臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1045號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 李明忠選任辯護人 游文華律師上列上訴人因被告竊佔案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第3444號，中華民國100年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第25149號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告李明忠自民國83年間起，向告訴人謝燈枝之代理人即其妹謝美貴，承租告訴人所有位在臺北縣永和市（現已改制為新北市永和區，以下同）中興街89號1樓後方空地上，未辦理保存登記之建物（含位在臺北縣永和市○○街上方之遮雨棚，面積38.83平方公尺，下稱本案建物），用以經營正味香滷味攤位使用。惟被告自96年10月間起，即未繼續支付租金，案外人謝美貴因而於98年1月17日，向原審法院對被告提起請求返還租賃物等之訴，該案並由原審法院以98年度訴字第818號民事事件審理中。詎被告明知本案建物屬告訴人所有，竟意圖為自己不法之利益（起訴書誤載為意圖為自己不法之所有），接續於98年8月6日，向原審法院陳稱：「G位的攤位是李明忠83年出資，由隆盛欣公司搭建的……李明忠出資建造所有權就是李明忠的，不可能向原告承租」等語；復於99年2月8日，原審法院承審法官前往上開處所履勘時，向承審法官陳稱：本件建物為其所有等語，而以此方式，竊佔本案建物。因認被告涉犯刑法第320條第2項之竊佔罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院76年臺上字第4986號判例要旨、29年上字第3105號判例要旨、30年上字第816號判例要旨參照）。
三、訊據被告於原審、本院審理時就其曾向案外人即告訴人之代理人謝美貴承租本案建物，自96年10月間起，即未繼續支付租金，嗣案外人謝美貴對伊提起請求返還租賃物等之訴，伊之訴訟代理人於98年8月6日言詞辯論期日，向原審法院法官陳稱：「G位的攤位是李明忠83年出資，由隆盛欣公司搭建的……李明忠出資建造所有權就是李明忠的，不可能向原告承租」等語；伊於99年2月8日勘驗期日，向原審法院承審法官陳稱：「攤位不銹鋼臺架是我搭蓋的，攤位上方的遮雨棚及鐵架是被告及其他攤商一起共同出資搭建。面對正味香滷味屋右邊的水泥柱及牆，還有屋頂，右邊牆上的鐵門，還有裡面1間水泥蓋的浴廁是我蓋的」等語，惟本案建物確非伊出資興建，伊僅整修本案建物（含調理間及遮雨棚）等事實固均不諱言；惟堅決否認有何竊佔罪行，辯稱：伊所稱的G攤位是前面的攤位，的確是伊出資蓋，而G攤位的地是國有財產局的地，伊向告訴人承租建物是在G攤位的後面等語。
被告選任辯護人為被告辯護稱：被告於法官勘驗時之陳述雖與事實不符，但不能以此即認被告有不法之意圖，況客觀上被告亦無竊佔之事實等語。
四、公訴人認被告李明忠涉有竊佔罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人之指訴、證人李重憲、陳美珠之證述、原審98年度訴字第818號民事判決、臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處99年4月7日函各1份、房屋租賃契約書3紙、板信商業銀行永和分行及誠泰商業銀行連城路分行存摺影本各1紙、原審99年2月8日勘驗筆錄（起訴書證據清單誤載為98年2月8日）、98年8月6日言詞辯論筆錄影本各1紙、現場相片24張、空拍相片4張及臺北縣中和市地政事務所土地複丈成果圖1紙為主要論據。
五、證據能力部分：
（一）告訴人謝燈枝、告訴代理人、證人李重憲及陳美珠於偵查中之陳述：
1.告訴人謝燈枝及告訴代理人於偵查中之指訴：按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文；復按告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第3條所稱之當事人，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度臺上字第6838號判決參照）。
查告訴人及告訴代理人於偵查中之指訴，並未經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰，是依前揭說明，告訴人及告訴代理人於偵查中之指訴，均無證據能力，本院自均不得採為判斷之依據。
2.證人李重憲於偵查中之證述：按證人依法應具結而未具結，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。申言之，證人除有法定不得令具結之事由外，均應於供前或供後使其具結，並應於具結前，告以具結之義務及偽證罪之處罰，用以擔保證人之證言，係據實陳述而無匿、飾、增、減，檢察官偵查中，或審理事實之法院於調查、審理時，訊問證人而違背應命具結之規定，未使證人於供前或供後具結，則該證人供述之證言，既欠缺法定程序要件，不足以擔保其真實性，自非合法調查所取得之證據資料，應無證據能力，不得作為判斷之依據（最高法院90年度臺上字第2591號判決參照）。查證人李重憲於偵查中，並未經檢察官向其告以具結之義務及偽證罪之處罰，且未於供前或供後使其具結，有該期日偵訊筆錄在卷可稽（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第90頁、第91頁）。是依前揭說明，證人李重憲於偵查中之陳述，並無證據能力，本院自不得採為判斷之依據。
