臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1036號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 國通科技股份有限公司兼上代表人 黃心怡被 告 兆元數碼有限公司兼上代表人 陳雅婷前列四人共同選任辯護人 蔡鎮隆律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣士林地方法院99年度審易字第1581號，中華民國100 年3 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第11649 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告黃心怡係被告國通科技股份有限公司（址設臺北市○○區○○○路○○巷○○弄○ 號6 樓，下稱國通公司）之負責人，被告陳雅婷則係被告兆元數碼有限公司（址設新北市○○區○○路○○巷○ 號4 樓，下稱兆元公司）之負責人，被告黃心怡因與被告陳雅婷之夫陳俞均為高中同學因而相識被告陳雅婷。被告黃心怡已知國防部聯合後勤司令部採購處（下稱國防部採購處）於民國94年8 月2 日公告辦理「F-16戰機用MJU-7A/B火焰彈採購案」（招標案號：GI94012P078 號，下稱甲採購案），且國通公司甫於同年7 月26日以新臺幣（下同）2,566 萬8,000 元標得國防部採購處辦理「F-16戰機用BDU-50A/B 練習彈採購案」（下稱乙採購案），被告黃心怡因擔憂被告國通公司前已得標乙採購案，若再投標甲採購案，恐國防部採購處質疑被告國通公司之交貨能力，被告黃心怡為求實際上仍由被告國通公司承作甲採購案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，於94年8 月間某日，在某不詳處所內，經徵詢被告陳雅婷同意其借用被告兆元公司之名義，投標甲採購案，先由被告黃心怡購買甲採購案之標單，再由被告陳雅婷與被告黃心怡討論後，由被告黃心怡繕寫被告兆元公司投標金額為3,230 萬5,000 元之報價單、投標廠商及負責人印章印模單及被告兆元公司之投標文件外封套，並廠商名稱及地址等相關資料，並由被告陳雅婷簽立授權書授權被告黃心怡之妻楊芳蘭處理甲採購案開標事宜。被告黃心怡另提出161 萬5,250 元現金及支票1 張（面額
100 萬元、號碼TT0000000 號），充作被告兆元公司之履約保證金及押標金。嗣經他人向法務部調查局北部地區機動工作組檢舉，始循線查悉上情，因認被告黃心怡所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告陳雅婷係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪嫌；被告國通公司、兆元公司則各因其代表人因執行業務犯前開之罪，均應依同法第92條規定，各科以同法第87條第5 項之罰金云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；次按刑事訴訟法第161 條已於91年2月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第
816 號、76年台上字第4986號、92年台上字第128 號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告等涉犯上開罪嫌，無非係以被告黃心怡、陳雅婷於偵查中之供述、被告兆元公司及分公司基本資料查詢影本、國防部採購處限制招標公告資料影本及國防部採購處決標公告影本各1 份、兆元公司之廠商投標報價單、國防部採購處開標紀錄、押標金退還紀錄表、台新國際商業銀行台銀支票申請書、支票號碼TT0000000 號支票及代管現金收入通知單1 紙等件為其主要論據。
