臺灣高等法院刑事判決 100 年度上易字第 1001號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 葉怡芳選任辯護人 洪大明律師上列上訴人因被告過失致重傷害案件，不服臺灣新竹地方法院99年度交易字第48號，中華民國100年4月8日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第6737號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
葉怡芳犯過失傷害致人重傷罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、葉怡芳於民國97年2月21日（即元宵節）下午8時至9時間某時許，在傅○雲、傅○珠、傅○惠之母傅陳○琴位在新竹市○○街住處，帶姪子即時為未滿12歲之兒童葉○誠（00年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，行為時為兒童）至新竹市○○街建國公園施放鞭炮及觀覽他人燃放鞭炮、煙火，為當時實際照顧兒童葉○誠之人，另時為未滿12歲之兒童郭○伶（
00 年0月0日生，真實姓名年籍詳卷，傅○雲之女）、未滿
12 歲之兒童葉○祐（90年12月某日生，真實姓名年籍詳卷，傅○珠之子）、時為未滿12歲之兒童葉○綺（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，傅○珠之女）、未滿12歲之兒童呂○宸（93年11月某日生，真實姓名年籍詳卷，傅○惠之女）亦隨後跟至該公園觀看他人燃放鞭炮、煙火，而葉怡芳本應注意爆竹煙火為具有危險性之物品，不得對人體丟擲或拋擲，且兒童施放一般爆竹煙火，應由實際照顧兒童之人陪同，又實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境，依當時情形並無不能注意情事，竟疏未注意，貿然自行在公園一隅燃放鞭炮或觀賞他人燃放爆竹煙火，放任其應為照顧之兒童葉○誠點燃俗稱「水鴛鴦」之鞭炮，朝正坐在公園內鄰近變電箱樹木下座位休憩之兒童郭○伶面前拋擲，致該「水鴛鴦」之鞭炮擲中兒童郭○伶之右眼並爆炸，兒童郭○伶當場因爆炸之威力而受有右眼外傷性白內障、右眼眼前房出血及右眼角膜裂傷等傷害，經開刀手術清除前房血塊及白內障後，仍因視網膜中心出血，僅剩周邊之餘光功能，永久無法回復之嚴重減損一目視能之重傷。兒童郭○伶遭鞭炮炸傷右眼後隨即遮眼痛哭，在場之兒童葉○祐見狀，遂即奔回傅陳○琴之住處將上情告知傅○惠，待傅○惠趕至現場方將兒童郭○伶送醫救治。
二、案經郭○伶及法定代理人傅○雲訴由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明定。查卷附證人即告訴人郭○伶（下稱郭○伶）馬偕紀念醫院新竹分院診斷證明書、吳國治眼科診所之病歷等文書，均係負責診斷傷勢、照顧之醫護人員，依其所見聞、職務上獲悉而為之紀錄文書，核其本質，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，惟因係從事業務之醫師、護士於醫療業務所製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，揆諸前揭規定，得為證據。
