式，更不知會扣得何種證據，如何事先準備「加工」之物品；況警員彭惠國亦證稱：麗池山水到警局，走小路5分鐘內，開車熟的話大概2分鐘等語（見原審卷第141頁反面），在如此短暫時間內，告訴人何俐嫻如何在乍見先生與第三者共處一室，先前之諸項懷疑獲得確認之震驚、憤怒中，回神而得從容加工扣案之證物，是被告沈芬如此部分辯解並無可採。
（三）本件扣案之白色床單一件、衛生紙六糰經送內政部警政署刑事警察局鑑定，其中白色床單經紫外光檢視，未發現可疑斑跡，故未進行ＤＮＡ鑑定；衛生紙編號一採樣標示00000000處、衛生紙編號二採樣標示00000000處，以酸性磷酸酵素法檢測結果，以顯微鏡發現精子細胞，經分層萃取ＤＮＡ檢測，比對劉孟仁、沈芬如之唾液ＤＮＡ，其精子細胞及上皮細胞層之ＤＮＡ－ＳＴＲ型別為混合型，研判混有被告劉孟仁與被告沈芬如之ＤＮＡ，此有該局99年7月15日刑醫字第０九九００九一一０三號鑑定書附卷可按（見偵字第13313號卷第54頁）。對此部分證據，被告沈芬如與劉孟仁之說法前後不一：
⒈原審同案被告劉孟仁於偵查中經隔離訊問，先供稱：入住
飯店時因山區下雨，故有使用衛生紙擦身體、臉、手臂及吃東西擦嘴巴，並無發生性行為，也未因性行為使用衛生紙（見偵字第13313號卷第59頁）。
⒉嗣經檢察官提示上開鑑定報告之內容，並告知衛生紙上有
精液反應時，劉孟仁又改口稱：因身體淋溼，沈芬如進去淋浴，伊利用所攜帶之筆電看色情影片並手淫，在射精時取用衛生紙擦拭，故有精液反應，不知何以會有沈芬如之ＤＮＡ體液反應，之前檢察官沒有詢問，故未提及現場有手淫情事（見偵字第13313號卷第60頁）。
⒊而被告沈芬如則供稱：因生理期，有用衛生紙擦拭下體，
亦有用衛生紙擦拭嘴巴、身體，故衛生紙上會有其ＤＮＡ反應，不是因發生性行為所致。其使用之衛生紙不是從面紙盒拿出來，而是拿掉落在床頭之衛生紙擦拭，使用時沒有查看上面有什麼東西，其不知劉孟仁做了什麼，但其擦了嘴巴或身體，上面就會有其ＤＮＡ存在（見偵字第13313號卷第60、61頁）⒋嗣於原審審理中，二人又改稱：係被告劉孟仁手淫使用之
衛生紙，與被告沈芬如擦拭嘴巴、身體及下體之衛生紙，各自丟棄在垃圾桶內，相互污染，致均沾有二人之體液，驗出其二人之ＤＮＡ混合型不足為奇云云。
（四）惟證人何俐嫻於原審審理中證稱：被告二人係同睡一床；另證人警員彭惠國亦證稱：依現場狀況，可判斷二人同睡一床，沒有人睡沙發等語。則被告劉孟仁、沈芬如二人均辯稱無特殊情誼，僅因臨時投宿不得已而同住一房，則二人竟身著內衣褲（其中沈芬如更未穿內衣）「同睡一床」，已與常情相違。況依「麗池山水會館」之訂房記錄顯示，本件係被告劉孟仁於99年2月14日下午8時50分，以電話向會館預定房間，房型為ＶＩＰ車庫雙人房，房價7千8百元，外加服務費7百80元，合計8千5百80元，並於2月18日下午4時零2分入住，當日客房42間均客滿，此有臺中縣警察局和平分局函送之報告書、帳單明細表、訂房確認單各一紙附卷可稽（附偵字第13313號卷第70至74頁）。雖被告劉孟仁辯稱：當初僅係詢價，並未訂房云云。然依「訂房確認單」內容，其確係完成訂房無誤，其既「確認」訂房，又豈會臨時起意出遊，且其所訂之房價不斐，豈係一人單獨前往散心而已。縱認被告劉孟仁本欲一人前往入住，被告沈芬如僅係臨時陪同，則在無特殊情誼之女同學沐浴時，被告劉孟仁竟在外觀看色情影片並手淫，無懼被告沈芬如浴畢發現，並將手淫後沾滿精液之衛生紙糰任意棄置床頭，顯不符事理。而使用過之衛生紙依外觀即可輕易判斷，尤以本件係糰狀物，被告沈芬如竟持之擦拭嘴巴、身體，甚至下體私密處，其衛生習慣至此，亦令人咋舌，是被告沈芬如以上所辯，亦不可採。
（五）又被告沈芬如於原審辯稱：衛生紙或係在垃圾桶內相互污染，始在為衛生紙上同時驗出二人之ＤＮＡ云云。然上開衛生紙係直接在房間內整袋攜至警局，業如前述。而警員彭惠國亦證稱：偵字第13313號卷第42頁照片中六個送鑑定的衛生紙糰，均係從現場垃圾桶的垃圾袋中拿出來的，告訴人送來的垃圾袋中，還有飲料罐，吃的東西，這些就沒有送驗，只有送驗衛生紙。當時拿來的衛生紙有潮濕，不是因飲料而潮濕，而係因有些是從浴室裡面拿的，所以有潮濕，但僅部分，不是全部的衛生紙都潮濕，因告訴人係直接將浴室的垃圾袋拿起來帶回來，所以裡面才有一些雜物。