四、訊據被告黃心怡、陳雅婷就投標系爭甲採購案之廠商報價單、投標廠商及負責人印章印模單及被告兆元公司之投標文件等均由被告黃心怡填寫完成，開標過程亦係委由被告黃心怡之配偶楊芳蘭處理，而該標案之交貨、驗收均由被告黃心怡出面，另該標案之押標金及履約保證金亦係由被告黃心怡所支付等事實，於偵查、原審準備程序及審理時暨本院審理中均坦承不諱，惟均堅決否認有何違反政府採購法之犯行，被告黃心怡及其辯護人辯稱略以：因被告國通公司前已標得乙採購案，被告黃心怡告知高中同學陳俞均此事，而陳俞均為被告陳雅婷之配偶，陳俞均表示可由被告兆元公司投標甲採購案，然因被告陳雅婷不清楚如何投標國防部採購處辦理之採購案，所以投標甲採購案之所有文件，均為被告黃心怡與被告陳雅婷討論後，再由被告黃心怡準備，而甲採購案之押標金及履約保證金亦係由被告黃心怡借予被告陳雅婷周轉，事後再由被告陳雅婷返還，故甲採購案真正之投標者為被告陳雅婷及兆元公司，被告黃心怡僅係基於友誼而提供專業上之協助。另本案被告國通公司及兆元公司均符合投標之資格，並無所謂借牌之情況，被告黃心怡是提供專業、友誼上之協助，故其主觀上並沒有影響採購結果之意圖，客觀上也沒有借牌之行為。又因被告陳雅婷慮及得標時必須先支付國外廠商定金500 萬元，故本案甲採購案部分之押標金及履約保證金係由被告陳雅婷先向被告黃心怡借貸，惟被告陳雅婷嗣後已返還，不能以此解釋為被告黃心怡與被告陳雅婷係共同投標。另檢察官以被告黃心怡因擔憂被告國通公司前已得標乙採購案，若再投標甲採購案，恐國防部採購處質疑被告國通公司之交貨能力，均為檢察官之推測，不應採信等語。被告陳雅婷及其辯護人則辯稱略以：因被告黃心怡於同學會上有聊過甲採購案，而被告陳雅婷在做貿易，於聊天過程中認為有商機，才會想投標，但因被告陳雅婷資金不足，故被告兆元公司投標甲採購案之押標金、履約保證金始向被告黃心怡借貸，然事後已返還該筆借款，而因被告黃心怡是被告陳雅婷之朋友，且被告黃心怡本身對甲採購案具有專業素養，所以被告陳雅婷係把被告黃心怡當成顧問來諮詢，被告兆元公司本身確實有投標之意思，並非借名予被告國通公司投標等語。
五、經查：㈠按政府採購法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及
其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體，又政黨及與其具關係企業之廠商，不得參與投標，政府採購法第8 條及第38條第1 項分別定有明文，是政府採購法關於投標廠商之資格，除對政黨及政黨之關係企業設有資格上之限制外，其餘之一般廠商及其關係企業並未限定其資格。經查，本件國防部採購處於辦理系爭甲採購案招標時，對於投標廠商資格並未另作其他限制，有該採購處限制性招標（經公開評選或公開徵求）更正公告1 份附卷可參（見99年度偵字第4653號卷第20頁至第22頁），可知被告黃心怡所經營之被告國通公司本即具有資格參加系爭甲採購案之投標，另被告陳雅婷所經營之被告兆元公司本身亦符合系爭甲採購案之投標資格，均為可參加投標資格之合格廠商，在無其他積極證據證明被告黃心怡有借用被告陳雅婷所經營之兆元公司名義或證件投標之際，本案與政府採購法第87條第5項規定之構成要件尚屬有間，不得逕以該項處罰規定相繩。㈡又雖被告兆元公司參與系爭甲採購案之相關報價單、投標廠
商、負責人印章印模單及投標文件外封套等相關資料，均係由被告黃心怡所填寫，且被告兆元公司之押標金及履約保證金，亦為被告黃心怡所支付，而開標過程係委由被告黃心怡之配偶楊芳蘭處理，且該標案之交貨、驗收亦均由被告黃心怡出面處理等節，固足啟人疑竇，然就此部分，被告陳雅婷於偵查中及原審、本院審理時均辯稱：黃心怡是我先生陳俞均高中同班同學，因為我們有投標甲採購案之意願，基於情誼，故本件甲採購案從準備投標到投標，及處理投標爭議，都是請黃心怡協助處理。而兆元公司應支付甲採購案之押標金及履約保證金等款項合計新臺幣956 萬8925元，因我資金不足，所以跟黃心怡借支，而中小企業公司一般要跟銀行貸款不容易，所以我跟黃心怡私底下本來就有互相幫忙，我們常常借調，並沒有支付利息給黃心怡，而最後匯給黃心怡
961 萬6290元，當中有4 萬7365元之差額是給黃心怡的車馬補助費。因黃心怡是我的朋友，且其本身對本件投標案有其專業，我把他當成顧問來諮詢，而我們當初並沒有講到利潤分配部分，但若本件投標案讓我賺到錢，我會包個紅包感謝他；黃心怡本身就是代理商，本來就要協助我完成此標案，何況我們之間還有私交等語（參見98年度他字第2380號卷第