3.證人陳美珠於偵查中之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度臺上字第2904號判決參照）。從而，被告以外之人前於偵查中，經具結後所為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況之理由外，皆得為證據。查證人陳美珍於偵查中，係以證人之身分，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性。又證人陳美珍於檢察官訊問時，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。從而，證人陳美珍於偵查中之陳述，既無顯不可信之情況，依上開說明，自有證據能力。
（二）其餘供述證據之證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查本案被告、公訴人及辯護人於本院調查證據時，均知有不得為證據之情形，除如前所述之證據方法外，對於其他本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均未於本院言詞辯論終結前聲明異議。本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，應認均有證據能力，而得採為本案認定事實之基礎。
六、經查：
（一）按不起訴處分已確定者，非有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形或發現新事實或新證據者，不得對同一案件再行起訴，固為同法第260條所明定。惟該法條所稱之同一案件，係指同一訴訟物體，即被告與犯罪事實均屬相同者而言，亦即係指事實上同一之案件，而不包括法律上同一案件在內（最高法院93年度臺上字第6053號判決要旨參照）。查告訴人前以被告意圖為自己不法之利益，自96年6月間起，竊佔臺北縣永和市○○段812之2、812之3及841地號等土地擺設攤位營利，認被告涉有竊佔罪嫌，向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提出告訴，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後，以98年度偵字第1337號為不起訴處分，告訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第6630號駁回再議確定，有上開不起訴處分書及處分書各1份在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第48頁至第52頁）。是告訴人前係以被告涉嫌竊佔臺北縣永和市○○段812之2、812之3及841地號等土地提出告訴，並經不起訴處分確定。而告訴人本案係以被告竊佔本案建物提出告訴，是其申告之內容，被告雖屬同一，然其犯罪事實相異，揆諸前開說明，檢察官就未經不起訴處分之其他部分，仍得再行起訴，並不受上開法條之限制，先此敘明。
（二）次查，本案建物係告訴人原始出資興建，由告訴人委由案外人即其胞妹謝美貴處理出租事宜，案外人謝美貴自83年間起，出租本案建物供被告經營正味香滷味攤使用，被告原均按期繳納租金，惟自96年10月間起，始因租金糾紛，而未按期繳納租金，經案外人謝美貴終止租賃契約後，被告仍繼續占有使用本案建物等情，為被告所不爭執（詳原審卷第19頁反面、第20頁反面），核與證人即告訴人於原審審理時證述之情節相符（詳原審卷第34頁、第35頁正面），另有建物登記第二類謄本、臺灣省臺北縣建築改良物登記簿、土地登記第二類謄本各1份、租賃契約書3份、案外人謝美貴所有板信商業銀行永和分行帳號00000000000000000帳戶、誠泰商業銀行連城路分行帳號0000000000000帳戶存摺影本各1份、臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書1紙、空拍相片4張、現場相片24張、臺北縣政府稅捐稽徵處中和分處99年4月7日函1紙暨臺北縣政府稅捐稽徵處房屋稅籍證明書4紙、臺北縣中和地政事務所98年12月7日函暨複丈成果圖各1紙在卷可查（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第6至
33、40、42至47、60至63、120至123頁、99年度偵字第25149號偵查卷宗第136、137頁）。再者，案外人謝美貴嗣對被告提起請求返還租賃物等之訴，被告之訴訟代理人於98年8月6日言詞辯論期日，向法官陳稱：「G位的攤位是李明忠83年出資，由隆盛欣公司搭建的……李明忠出資建造所有權就是李明忠的，不可能向原告承租」等語；嗣被告於99年2月8日勘驗期日，向承審法官陳稱：「攤位不銹鋼臺架是我搭蓋的，攤位上方的遮雨棚及鐵架是被告及其他攤商一起共同出資搭建。面對正味香滷味屋右邊的水泥柱及牆，還有屋頂，右邊牆上的鐵門，還有裡面1間水泥蓋的浴廁是我蓋的」等語等事實，亦為被告所是認（詳原審卷第19頁反面、第21頁），並有上開筆錄各1份附卷足參（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第39、113頁）。從而，上開事實均堪認定。