(二)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院97年度台上字第93號判決意旨參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之又刑事訴訟法第186條規定：「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一未滿十六歲者。二因精神障礙，不解具結意義及效果者。證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言」。本件證人即兒童葉○綺、葉○祐於偵查中檢察官訊問時，既均尚未滿16歲，依前揭規定，自毋庸具結，是證人葉○綺、葉○祐於檢察官偵查時所為之證述，既未有何不法取供之情，客觀上並無顯不可信之情況存在，自具有證據能力。另證人即時為兒童之郭○伶、葉○祐、葉○誠、葉○綺於原審審理程序時，既均尚未滿16歲，依前揭規定，均毋庸具結，渠等於原審之證言雖未具結，然亦均有證據能力。另證人即郭○伶之兄郭○憶於偵查中所為之證述業已具結，被告及辯護人並未釋明有「顯有不可信之情況」，應認亦具有證據能力。
(三)又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上述外，下列所引之被告以外之人審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官及被告於本院準備程序中均表示對該等傳聞證據之證據能力不爭執（見本院100年5月24日準備程序筆錄），並於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力，合先敘明。
二、訊之被告葉怡芳雖坦承於97年2月21日（即元宵節）下午8時至9時間某時許，帶姪子即證人葉○誠至新竹市○○街建國公園施放鞭炮及觀覽他人燃放鞭炮、煙火等事實，惟矢口否認有何上揭因過失傷害致人重傷之犯行，辯稱：當天伊是買水鴛鴦、甩炮、勝利之花、沖天炮等鞭炮帶同證人葉○誠到建國公園放鞭炮，但證人郭○伶眼睛並不是證人葉○誠燃放鞭炮所炸傷的，當時公園有很多人在燃放鞭炮，在證人郭○伶眼睛受傷前約半小時，證人葉○誠就已經把鞭炮燃放完畢，之後便未再買鞭炮給他燃放，並要他跟其他小孩坐在公園石椅上看別人玩，又伊怕小孩太靠近會受傷，所以伊當時站在他們前面看別人放鞭炮，期間有回頭看，看到有鞭炮在電箱附近爆炸，但查看小孩都沒有異狀，所以我就繼續看別人放鞭炮，是後來傅小惠跟伊說，方知悉證人郭○伶眼睛受傷；另證人郭○伶前後所述迥異，且與證人葉○祐、葉○綺所述是證人葉○誠將「水鴛鴦」鞭炮丟到後面的樹反彈回來炸傷證人郭○伶之事實不符，而當日為元宵節，公園內有多人施放鞭炮，以證人葉○誠與被害人相距數公尺遠、水鴛鴦的重量及證人葉○誠的手勁，絕無可能將水鴛鴦炮竹丟到樹幹反彈至證人郭○伶身處的位置，證人郭○伶眼傷顯然是他人施放沖天炮所造成云云。經查：
(一)證人葉○誠確實於上揭時、地手持點燃之「水鴛鴦」鞭炮朝證人郭○伶面前拋擲，致炸傷證人郭○伶右眼之事實，已據證人郭○伶先於警詢時陳稱：「97年02月21日晚上21時許，在南門街西門街口建國公園內遭葉○誠用水鴛鴦炸到我的右眼睛。」等語，復於偵查中證稱：「（問：葉宇誠有無玩水鴛鴦?）有。」、「當時我與葉○綺、葉○祐、呂○宸坐在
後面，葉○誠就從前面跑過來，並點了水鴛鴦向我們丟過來。」、「他是往我們這邊丟。」、「(問：當天如何被鞭炮炸傷?）不清楚，他朝我們丟鞭炮後沒多久，鞭炮就在我眼前爆炸，我眼睛就受傷。」、「（問：你被炸傷後，葉○誠有無過來察看？）他有過來詢問我怎麼了，葉○綺有對他說他拿鞭炮炸傷我的眼睛，葉○祐就回家找我媽媽，之後我媽才騎車帶我到吳國治眼科。」、「（問：當日葉宇誠有無向你道歉?）有。他說他炸到我的眼睛。」等語（見98年度他字第78號偵查卷第49頁，下稱他字卷）；另於原審審理時證稱：當天其與葉○綺、葉○祐坐在樹下面的椅子上聊天，眼睛受傷時，證人葉○誠拿著鞭炮站在其正前方，左手拿香，右手拿鞭炮往我的方向丟，由下往上拋，就弄到我的眼睛，不知道鞭炮有無彈到東西，只知道他丟過來，就弄到其眼睛等語（見原審卷第67頁反面、68頁、70頁反面）。核證人郭○伶上揭歷次之陳述內容，其對於證人葉○誠案發當日確實拿著「水鴛鴦」鞭炮朝其丟擲致炸傷其眼睛之事實，先後陳述均屬一致，難謂有何矛盾之處。