有些有沾到飲料的衛生紙就沒有送驗，那時在風乾時就有螞蟻，所以送驗的衛生紙是沒有沾到東西的部分，當時的衛生紙不只送驗的衛生紙，還有其他東西（見原審審理筆錄第5至8頁）。而依卷附衛生紙團第一時間之相片（見偵字第13313號卷第42頁編號3），初查扣時，衛生紙均呈「團狀」，係為送驗始展開（見同頁編號四），其相互污染的可能性已低。又鑑定人即刑事警察局李文仁於原審審理中到庭證稱：本案在做檢測時，衛生紙是已經展開，但如果只是一糰跟另一糰，不是很濕，只是這樣的接觸，大量轉移的可能性不高，本案的鑑定ＤＮＡ結果他們比例是很接近的。一般如有性行為，我們拿到的檢體，比方說衛生紙，我們會認為因性行為，而混有女性陰道流出來的體液和男性的精液，會先檢視在衛生紙上的斑跡，用剪刀剪取一小塊，來做測試是否是精液。如果是，我們會在同一地方，剪比較大的面積來進行ＤＮＡ萃取，因是性行為產生的斑跡，所以會做一個精子細胞和上皮細胞的分層，做出來的精子細胞因有分層，會在檢視是否真的有精子細胞，本案在編號一及編號二的衛生紙，都有發現精蟲，因有分層，所以有兩個ＤＮＡ的檢體，一個是所謂的精子細胞層，另一是上皮細胞層，精子細胞層做出來是混合型，研判混有被告劉孟仁和被告沈芬如的ＤＮＡ，原因是因女性細胞太多，所以都會做到男性和女性同時會做到，所以是混合型，單獨分離的上皮細胞層，就是做出單純被告沈芬如的型別。當時檢測的衛生紙，已經是乾的。被告沈芬如有說她當天有用衛生紙擦拭身體、嘴巴、下體，這些動作有可能檢測出被告沈芬如的ＤＮＡ－ＳＴＲ型，被告劉孟仁說他將手淫擦拭精液的衛生紙丟入垃圾桶內，而被告沈芬如也有將他擦拭身體、嘴巴、下體的衛生紙丟入同一垃圾桶內，是否有可能因此導致互相沾染而影響檢測結果，要看現場狀況才能研判，是有這個可能性，如這些衛生紙放在同一垃圾袋內，對這些衛生紙搓揉、擠壓，也有可能導致混合沾染而影響到鑑定結果。假設一個狀況，女生擦一擦，會揉成一糰丟下去，男生也擦一擦丟下去，斑跡的位置不一定會接觸到，且也沒有那麼潮濕，轉移的機會就很少。本案的鑑定書是照性侵害的流程，本件我們採的衛生紙二張，他們男女混合比例基本上是一致的，也就是衛生紙是在同一部位擦拭，就是性交完後射精在陰道內，由陰道口流出的混合體液經衛生紙擦拭，轉下來的斑跡，這個斑跡就是取的的二點，在二張衛生紙上混合的比例一樣，但會不會因污染也造成這個問題，我無法研判，但通常這個情形我直覺認為同一來源產生的。在鑑定時，會先以肉眼看有無斑跡，確認斑跡可能是精液後，則用酸性磷酸酵素，精液中有很大量的酵素，所以我們用這個初篩是否是精液。一般女性的皮膚屑屑、汗液，它的ＤＮＡ量較微弱，陰道分泌物會很大量，口水次之，用手去摸到是否會造成混合情形，是不可能的，要體液跟體液混，才有可能造成這個結果。通常要一致的話，要充分混合，如是各自擦拭，我沒有試過，我不曉得，我要做實驗一直試，也許有可能，但依我的專業判斷，直接同一來源而造成ＤＮＡ比例一致，它的可能性是遠大於互相接觸而污染所造成ＤＮＡ混合比例相同。在偵卷第42頁到45頁臺中縣警局做的鑑識照片中，在編號三照片的六個衛生紙證物，是呈現糰狀，以目視它不是含有大量的水份，在編號四，這六糰撐開，再繼續照相，他們再以紫外光來檢視斑跡，因為精液有螢光反應，這是編號五到七，可能有精液在上面，因很多東西也都有螢光反應，這個方法只是在找到位置，編號八到編號十是以酸性磷酸酵素（簡稱ＡＣＰ）來初步確認是否為精液。我看到的衛生紙原始狀況如各別呈現糰狀，而且不是非常的潮濕，如不是局部很濕或整糰含水，要由含有男性ＤＮＡ體液的一糰混合到另一糰含有女性ＤＮＡ的衛生紙，可能性不高。我做檢測時，衛生紙已經展開，如只是一糰跟另一糰，不是很濕，只是這樣的接觸，大量轉移的可能性不高，本案的鑑定ＤＮＡ結果他們比例是很接近的等語（見原審審理筆錄第10至15頁）。故本件在「第一時間」扣得之衛生紙係糰狀，其相互污染要如鑑定報告中如此均勻，並不可能，本件衛生紙係「性行為」後，被告劉孟仁射精至沈芬如體內，混合二人之體液擦拭後所留下，堪予認定。