（三）然按刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立。蓋竊佔行為應以己力支配他人不動產時而完成，與一般動產竊盜罪係將他人支配下之動產，移置於自己支配下而完成者，固無二致也（最高法院25年上字第7374號判例要旨參照）。是竊佔罪須意圖為自己或第三人不法之利益，並基於不法占有使用他人不動產之故意，客觀上並應有以己力支配他人不動產之行為，始足當之。經查，被告之訴訟代理人於原審另案98年8月6日言詞辯論期日，向法官陳稱：「G位的攤位是李明忠83年出資，由隆盛欣公司搭建的……李明忠出資建造所有權就是李明忠的，不可能向原告承租」等語，固如前述。然前開陳述乃係出於被告訴訟代理人之口，被告當日並未到庭一情，有原審民事報到單1紙附卷可查（詳原審98年度訴字第818號民事卷一第140頁）。是被告委任之訴訟代理人於上開言詞辯論期日之陳述，可否遽執認被告有何為自己或第三人不法利益之意圖，已有可疑。且被告訴訟代理人所指攤位，係指被告經營正味香滷味攤之臺車等生財器具乙情，已經被告於原審審理時供陳甚詳（詳原審卷第36頁反面、第37頁正面），此觀被告於99年2月8日勘驗期日，向承審法官陳稱：「攤位不銹鋼臺架是我搭蓋的」等語亦明。而被告經營正味香滷味攤之生財器具確係被告出資購買乙情，亦經證人謝燈枝於本院審理時證述甚詳（詳原審卷第34頁反面、第35頁反面），並有隆盛欣企業有限公司證明書1紙附卷足參（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第38頁）。是被告經營正味香滷味之臺車等生財器具，確係其個人出資購買。從而，被告另案之訴訟代理人依據被告之認知，於上開言詞辯論期日為前開陳述，亦不足以證明被告有何意圖為自己不法之利益，及不法占有使用本案建物之故意。另被告於99年2月8日勘驗期日，係向承審法官陳稱：「攤位不銹鋼臺架是我搭蓋的，攤位上方的遮雨棚及鐵架是被告及其他攤商一起共同出資搭建。面對正味香滷味屋右邊的水泥柱及牆，還有屋頂，右邊牆上的鐵門，還有裡面1間水泥蓋的浴廁是我蓋的」等語（見詳原審98年度訴字第818號民事卷二第70頁），被告於99年2月8日勘驗期日並非陳稱：
本案建物為其所有等語甚明。檢察官起訴書以被告於99年2月8日勘驗期日，向原審承審法官陳稱：本件建物為其所有等語，以此方式，竊佔本案建物，已顯有誤認。再者，被告僅曾整修本案建物之遮雨棚、鐵架及調味間、製作鐵門，本案建物之柱子、牆、屋頂及浴廁均非被告出資興建一情，雖經被告於偵訊及原審審理時自承明確（詳臺灣板橋地方法院檢察署99年度他字第1910號偵查卷宗第70頁、第91頁、原審卷第19頁反面、第37頁），核與證人即本案建物仳鄰攤位經營者陳美珠於偵訊時、證人謝燈枝於原審審理時證述之情節大致相符（詳臺灣板橋地方法院檢察署
99 年度他字第1910號偵查卷宗第105頁、原審卷第34頁、第35頁正面）。是被告於上開勘驗期日向承審法官陳稱：
「攤位上方的遮雨棚及鐵架是被告及其他攤商一起共同出資搭建。面對正味香滷味屋右邊的水泥柱及牆，還有屋頂……還有裡面1間水泥蓋的浴廁是我蓋的」等語，應非屬實。然被告確曾整修本案建物（含遮雨棚），業如上述。其於另案訴訟上為上開主張，僅係其於另案訴訟上之攻擊防禦之方法，於法尚非得以被告或其代理人於另案有上開陳述，即認被告有何以己力支配他人不動產之犯意及行為，揆諸前開說明，自難論以竊佔罪。
（四）再按刑法第320條第2項之竊佔罪，以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為要件，而所謂竊佔，則係指在他人不知之間占有他人之不動產而言【最高法院24年度總會決議（五五）參照】。另按竊佔罪以他人之物原不在自己持有中，其持有純由於犯罪之結果而來（最高法院31年上字第1038號判例要旨參照）。查被告自83年間起，向告訴人之代理人謝美貴承租本案建物，因而持續占有使用本案建物迄今，業如前述。是本案建物自83年間起，即持續處於被告占有使用之狀態中，縱被告於上開訴訟期日為前開陳述，然被告就本案建物，並非趁他人不知之間占有之，且本案建物亦非因被告及其訴訟代理人於訴訟上為前開主張始移轉為被告所持有。是縱被告於訴訟上為前開主張，揆諸前開說明，仍與竊佔罪之構成要件相異，當無從以竊佔罪相繩。
（五）綜上，本案並無證據證明被告有何為自己或第三人不法利益之意圖，或有何不法占有使用他人不動產之故意，且被告並非趁他人不知之間占有本案建物，而本案建物亦非因被告及其訴訟代理人於另案訴訟上為前開主張始移轉為被告所持有，於法自無從遽論被告以竊佔之罪。
七、綜上所述，檢察官所舉事證，既尚有合理之懷疑。此外，復查無其他積極事證足認前開被告竊佔之罪嫌，揆諸前開法條規定及判例意旨，自應為被告無罪之諭知。
八、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之諭知，於法核無違誤。檢察官上訴意旨，未再積極舉證，徒就已經原審詳予論斷之證據資料，再事爭執其證明力，任意以此指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
刑事第十八庭審判長法 官 吳鴻章
法 官 汪梅芬法 官 林銓正以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張淨卿中 華 民 國 100 年 6 月 17 日