(二)又證人葉○綺先於警詢中證稱：「(問：你有沒有看到郭○伶被炸傷眼睛的經過？)我有看到，當時葉○誠剛開始突然跑過來用甩炮嚇我們，後來又丟1支水鴛鴦要嚇我們，……打到郭○伶炸到眼睛，我坐在郭○伶旁邊。」、「他(葉○誠)知道炸到郭○伶，也有過去看郭○伶。」、「剛開始他丟了3到4顆甩炮，之後丟1支水鴛鴦就炸到郭○伶。」等語（見他字卷第25頁反面、26頁）；於檢察官偵查中證稱：「
葉○誠本來跟被告葉怡芳在一起，後來從我正前方過來，並拿甩炮丟在地上，之後他拿出水鴛鴦亂丟，當時我們在看1張紙，沒注意他往哪裡丟，之後就有個亮亮的物體從正前方彈過來，先彈到郭○伶眼睛，之後就炸開，當時葉○誠就站在我前方，郭○伶就倒在我旁邊哭，之後葉○祐就回叫郭母出來……。」、「（問：那亮亮的東西是何物？）不知道。」、「（問：是否可確認是葉○誠炸傷郭○伶？）可，因他丟水鴛鴦後，碎片才彈回來。」等語（見上揭他字卷第63頁反面）；再於原審審理時證稱：其有看到郭○伶眼睛被炸傷，是被葉○誠放的水鴛鴦反彈回來炸到，忘記水鴛鴦是從哪邊反彈，印象中前方有1棵樹，但不清楚是否碰到樹再反彈，確實有看到葉○誠是往其的前方丟，有看到1個東西往前方飛過來等語（見原審卷第109頁反面至111頁反面）。另證人葉○祐於警詢中亦證述：「鞭炮是葉怡芳帶給我們玩的，我有玩不會爆炸的那種，會爆炸的我不敢玩。」、「（問：你有沒有看到郭○伶被炸傷眼睛的經過?）我有看到，當時葉○誠剛開始是用甩炮嚇我們後來又丟一支水煙鴦要嚇我們，結果……打到郭○伶炸到眼睛。」、「……我是第一個跑回家叫郭○伶的媽媽，跟他說郭○伶受傷……。」、「（問：當時郭○伶受傷時葉○誠有沒有跑掉還是在場?）他知道炸到郭○伶有走過來問郭○伶有沒有怎樣。」等語(見他字卷27頁)；於原審法院少年法庭調查時證稱：「（問：當天被害人如何被炸傷?）當天有和兒童一起玩鞭炮。我們當天在講爬山的事情，然後兒童就跑來拿鞭炮嚇我（們），一支水鴛鴦炮彈到郭○伶後，炸傷她的眼睛。」等語（見他字卷第29頁反面），再於原審審理時證稱：當天其有玩沖天炮，放完沖天炮後與證人郭○伶、葉○綺、呂○宸坐在樹下，證人葉○誠在前面玩鞭炮，有拿一個甩炮丟在地上嚇他們，後來拿水鴛鴦嚇他們，證人葉○誠丟到旁邊，又彈回來，他拿過來時已經點火了，證人葉○誠當時面向他們，用右手拿水鴛鴦往其的左手邊丟，忘記水鴛鴦往哪個方向飛，但有看到郭○伶眼睛被炸傷的瞬間，可以確定郭○伶眼睛是被葉○誠炸傷等語（見原審卷第127頁反面至129頁）。則依證人葉○祐、葉○綺上揭所述內容以觀，均核與證人郭○伶所述當日確實遭證人葉○誠丟擲「水鴛鴦」鞭炮炸傷眼睛之主要情節均屬一致，另參以證人葉○誠於警詢證稱：「（問：當時在場有幾個人看到郭○伶遭炸傷的過程？）共有3個小朋友有看到，他們3個都是郭○伶的家人。」等語、於偵查中證稱：當日其有玩水鴛鴦、甩炮、火花，並無玩沖天炮，且葉○祐當日只攜帶甩炮等語（見他字卷第79頁），足認當日在證人郭○伶、葉○祐、葉○綺面前把玩「水鴛鴦」鞭炮之人應係確證人葉○誠，且證人葉○祐、葉○綺於證人郭○伶眼睛遭鞭炮炸傷之時亦均確實在場目睹無誤，則證人郭○伶、葉○祐、葉○綺3人上就渠等親眼所見情節，而先後一致證稱當日係證人葉○誠朝證人郭○伶所在位置面前丟擲點燃之「水鴛鴦」鞭炮，致炸傷證人郭○伶眼睛之情，既無重大瑕疵之處，自屬可採。再參以證人即傅小惠之女呂○宸於檢察官查中亦僅證稱：當時其係由葉○綺抱著，並未看到郭○伶眼睛受傷係遭何人燃放鞭炮所為等語（見98年度偵字第6737號偵查卷第11頁），則若證人葉○祐、葉○綺僅因與證人郭○伶有表姊弟、表姊妹之關係而為配合證人郭○伶故為不實之證述，衡情，同為與證人郭○伶互為表姊妹之呂○宸理應附和證人郭○伶上揭證述內容才是，詎其於檢察官偵查時猶仍為上揭證述，顯見證人葉○祐、葉○綺上揭證言確係依其二人目睹所見所為之證述無訛。則被告辯稱證人郭○伶與葉○祐、葉○綺與均係表姊弟、表姊妹關係，渠等證言應有偏袒證人郭○伶之處，應屬不實云云，尚不足取。