5 頁至第6 頁、98年度他字第4045號卷第46頁至第47頁、原審審易字第1581號卷第139 頁至第143 頁、本院100 年6 月
8 日審理筆錄第8 至第9 頁）。另被告黃心怡於偵查中、原審及本院審理時亦辯稱：我跟陳雅婷先生是高中同班同學，三十年來都有資金上的調度往來，當初這個案子是因為開同學會時由我提出來，他們既然有意願投標，基於情誼我一定協助，這也是我沒有收取費用的原因，且因陳雅婷不熟悉軍方之採購案，所以由我協助投標，而因同學會離標案時間很近，兆元公司在短期內無法提出押標金及履約保證金，故我先以我母親名義開本票代兆元公司提出押標金及履約保證金；國通公司是希臘廠商在台灣之代理商，為了拓展商源，可以選擇自己投標或者引薦其他國內廠商投標，俾利分散客源並靈活運用資金，因與陳俞均在同學會談及此事，才會將此商源提供給陳俞均等語（參見98年度他字第2380號卷第18頁、99年度偵字第4653號卷第28頁、原審審易第1581號卷第
143 頁、本院100 年6 月8 日審判筆錄第7 至第9 頁），互核被告黃心怡、陳雅婷2 人之供述，可知彼等因陳雅婷之配偶陳俞均之關係，相當熟識，已有三十年交情，均為從商之人，並有多年金錢往來之借貸關係，則本案在被告黃心怡、陳雅婷2 人間具有前述密切往來關係性之情況下，被告黃心怡縱有為被告兆元公司填寫甲採購案之投標文件，並代為支付押標金、履約保證金，及處理該標案之交貨、驗收等行為，不論被告黃心怡基於朋友情誼，以其曾參與國防部採購處辦理招標案並得標之經驗，幫助被告陳雅婷經營之被告兆元公司增加得標機會而提供協助；乃至由被告黃心怡為被告陳雅婷代墊兆元公司之押標金及履約保證金，均非事理之不可能。參以被告國通公司係希臘火焰彈之臺灣代理商，被告黃心怡之國通公司不欲在短期內將資金投入甲標購案，但為營利績效，由被告黃心怡引薦兆元公司投標，雖因兆元公司短期資金調度不便，須由黃心怡先行代墊押標金、履約保證金，然此種墊款性質對於國通公司資金運用而言，仍與國通公司出面投標所需負擔之責任風險不同，亦難謂有何悖情違理之處。從而，亦無證據證明被告陳雅婷就此節於偵審理堅稱：本件採購案是一個貿易，且有商機利潤，兆元公司本身確有投標之意願等語（參見98年度他字第4045號卷第46頁、原審審易字第1581號卷第140 頁、本院100 年8 月6 日審理筆錄第8 至第9 頁）有杜撰之嫌。可徵被告二人所為上揭辯解，並非全屬無稽之談。另系爭甲採購案共有岳興科技公司、翠德實業公司、拉馬企業公司及被告兆元公司參與投標，且經開標之結果，4 家廠商均符合投標資格，因被告兆元公司因報價最低，故由被告兆元公司得標，有國防部採購處決標記錄1 份附卷可參（參見98年度他字第4045號卷第22頁），兆元公司顯然有競爭對手存在，尚無證據證明被告黃心怡、陳雅婷彼此間有借牌或另向其他廠商借牌陪標之情事。
㈢兆元公司於98年8 月8 日得標後，翌日即與希臘原廠簽署採
購合約，合約總價款為美金875,000 元（見98他字第4045號卷第49頁），在履約期間內價金支付情形如下：兆元公司分別於①94年8 月15日支付美金143,500 元；②94年10月1日付美金15,000元；③97年4 月21日支付美金401,500 元（見98他字第4045號卷第60、62、61頁），即兆元公司自行支付645,000 美金。被告黃心怡雖各於①94年8 月22日墊付美金25,000元；②94年8 月30日墊付美金25,000元；③94年9月12日墊付美金45,000元；④94年11月7 日墊付美金40,000元；⑤97年1 月25日墊付美金50,000元（見98他字第4045號卷第56、63、57、58、59頁），共計墊付美金180,000 元。
顯然被告兆元公司自行支付百分之八十之合約款項款項，僅有百分之二十由被告黃心怡代墊。由履約貨款支付之情況，亦見被告黃心怡、陳雅婷辯稱兆元公司確係實際投標並且實際履行標案等情非虛，資堪採信。至於黃心怡所代墊之押標金新台幣100 萬元，於決標後已經返還黃心怡（見98他字第4045號卷第35、36頁）。另先前代墊之履約保證金1,615,