（六）被告沈芬如另於原審提出與證人黃建銘出遊之照片，並舉黃建銘為證，表示其有男友，不可能與他人相姦，且原審同案被告劉孟仁曾在其與黃建銘前自稱未婚，故伊不知被告劉孟仁係有配偶之人云云。而證人黃建銘於原審審理中則證稱：伊與沈芬如係男女朋友關係，自87年10月29日即交往，至今已十三年，曾經到學校接沈芬如下課，有見過劉孟仁約二、三次，想要介紹對象給劉孟仁，故詢問其婚姻狀況，劉孟仁表示未婚，沈芬如亦在場見聞，但事後因該名對象已有男友而作罷。99年2月17日伊原本要與沈芬如一同南下雲林，但車子臨時壞掉，伊問沈芬如可否延後，沈芬如表示家人在催促返家過年，無法托延，後來沈芬如告知劉孟仁他家也在南部，能否先坐劉孟仁的車下去南部，伊表示同意。伊原本19日要南下會合，沈芬如打電話告知發生此事，伊前往豐原火車站接沈芬如，伊從來不會懷疑這件事情，伊與沈芬如認識13年，彼此熟悉，伊相信沈芬如並無相姦，二人亦準備今年結婚，但婚期未定云云。然證人黃建銘雖指其與被告沈芬如係男女朋友關係，交往13年，且預定今年結婚，但對婚期無法提出具體時間，且本案僅有幾張出遊照片，充其量僅能證明其與被告沈芬如係朋友關係。縱其確係論及婚嫁之男友，但有配偶之人尚能與人通姦，何況其與被告沈芬如僅係「男女朋友」，而能以此證明被告沈芬如不可能與劉孟仁相姦。
（七）又被告沈芬如既告知男友黃建銘係返家過年，連黃建銘要求延後一日出發尚不可能，卻與被告劉孟仁先在臺中（17日）共度一日，復前往谷關（18日）再住一晚，絲毫不見急迫情形，更無懼男友黃建銘19日至雲林會合後，發見其先前行蹤，顯與常情有違。尤以被告劉孟仁早已預定十八日之谷關訂房，益見此行程非臨時起意，否則豈有因心情不佳臨時陪同出遊達二日之久之理。再者，被告劉孟仁係00年0月00日出生，行為時係三十八、九歲之人，頭髮微禿，自外觀看已有相當之年紀，一般而言均係已婚狀態，證人黃建銘竟會向一合理判斷已婚之人，詢問其婚姻狀況如何，而欲介紹交往之對象（通常對此年紀之人，是先知悉其未婚，始詢問是否有交往之對象）；而被告劉孟仁毫無正當理由竟表示「未婚」，更不符事理。是證人黃建銘此部分之證詞，顯係為迴護被告沈芬如，欲證明被告沈芬如不知劉孟仁係已婚之人。而證人何俐嫻於原審審理中明確證稱：因沈芬如打電話至劉孟仁之手機，由伊接聽，發現沈芬如支吾其詞，始起疑找徵信社調查等語（見原審審理筆錄第23頁），是被告沈芬如確知悉劉孟仁係有配偶之人。綜上所述，被告沈芬如以上所辯各節，顯屬事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告沈芬如明知劉孟仁係有配偶之人，仍與之相姦之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、核被告沈芬如所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪，應科以同條前段之刑。
四、原審適用上開規定，並審酌被告沈芬如係高級知識份子，不知潔身自愛，將婚姻制度及社會風俗視如敝屣，為滿足一己私慾而與有配偶之人性交，破壞被害人之家庭關係，犯罪後之態度，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪所生之危害，尚未與被害人達成和解，及檢察官之具體求刑等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。檢察官上訴意旨略以：被告明知告訴人之夫為有配偶之人，仍介入其家庭，因被告之犯行而使告訴人與劉孟仁之婚姻破裂，頓失所怙，告訴人因此罹患重度憂鬱症，導致體重急速下降，每日需幅鎮定劑及安眠藥方得以正常工作及睡眠，被告品性欠佳，否認犯罪，更反控告訴人及其弟、妹公然侮辱，於原審審理中唆使證人臨訟杜撰證詞欲脫罪，犯後迄未與告訴人和解，犯後態度惡劣，原審量刑過輕云云，惟查，原審就上開情節已大致審酌，且相姦罪法定刑為1年以下有期徒刑，綜合全部情節，原審所為量刑，亦屬妥適，公訴人上訴請求從重量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 黃惠敏法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加中 華 民 國 100 年 11 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百三十九條有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。