(三)又證人傅○惠於偵查中具結證稱：「（問：葉○佑到你母親家時，有無說郭○伶的眼睛是被誰炸傷?)他說是葉○誠。且當時他對現場的所有人說。」等語(見98年度偵字第6737號偵查卷第10-1頁)，證人郭○憶亦於偵查中具結證稱：「（問：有無目擊郭○伶被炸傷？）沒有，直到阿姨罵葉怡芳時才知道。」等語（見他字卷第64頁反面），顯見證人郭○伶遭鞭炮炸傷案發後之第一時間，證人葉○祐自案發現場返家告知並求助家中長輩之時，即已明確說明係證人葉○誠丟擲鞭炮炸傷證人郭○伶眼睛無誤，顯見證人郭○伶、葉○祐、葉○綺上揭所述之情節當非事後勾串所為之陳述甚明。況證人即馬偕醫院眼科專科醫師蔡裕棋於偵查中具結證稱：「（問：你在看診時郭○伶有無說明她如何受傷?）有。印象中病患主述被鞭炮炸傷。但不知道是誰說的。且我也有看吳國治眼科轉診單上的記載，也是遭鞭炮炸傷。」、「（問：郭○伶等人有無說是誰拿鞭炮炸傷郭○伶？）印象中傅○雲有說是一群小孩小玩的時候，郭○伶就被一個小男生炸傷。無法回憶是何人炸傷郭○伶。」、「翌日我回到台北有打電話給郭○伶家屬約診，希望他們到台北複診，印象中有與葉○誠家屬通電話，希望他的家屬可以到場，當時他們說葉○誠的母親無法到場，但我要葉○誠的母親要到場。」、「23日葉怡芳進入診間，我有詢問他與郭○伶關係，他們有說本件是因兒童玩鞭炮炸傷，涉及責任問題，且他當時在場，才希望瞭解郭○伶的狀況，故翌日複診時才聯絡葉○誠的家屬。」、「（問：郭○伶之母在看診時有何陳述?）她在23日有提到郭○伶的眼睛是被小男孩炸傷，故才有家屬到場關切。」等語（見他字卷第77頁至78頁），當日既係證人郭○伶、葉○祐、葉○綺、葉○誠、呂○宸等孩童同至建國公園，且僅證人葉○誠有燃放「水鴛鴦」鞭炮，顯見證人蔡裕棋所稱之「該小男孩」應係指證人葉○誠無疑，益證證人郭○伶、葉○祐、葉○綺上揭證述係由證人葉○誠朝證人郭○伶面前丟擲鞭炮致炸傷證人郭○伶眼睛之情應屬真實。再者，依證人郭○伶眼睛遭炸傷後之處置過程觀之，證人葉○祐於檢察官偵查時證稱：「（問：有無目擊郭○伶被炸傷過程？）有。」、「（問：葉○誠當時位置？）他從我正前方跑過來站在我前方約1公尺，之後先丟用炮嚇我們，之後就往我們前面丟水鴛鴦，之後就彈起炸傷郭○伶，之後葉○誠在原地笑，我就回去跟郭母說，葉○綺就將郭○伶帶回阿嬤家。」等語，經核與證人郭○伶、葉○綺分別於偵查（見他字卷第49頁、第63頁反面）、原審（見原審卷第68頁、109頁）所述證人郭○伶遭證人葉○誠丟持鞭炮炸傷眼睛後，係由葉○祐返家告知家中長輩即證人郭○伶之母等人之情節相符，並經證人傅○惠於偵查中具結證稱：「（問：郭羿伶於97年2月
21 日在新竹市建國公園內受傷當時無在現場?）是。我是葉○佑回到我母親家通知時，我才到公園。」、「（問：到現場時情況為何?）我看到葉○綺牽著呂○宸，並扶著郭○伶，當時郭○伶摀著眼睛在哭。」、「（問：你有無詢問他們發生何事?）當時葉○佑到我母親家時，有說明事發經過，所以我道郭○伶的眼睛是被炸傷。」等語明確（見98年度偵字第6737號偵查卷第10-1頁至11頁）；況證人葉○誠於原審審理時證稱：「（問：郭○伶眼睛受傷後，後來回到外婆家，當場有無人說是你用鞭炮炸傷他的眼睛？）有。葉○祐。」、「（問：是否是跟大人說？）有、」、「（問：當時你的反應？）沒有反應。」、「（問：如果依照你說的話，不是你用的，你應該會有其他反應？）嚇到。」等語（見原審