250 元部分，及履約爭議申請調解之調解費各150,000 元、100,000 元，並委任律師撰寫調解申請之200,000 元，以及先前墊付與希臘原廠OMI 之180,000 元美金，暨原履約保證金與追加履約保證金合計3,230,500 元【因本標案有遲延交貨情事，由公共工程委員會調解後建議再增加契約金額百分之十為履約保證金，因未順利履約遭沒收，有97年3 月3 日國防部採購處內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單在卷可稽（見原審審易卷第2183號第87頁）】，以上合計9,568,925 元，經結算後，已由兆元公司於97年4 月21日匯款0000000 元予黃心怡（其中47,365元乃黃心怡之車馬費），有被告等人所提出之各該收據、上海商業銀行匯款申請書等在卷可參，上開資料均在本案偵查前即已完成，應無臨訟杜撰之情，故被告黃心怡辯稱單純協助被告陳雅婷及兆元公司取得並履行標案，應非虛妄，堪以採信。雖被告黃心怡曾在偵查中稱：本案是商業合作的方法，因為投標時國通公司的資金不足，所以我才與兆元公司討論合作等語（參見99年度偵字第4653號卷第9 頁、第28頁），嗣於原審審理中改稱：兆元公司有意願投標，基於情誼，提供協助等語（參見本院卷第14 3頁），有「合作」、「協助」之異，然不論是協助或合作，均不能否定兆元公司自行投標之事實，更不能據以推論被告黃心怡有向陳雅婷、兆元公司借牌證明之犯行。㈣現代分工細密之商業經濟活動，為滿足消費者需求，由中間
廠商向生產者代下單，轉賣消費者，以賺取差價，乃商業運作常態之模式，適用政府採購法之案件亦未禁止此作法，良以現今資訊傳媒之發達，業者先爭取標案，再找協力廠商，所在多有。被告兆元公司營業內容雖無與系爭甲採購案相關之槍砲彈藥刀械輸入業，（見98年度他字第4045號卷第20頁、第38頁），然國防部採購處之甲標案並未限制須具有生產或進口火焰彈條件之廠商始具投標資格，事實上甲採購案開標結果亦由被告兆元公司得標，自不得以兆元公司無輸入槍砲彈藥之營業項目，遽認兆元公司無投標及履約之能力，進而推論是被告黃心怡向兆元公司借牌投標。至被告兆元公司得標後雖有交貨逾期，致遭罰違約金等情，然得標後之採購工程有無依約進行、完成多少比例、有無達到約定之品質、效用，乃事後履約問題，尚不得以此反推被告兆元公司自始即無締約意願與履約能力。從而，公訴人以被告兆元公司營業內容與系爭甲採購案無關，即遽以推論其無履約之能力卻參與投標，甚而以此懷疑被告陳雅婷主觀上無使被告兆元公司參與競標之意思，係單純出借被告兆元公司名義予被告黃心怡經營之被告國通公司參與投標，以圖影響採購結果或獲取不法利益云云，均稍嫌無據。
㈤另公訴人以被告黃心怡因擔憂被告國通公司前已得標乙採購
案，若再投標甲採購案，恐國防部採購處質疑被告國通公司之交貨能力，始借用被告兆元公司之名義投標系爭甲採購案云云，為被告黃心怡否認外，另由被告黃心怡所提之國通科技有限公司與國防部所屬單位軍品契約明細表1 份及決標公告12份等資料觀之（見原審審易字第1581號卷第70頁至第95頁），被告國通公司於94年7 月26日標得國防部採購處辦理之乙採購案後，仍陸續於95年至97年間多次參與國防部各單位辦理標案之投標並先後得標11次，顯見國防部所屬各單位並未有同一廠商不宜一再得標之考慮，亦證上情純屬公訴人臆測之詞，欠缺佐證，不足為被告不利認定之證據。
㈥至公訴人所提出之國防部採購處決標公告影本1 份、兆元公
司廠商投標報價單、國防部採購處開標紀錄、押標金退還紀錄表各1 紙、台新國際商業銀行台銀支票申請書、支票號碼TT00 00000號支票各1 紙及代管現金收入通知單1 紙等資料，固得證明兆元公司參加甲採購案之投標並得標，投標所需文件等均由被告黃心怡所填寫，惟押標金與履約保證金卻由被告黃心怡所支付，並由被告黃心怡配偶楊芳蘭參與開標等情，以上各節或可佐證被告黃心怡就甲採購案為被告陳雅婷、兆元公司出錢出力，但終究無法據以推認被告黃心怡為影響採購結果或獲取不當利益，而向兆元公司借牌投標之事實。
六、綜上所述，公訴人所舉事證未令本院確信被告黃心怡有政府採購法第87條第5 項之借牌投標行為，自亦不能證明被告國通公司、兆元公司、陳雅婷犯罪。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告等人有何違反政府採購法之犯行，自不能證明其等犯罪，揆諸上開說明，均應為被告等無罪之諭知。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠本件起訴書所載犯罪事實，係認被告黃心怡為求實際上由被