99 年度交易字第48號卷第92頁），益徵證人郭○伶、葉○祐、葉○綺上揭所述案發過程當非虛構，而屬可採。另依卷附98 年7月28日檢察官勘驗現場繪製的現場圖所示（見他字卷第67頁），依證人郭○伶、葉○祐、葉○綺所述證人葉○誠當時施放「水鴛鴦」鞭炮之位置與證人郭○伶、葉○祐、葉○綺等人僅距離甚近（見位置一），則依證人郭○伶坐於公園石椅上的位置及證人葉○誠施放「水鴛鴦」鞭炮的地點判斷，因證人葉○誠之前為嚇唬郭○伶等人已朝證人郭○伶、葉○祐、葉○綺等人丟擲甩炮，則其在情緒高亢之餘，再繼續朝證人郭○伶、葉○祐、葉○綺所坐之位置丟擲點燃「水鴛鴦」鞭炮，亦應與常理無悖。又證人郭○伶、葉○祐、葉○綺當日既均是在場之目擊證人，且對關於證人郭○伶的眼睛係遭證人葉○誠丟擲所點燃的「水鴛鴦」鞭炮炸傷之主要情節均證述一致，自難僅以渠等事後於原審關於案發細節先後不一之證述（詳後述），而遽以否定證人郭○伶、葉○祐、葉○綺上揭所述證人郭○伶確係遭葉○誠持「水鴛鴦」鞭炮炸傷眼睛之主要情節之真實性。證人葉○誠雖於原審證稱：證人郭○伶之眼睛係遭他人燃放之沖天炮所傷，非其所為云云，然證人葉○誠於偵查中已證稱：「鞭炮從我們右後方射過來，並擦過證人郭○伶的眼睛，撞上樹旁電箱爆炸。
」、「(問：沖天炮擦過郭○伶眼睛時，有無爆炸?)沒有。
」等語（見他字卷第80頁），再依卷附吳國治眼科診所回函所載，證人郭○伶眼睛受傷當時應有強大外力撞及眼球所致，側面擦傷不應造成如此嚴重之傷害等語，且衡以證人郭○伶眼睛所受之傷勢嚴重性以觀(詳後述)，該傷勢顯非因沖天炮擦過眼睛且未爆炸所致，再參以證人葉○誠於偵查、原審所述就其當日與證人郭○伶、葉○祐、葉○綺等人在建國公園內所在之位置均與證人郭○伶、葉○祐、葉○綺所述不同之情，益徵證人葉○誠顯係為圖卸責，而事後於警詢、偵查及原審方均矢口否認並未朝丟擲點燃之水鴛鴦鞭炮之事實，則證人葉○誠此部分所述，應屬推諉卸責之詞，不足採信，是被告辯稱案發當時證人葉○誠手上已無鞭炮施放，證人郭○伶之眼睛係由不知名之他人施放沖天炮所炸傷，與證人葉○誠無關云云，即不足採信。
(四)按刑法第10條第4項第1款規定之嚴重減損1目或2目之視能，係指嚴重減損1目或2目之效能而未達完全喪失視覺而言，此觀該條文於94年2月2日修正之立法理由記載：「本法第10第4項第1款至第5款原係有關生理機能重傷之規定；第6款則為關於機能以外身體與健康重傷之規定，其第1款至第5款均以毀敗為詞，依實務上之見解，關於視能、聽能等機能，須完全喪失機能，始符合各該款要件，如僅減損甚或嚴重減損效能並未完全喪失機能者，縱有不治或難治情形，亦不能適用同條項第6款規定，仍屬普通傷害之範圍（參照最高法院25年上字第4680號、30年上字第445號、40年台上字第73號判例），既與一般社會觀念有所出入，而機能以外身體或健康倘有重大不治或難治情形之傷害，則又認係重傷（第6款），兩者寬嚴不一，已欠合理，且普通傷害法定最高刑度為3年有期徒刑（參見第277條第1項），而重傷罪法定刑最低刑度為5年有期徒刑（參見第278條第1項），兩罪法定刑度輕重甚為懸殊，故嚴重減損機能仍屬普通傷害，實嫌寬縱，不論就刑法對人體之保護機能而言，抑依法律之平衡合理之精神而論，均宜將嚴重減損生理機能納入重傷定義，爰於第4項第1款至第5款增列『嚴重減損』字樣，以期公允。」自明。而減損視能之程度應達若干，始能認為係「嚴重減損」，法無明文，自得參酌醫師之意見、被害人治療回復狀況及一般社會觀念認定之。