告國通公司承作起訴書所載甲採購案，竟意圖影響採購結果及獲取不當利益，徵詢被告陳雅婷同意而借用被告兆元公司之名義，投標甲採購案，從投標程序、押標金及履約保證金之繳納與標案之履行乃至糾紛之協調，均由被告黃心怡方面為之，黃心怡涉入程度既深且重，在在顯示黃心怡之國通公司方為真正之投標者，原審竟僅以本件甲採購案形式上係由被告陳雅婷所經營之被告兆元公司名義投標，即認渠等間並無借牌或容許借牌之事，就上開可議之處並未有所交代，徒以所有不合理之處均不足以為不利被告之認定，原審判決謬誤至極。
㈡再者，被告黃心怡就本件甲採購案究竟是協助被告兆元公司
投標，或兩方是合作關係，被告黃心怡與陳雅婷前後所述已有不一致，若是合作關係，依被告陳雅婷所述，並未談妥利益分配，顯不合理！又若被告黃心怡僅是顧問或協助被告兆元公司處理此標案，為何被告黃心怡之涉入程度如此之深？被告陳雅婷於調查局詢問時，對於投標過程、購買押標金之人及押標金來源均不清楚？反觀被告黃心怡卻能侃侃而談，原審徒憑被告2 人之說詞，即認被告等並無借牌及容許借牌之事，毫無理由，毫無論據基礎，顯有違誤。
㈢綜上，原審判決認事用法既有上述之違誤，自難認原判決妥適，請撤銷原判決，另為適當之裁判。
八、惟查：被告犯罪必須以積極證據證明之，積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反正縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482 號判例意旨參照）。公訴人將本案聚焦在被告黃心怡為兆元公司處理投標手續、提供押標金、履約保證金在先，為履約過程糾紛處理調解在後，若非被告黃心怡向兆元公司借牌投標，怎會有諸多不合情理之處！然公訴人就兆元公司從未有投標國防部標案之經驗，被告黃心怡之國通公司係關於火焰彈、練習彈之代理商，其為熟悉國防部標案箇中老手，黃心怡與被告陳雅婷之夫陳俞均係高中同學，素有往來，互有資金調度需求之情形，卻予以忽略，被告黃心怡、陳雅婷間長久良好私交，正可解釋部分公訴人認為黃心怡出錢出力卻無回報之不合理處。且兆元公司為此標案向希臘原廠訂購火焰彈之總價金875,000 元美金，兆元公司實際支付645, 000美金（折合新台幣二千萬元左右），已達合約金額百分之八十，不可謂兆元公司毫無履約能力。另被告黃心怡所墊付之款項，均已在97年4 月21日清償完畢，業如上述，若果甲標案係被告黃心怡向兆元公司借牌，何以在本案未遭檢舉前，被告陳雅婷須有此結算還款之動作？公訴人復未斟酌黃心怡之國通公司在本案後仍得標國防部採購案11件，臆測被告黃心怡恐遭國防部採購處質疑被告國通公司之交貨能力，故向被告陳雅婷之兆元公司借牌，更與事實不符。原審綜合卷證，詳為勾稽，認公訴人所舉證據不足以證明被告等人有違反政府採購法第87條第5 項犯行，為被告均無罪之諭知，並無違誤，檢察官上訴猶執陳詞，漫詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳大偉到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 29 日
刑事第十庭 審判長法 官 宋 祺
法 官 陳明珠法 官 林孟宜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王靜怡中 華 民 國 100 年 6 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，各得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處 6 月以上 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第 1 項、第 3 項及第 4 項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。