本件證人郭○伶眼睛遭鞭炮炸傷後，造成右眼外傷性白內障、右眼眼前房出血及右眼角膜裂傷，經手術清除前房血塊、白內障，術後中央視力不無改變（30公分手動），但餘光功能改善，因視網膜中心（稱為黃斑部）出血（能量波導致），因此無好轉機會等情，有吳國治眼科診所98年2月16日函、同年10月2日函、馬偕紀念醫院新竹分院97年10月1日馬院竹外系乙字第0970008187號函及診斷證明書、國立臺灣大學醫學院附設醫院99年6月14日校附醫秘字第0990004226號函（見他字卷第36頁、第6頁至7頁、98年度偵字第6737號偵查卷第6頁至8頁、原審法院98年度審交易字第153號卷第69頁至74頁），且證人郭○伶上揭右眼之傷害已造成視力之嚴重毀損，只剩周邊的餘光功能，永久無法回復等情，亦有馬偕紀念醫院新竹分院99年7月14日馬院竹外系乙字第0990005084號函及所附病歷在卷可稽，準此，堪認證人郭○伶之視能雖未完全喪失，然已達嚴重減損之程度，而係屬重傷無訛。
(五)另證人葉○誠於偵查中證稱：「（問：當天是誰帶你公園?）葉怡芳。」、「（問：當天你玩了哪些鞭炮?）水鴛鴦、勝利之花、甩炮、火花。」、「（問：鞭炮來源?）葉怡芳帶我去買的。」、「（你在玩鞭炮時，葉怡芳在做什麼？）她會轉頭看我放。」、「（問：葉怡芳當時與你距離？）10公尺以上。」等語(見他字卷第79頁)，另證人葉○祐於警詢時證稱：「(問：郭○伶受傷當時葉怡芳有沒有看到?)葉怡芳她在一旁玩沖天炮，她不知道郭○伶被炸傷……。」等語（見他字卷第27頁），證人郭○憶於偵查中具結證稱：「（問：當天除你、葉○誠外還有誰在放炮？）只有葉怡芳。」等語（見他字卷第64頁反面），另被告於警詢時供稱：「（於 97 年 2 月 21 日 21 時許，當時郭○伶被炸傷右眼當時你是否在場？）當時我在場，當時我是背對他們（小朋友）有一段距離。」、「當時是在新竹市○○街建國公園內，（鞭炮）是我買給葉○誠玩的。」等語（見他字卷第 4 頁），姑不論證人郭○伶眼睛遭證人葉○誠炸傷之時，被告是否仍逕自在燃放沖天炮，然由上揭證人所述，應可認定當葉○誠手持甩炮嚇唬證人郭○伶、葉○綺等人，及事後朝證人郭○伶丟擲點燃之「水鴛鴦」鞭炮時，被告係背對證人葉○誠，且與證人葉○誠間有一段距離，兀自觀看他人燃放鞭炮煙火，並未在證人葉○誠旁制止其行為殆無疑義。本件證人葉○誠既係由被告帶領至新竹市○○街建國公園，且葉○誠所施放之鞭炮亦係被告所交付，被告無疑乃當時在公園實際照顧葉○誠之人，自應在葉○誠施放鞭炮之時全程陪同，並就近監管照顧，以避免證人葉○誠燃放鞭炮之時造成自己或他人受傷。再按兒童施放一般爆竹煙火，應由父母、監護人或其他實際照顧兒童之人陪同。爆竹煙火管理條例第 13 條第 1 項定有明文（ 99 年 6 月 2 日修正，條次文字變更）；又父母、監護人或其他實際照顧兒童之人不得使兒童獨處於易發生危險或傷害之環境。兒童及少年福利法第 32 條前段亦定有明文。參諸爆竹煙火管理條例第 13 條之立法理由謂：「為避免兒童施放一般爆竹煙火時受傷或造成危害，爰於第一項規定施放時應由父母或監護人等陪同；本條所稱兒童，係指兒童及少年福利法第 2 條所稱未滿 12 歲之人」，是兒童施放一般爆竹煙火應有人陪同之立意，除為保護該兒童免於受傷之外，亦為避免該兒童對於他人造成危害。本件證人葉○誠係 87 年 3 月某日出生，有其警詢筆錄所載之年籍資料在卷可稽 (見他字卷第 21 頁 )，其於本件行為當時係屬未滿 12 歲之兒童無誤。又各式鞭炮均含有一定成分之火藥，故施放者應選擇地點空曠、人跡稀少處，此為一般具辨別事理能力之人所得認知，被告係年逾 20 歲之成年人，且高中畢業（見警詢年籍資料），智慮尚佳，依當時情形並無不能注意之情事，詎被告竟疏未注意及此，除提供「水鴛鴦」等鞭炮予證人葉○誠燃放外，且在證人葉○誠施放鞭炮之際亦未在場全程陪同，復未就近看管照顧，仍貿然放任證人葉○誠於上開地點施放「水鴛鴦」鞭炮，並朝證人郭○伶面前之位置丟擲點燃之「水鴛鴦」鞭炮，因而傷及證人郭○伶之右眼，被告顯有違反上揭注意義務而有過失應可認定。是被告未全程在場陪同葉○誠之過失行為，與被害人郭○伶右眼受有重傷之間顯有相當因果關係。
(六)又人之記憶，除有重大事件印象深刻外，其枝微末節之情事本易隨時間經過而模糊或減損，時間經過越久，依其記憶所及，應是越模糊，而出現矛盾之情事。另按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；又其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例要旨參照）。本件證人郭○伶所述在上揭時、地遭證人葉○誠持點燃之「水鴛鴦」鞭炮從其正面拋擲致炸傷其右眼之始末，均與證人葉○祐、葉○綺於警詢、偵查及原審所述情節大致相合，已如前述，渠等上揭之證述既無明顯齟齬或悖於常理之處，即屬可採。至葉○祐、葉○綺於警詢時雖均曾證稱：證人葉○誠所丟擲之「水鴛鴦」鞭炮有撞到樹木後反彈才炸到郭○伶等語，然證人葉○祐於檢察官
98 年 7 月 28 日履勘時已改證稱：「有目擊郭羿伶被炸傷經過，葉○誠從我正前方跑過來，站在我前方約 1 公尺，先丟甩炮嚇我們，之後就往我們前面丟水鴛鴦，就彈起炸傷郭○伶。（問：水鴛鴦是先炸後彈起？）否，先彈起才炸開。（是否是彈到樹？）否。（問：為何警詢時供述是彈到樹後才炸傷郭○伶眼睛？）（沉默）（問：是否忘記了？）（點頭）」等情、證人葉○綺於偵查中亦證稱：「（問：為何警詢供述是打到樹枝彈回來？）印象中當時站立前方有棵樹，故警詢時才會這樣說。」等語（見上揭他字卷第 63 頁反面），其二人所述關於證人葉○誠當時所丟擲之「水鴛鴦」鞭炮是否彈到樹反彈再爆炸之情，於警詢、檢察官偵查、原審所稱固有若干出入，另證人郭○伶就此情亦有先後證述不一之情，然案發現場附近確實有樹木之情，亦經檢察官到場勘驗無訛，有上揭勘驗筆錄足稽，則證人郭○伶、葉○祐、葉○綺容有因記憶模糊或誤記而認定當時鞭炮係有丟到樹幹而反彈之情事。又證人郭○伶、葉○祐、葉○綺雖於原審審理時另就證人葉○誠係由何隻手持「水鴛鴦」鞭炮、何隻手持香點燃鞭炮、如何丟擲「水鴛鴦」鞭炮、其丟擲方向為何等情之證述情節，亦有與渠等於警詢、偵查中所述有先後不一，且互不相符之情形，然證人郭○伶、葉○祐、葉○綺於本件案發當時分別年僅近10歲、7歲、10歲（參見渠等於警
詢時之年籍資料），則對於年幼如證人郭○伶、葉○祐、葉○綺之兒童，要令其於案發後近2年11月之原審詰問時，針對案發當時之情節均記憶清晰且互相證詞堪為相符，顯勢所難能，況上揭問題與上揭主要案發情節相較，應均屬較枝微末節之情，且衡以案發當時自證人葉○誠丟擲鞭炮至爆炸期間時間甚短，則欲使證人郭○伶、葉○祐、葉○綺依渠等有限記憶所及，而回憶案發時該一瞬間之情節，並單就此案發細節部分，先後於警詢、偵查及原審審理時為毫無疏漏及先後不一致之證述，應屬強人所難，是縱渠等就關於案發之細節部分有先後不一致之證述，乃事理之常，難謂有悖於常情之處，是渠等縱就屬於案發細節之部分有先後證述不一之情形，應不得因此即全盤否定渠等先後一致證詞之可信性。況依證人郭○伶、葉○祐、葉○綺於警詢、偵查所述，證人郭○伶眼睛遭炸傷前，當時渠等均在看一張紙（圖示），則渠等或因本專注觀看該圖示，因證人葉○誠丟擲鞭炮之突發狀況，致就案發當時之細節有所誤記，亦不無可能，且縱係證人親自見聞所為之證述，就案發細節部分，亦可能受所在位置、注意焦點、對現場環境之察覺及感受程度、甚至事後之記憶能力影響，而有不同陳述。準此，證人郭○伶、葉○祐、葉○綺於原審審理時雖就針對「究竟有無看到葉○誠將點燃水鴛鴦往何處丟？丟的方向？」、「水鴛鴦是否有撞到樹木後反彈才炸到郭○伶眼睛？」「葉○誠點燃水鴛鴦時究係何隻手持香？何隻手持水鴛鴦？」、「在丟水鴛鴦時究係面對或背對伊與郭○伶？」、「水鴛鴦究係直接朝伊與郭○伶方向丟或往葉宇誠、伊與郭○伶前方丟？」、「水鴛鴦有無反彈」、「對於水鴛鴦是否有撞到樹或其他物品後反彈前後證述不一」，「葉○誠是拿著點燃之水鴛鴦走到其與郭○伶、葉○綺、呂○宸面前或拿著水鴛鴦、香過來其等面前後再點燃」等與主要案情較不相關之枝微末節部分所為之證述，或與渠等於警詢、偵查中有先後所述不一之情事，惟渠等就此部分細節部分所為之先後不一致證述既屬事理之常，自難以證人郭○伶、葉○祐、葉○綺於原審詰問時就上揭本案細節部後不一之證述，即全盤否定渠等就案發主要情節先後一致之證述內容，進而據以推論證人郭○伶、葉○祐、葉○綺於警詢、偵查、原審所證述之證人葉○誠當日確有點燃「水鴛鴦」鞭炮朝證人郭○伶正面丟擲，致炸傷證人郭○伶眼睛之主要情節為不足採。另依證人彭淑美於原審之證述內容應僅足證明其係根據其往年賣麵之情況而推論97年2月21日元宵節當天公園之情況，而然至其麵攤吃麵者，非必均為在建國公園施放鞭炮之人，故證人彭淑美僅以其麵攤之生意情況而推論事發當天公園內施放鞭炮之人數情況，其推論之客觀性實有疑義，況證人彭淑美於案發當時並非親眼目擊之證人，僅依其上揭證言，亦難遽以推論出證人郭○伶之眼睛有可能係遭當時「可能尚有他人」施放之沖天炮所炸傷之事實，是僅以證人彭淑美於原審之證述，尚難為有利於被告之認定。至關於97年2月21日晚上究係被告葉怡芳僅帶同葉○誠一人至建國公園，抑或亦同時帶同證人郭○伶、葉○綺、葉○祐、呂○宸至建國公園乙節，被告、證人葉○誠二人與證人郭○伶、葉○祐、葉○綺、傅小惠等人之證述顯有不符，且證人郭○伶、葉○祐、葉○綺就渠等係何時離開前往公園之情，亦證述不一，是自難認定證人郭○伶、葉○祐、葉○綺等人當日亦係由被告帶同前往該建國公園，起訴書此部分事實之認定應有未洽，附此敘明。
(七)此外，復有臺灣新竹地方法院檢察署履勘筆錄、位置圖、現場照片在卷足資佐證，綜上所述，足徵被告所辯各節，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第284條第1項後段之過失傷害人致重傷罪。原審法院未詳細調查，勾稽全案證據調查所得加以審究，並疏未審酌證人郭○伶、葉○祐、葉○綺所證述事發經過之基本事實相符，且忽略證人郭○伶、葉○祐、葉○綺係就渠等各自見聞而為證述，可能受有所在位置、注意焦點、對現場環境之查覺及感受程度、甚至事後之記憶與描述能力影響，而對上揭案發細節有些微出入之陳述，即率以認定渠等就案發過程先後之陳述有重大歧異，並據以無積極證據足認證人郭○伶遭鞭炮炸傷與被告購買鞭炮，帶同證人葉○誠至建國公園燃放鞭炮之行為間具有何關係，而判決被告無罪，其認定事實顯有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決諭知被告無罪不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前未曾有何犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行尚可，其未盡照顧證人葉○誠之過失程度，及被害人郭○伶所受傷害之危害程度，被告迄未與被害人達成民事和解，但已支付告訴人約新臺幣6萬元醫療費用之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第284第1項後段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧中 華 民 國 100 年 10 月 18 日中華民國刑法第284條（過失傷害罪）因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑。