臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1078號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 莊義光選任辯護人 呂理胡律師
唐永洪律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院98年度易字第598號，中華民國100年2 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵續四字第1 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。
刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之1第2項、第159條之2、第159條之5分別定有明文。查證人陳榮造所提出姜桂安所陳述之飛晶公司90年度之年假為90年1月18日起至1月31日止之書面陳述（臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵續一字第 7號卷第59頁），及財團法人海峽交流基金會（94）核字第066540號證明認證，經廣東省公證員協會以（2005）博證字第
425 號公證書公證，由姜桂安出具之聲明書（同前署95年度偵續二字第2 號卷第7頁至第9頁），及被告所提出大陸地區常寧鎮經濟發展辦所出示之證明書（臺灣桃園地方法院98年度審易字第429 號卷第35頁），依上開規定，均查無有何例外賦予證據能力之事由，應無證據能力。
二、次按證人應命具結；又證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據，刑事訴訟法第186 條第1項前段及第158條之3 分別定有明文。故證人於檢察官偵查中或法院審判中作證，除在法律上有得以拒絕作證或不得令其具結之情形以外，均應依法命其具結，其證言始具有證據能力。至同法第159條之5係規定「傳聞證據」得以例外承認其具有證據能力之情形之一，與證人於偵查或審判中原則上必須踐行具結程序，其證言始具證據能力之規定不同，自不宜互相混淆。縱檢察官及被告於法院審判時同意證人於審判外之陳述作為證據，或知該項陳述具有同法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，但若該證人在法律上並無得以拒絕作證或不得令其具結之情形，而檢察官或法院未依法命該證人具結所取得之證言，依上述說明，仍不具有證據能力（最高法院98年度台上字第58號判決意旨參照）。查檢察官於訊問時證人陳盛鑑時，未命其具結，其所述自無證據能力（同前署94年度偵續四字第1 號卷第33-34 頁）；至證人范光懿、李子憲、彭勝清於偵查中所證述，均因渠等證人與被告間有僱用關係，經檢察官告以得免具結仍應據實陳述（同前署91年度偵字第1023號卷第86頁背面、第94頁背面；同前署92年度偵續字第198 號卷第26頁），均應有證據能力。
三、至本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面
一、公訴意旨略以：被告係設於桃園縣平鎮市○○路○ 段○巷○○○號飛晶電子股份有限公司（下稱：飛晶公司）負責人，於民國（下同）89年5 月間僱用陳榮造擔任飛晶公司大陸惠州廠品管部（下稱：飛晶惠州廠）經理一職，月薪新臺幣（下同）5萬元，負責降低產品不良率並推動IS09002認證之達成，陳榮造依約就任後，順利完成上開工作目標外，詎被告意圖為自己不法所有，要求飛晶惠州廠負責人李子憲（原名李子介），以飛晶惠州廠提早放春節假期為由，告知陳榮造可提早返台放假，致陳榮造陷於錯誤，而先於90年1 月16日返台，被告遂以陳榮造於90年1月17、18、19日連續曠職3日為由將之解聘，並藉此取得免除給付陳榮造資遺費之利益。因認被告涉有刑法第339條第2項之詐欺得利罪嫌云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院79年度台上字第3923號、81年度台上字第3539號判決要旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有前揭詐欺之犯行，無非係以：被告與陳榮造之勞資契約、證人陳榮造、陳奎均、陳盛鍵等之證述為主要論據。然訊據被告堅詞否認有何上開詐欺犯行，辯稱：89年5月間伊有僱用陳榮造在飛晶惠州廠工作，工作內容為品質管理，並簽訂雇用契約；後來是大陸總經理范光懿告訴我們臺灣小姐，然後小姐告訴伊，陳榮造已經好幾天沒有來公司，所以伊就跟小姐說先將陳榮造退保，過年之後才辦理解雇手續。伊有跟李子憲確認說陳榮造確實很多天沒有來上班了，所以伊才批准解雇陳榮造的；伊並無印象在90 年1月間飛晶惠州廠休年假前曾經批到陳榮造之假單，李子憲或范光懿也沒有提到他們曾跟陳榮造或飛晶惠州廠工作人員說可以提早放年假的事情等語；被告選任辯護人則以：被告自89年起僱用告訴人，雙方均按約履行，並無任何詐欺行為，惟告訴人於90年1 月間在大陸未請假即回臺灣，連續曠職，被告予依約解僱並無不法，告訴人因此請求給付薪資，提起民事訴訟，亦經判決敗訴確定，被告確無詐欺犯行等語置辯。經查：
（一）被告於89年至90年間為飛晶公司負責人，於89年5 月15日代表飛晶公司與告訴人簽訂工作契約，內容略以：告訴人於89年5 月15日起至94年5 月14日止擔任飛晶公司之品管部經理職務，負責品管部門，薪資每月5 萬元，赴大陸工作另給付每月人民幣4,000元。嗣告訴人於90年1月16日返台，被告因認其連續曠職3 日以上，決定將告訴人解僱，並指示公司會計莊瑞美向中央健保局北區分局辦理告訴人勞保轉出事宜，公司會計莊瑞美則於同年1 月20日向中央健保局提出申請，告訴人則因此無法向被告請求資遣費；嗣告訴人以飛晶公司為被告，主張被告解雇不合法，應繼續給付薪資而提起訴訟，經臺灣桃園地方法院以91年度勞訴字第42號判決原告敗訴，原告提起上訴後，臺灣高等法院以94年度勞上易字第65號判決駁回上訴等情，均為被告不否認，此外有工作契約、勞工保險退保申請表、中央健康保險局北區分局94年10月7日健保桃承一字第094004348
7 號函、91年度勞訴字第42號判決、臺灣高等法院94年度勞上易字第65號判決等件在卷可憑（同前署91年度偵字第1023 號卷第64頁、前揭94年度偵續一字第7號卷第64、65頁），此部分事實應堪認定。茲應審究者為：被告是否基於詐欺之故意，親自或授意李子憲或范光懿告知告訴人有關飛晶惠州廠將提前放假，致其陷於錯誤於90年1 月16日提前返台，而連續3 日曠職致遭飛晶公司解雇，藉此獲取免給付資遣費之利益。經查：
⒈證人即告訴人於原審審理時固證稱：伊從89年5 月份開始
任職於飛晶公司品管部及材料開發部，因90年1 月間李子憲告知其飛晶公司惠州廠提早放年假，要伊提早返台，並於同年1 月16日上午，由李子憲搭載其至機場搭機，伊當時並向李子憲請假年假後之1 個月，並且將假單放在李子憲桌上，返台後伊又將另1 張假單放在被告桌上。在伊返台前之1 月16日並未看到公告之年假期間為何時，至伊於同年2月8日回到飛晶惠州廠才看到公告年假為1 月18日至
1 月31日（原審卷第57頁至第60頁）云云，惟證人李子憲於偵查中證稱：90年年假自1月22日開始放假1週，台籍幹部若需提早放假，需向總經理范光懿請假，陳榮造並無向伊請假，也不知道他提早返台的原因等語（前揭91年度偵字第1023號卷第95頁），於原審審理時結證稱：伊在89年至90年間在飛晶惠州廠任職經理，與陳榮造是同事關係，伊於90年1 月16日並沒有跟陳榮造說可以提前返台放年假，也沒有載他去機場，也沒有接到被告指示要求陳榮造提前返台述職等語（原審卷第67、68頁）明確，且證人范光懿於偵查時亦證稱：伊曾在飛晶公司擔任經理一職，90年的年假公告為1月22日至1月28日，臺灣幹部返台過年之時間也是依照公告的時間。陳榮造在90年1 月間返台前沒有先請假，且伊不知道他為何要先回臺灣，90年1 月18、19、20日並不是陳榮造的假期，陳榮造是自己回來的，並不是公司准他假，也不是伊叫陳榮造返台的，被告也沒有告訴伊要陳榮造回臺灣等情在卷（前揭91年度偵字第1023號卷第87頁至第89頁），參以飛晶惠州廠關於2001年春節放假事宜公告，年假期間為1月22日至1月28日，亦有飛晶惠州廠管理部公告1 紙在卷足憑（見同上偵卷第91頁），核諸證人范光懿、李子憲之上開證述相符，足證證人陳榮造於1 月16日返台時，飛晶惠州廠之年假期間的確尚未開始。再佐以證人陳榮造於原審審理時證稱：飛晶惠州廠於89年間9 月間因為收據跟實際出貨不實，從同年10月24日開始被封廠，直到伊回臺灣之前，工廠封條還沒有撕掉，但是大陸飛晶惠州廠還有繼續營運，只是工作比較少，在封廠期間伊還是有繼續上班，其他員工也有，就是一個禮拜上一、兩天而已等情（原審卷卷第58、59頁），則飛晶惠州廠封廠後，證人即告訴人及其他員工既有繼續在飛晶惠州廠工作，工廠內部應非全盤停頓歇業，是證人即告訴人證述其係因證人李子憲告知可提早休年假，始於90年1 月16日提前返台云云，顯難遽採。
⒉查證人陳奎均於偵查中結證稱：於90年1 月17日約中午左
右，有陪同陳榮造去公司，有看到陳榮造一跛一跛的等語（前揭91年度偵字第1023號卷第6 頁），與證人即告訴人於原審審理中證稱：1 月17日伊有回去飛晶公司楊梅廠報到，當天有見到莊義光，伊之前還有向李子憲說年假後再請一個月的假，有將假單放在李子憲及莊義光桌上等語（原審卷第56、57頁），及證人彭勝清於偵查時證稱：伊是吉皇星廠長，陳榮造是從大陸回來，因為他在臺灣的總公司在伊吉皇星公司隔壁，不記得16還是17日下午4 點多他來伊樓下工作現場，和伊聊天，一直至5 點多，伊等一起開車去吃飯等語（前揭92年度偵續字第198 號卷第27頁），及證人范光懿於偵查時證稱：陳榮造1 月17日只是來隔壁的辦公室晃一下，隨即與其他人去外面吃飯等語（前揭91年度偵字第1023號卷第89頁），雖互核相符，然此僅得證明證人陳榮造於90年1 月17日當天確有出現在飛晶公司楊梅廠，然就證人陳榮造至上開地點目的為何，及有無曠職之事實各節，均不具證明力。再證人即告訴人證述有向飛晶公司惠州廠請假及向證人范光懿遞送假單一事，業經證人李子憲、范光懿否認在卷，然證人即告訴人既證述係年假後再請一個月，而本件被告指示證人莊瑞美向中央健保局提出退保申請之時間係年假前之1 月20日，已如前述，而告訴人就其假單是否有遞交或遞交予何人，均未能舉證以實其說，況其亦始終未能舉證證明被告准其早日返台，則其是否遞送假單，核與本案被告是否有起訴書所載之詐欺犯行實屬二事，要難以此即認定證人即告訴人係遭證人李子憲訛騙始返台。此外，告訴人若係由被告經證人李子憲告知可於飛晶惠州廠公告年假日前，可以提前返台，則告訴人何須向證人李子憲請假，亦何須於返台翌日即90年1 月17日又向被告遞假單請假？足見告訴人所稱其有請90年1月17日、18日、19日之假，尚乏佐證，自難採信。
⒊末查，證人即告訴人自飛晶公司之勞保實際轉出日為90年
1 月15日，而勞工保險退保申請表上所載填寫日期則為90年1月20日，有勞工保險退保申請表1份在卷（前揭94年度偵續一字第7 號卷第64頁）可考，又中央健康保險局北區分局於94年10月7 日以健保桃承一字第0940043487號函覆略以：本案陳榮造君於90年1 月15日自飛晶公司離職，該公司於90年1 月20日填送退保申報表向本局辦理轉出事宜，故本局以實際離職日90年1月15日核定轉出日期等情（同上卷第65頁）可查；而證人莊瑞美即飛晶公司會計亦證稱：伊負責臺灣飛晶公司所有行政事務，因為飛晶公司副總李子憲打電話告訴伊陳榮造90年1月15 日即未上班，同月20日被告告訴伊被告既多日未上班，要將陳榮造解僱，所以在20日下午伊即寫陳榮造之退保申請書等語（同上卷第69頁），就證人即告訴人之曠職日期與證人范光懿前揭證述固有所不同，然就飛晶公司實際退保申請日係1 月20日乙節，則與證人范光懿、李子憲前揭證述內容無任何矛盾之處，亦難僅以勞工保險退保申請表上所登載之告訴人離職日期為90年1 月15日，逕認被告有以詐欺行為使告訴人陷於錯誤而返台之故意。
（二）證人李子憲是否曾告以證人即告訴人得提前返台一事已非無疑，縱證人即告訴人所述實在，然卷內並無事證可資證明被告曾指示證人李子憲或證人范光懿告知告訴人得提前回台，且被告復未親自告知告訴人上情，此亦據證人即告訴人於原審審理時證述明確在卷（原審卷第63頁）。是本件並無任何具體事證得證明被告就證人即告訴人曠職遭解僱一事有何詐欺行為存在，是公訴人此部分所指難認與詐欺得利罪之構成要件相符。從而，本案在客觀上既無法證明被告對證人即告訴人施用詐術，而使證人陳榮造陷於錯誤之情形，自難遽以詐欺得利罪責相繩。
（三）檢察官上訴意旨略以：「原判決諭知被告無罪固非無見，惟按，基於無罪推定原則，犯罪事實應由檢察官負舉證與說服之實質舉證責任，被告對犯罪事實之不存在固不負任何證明責任，然於訴訟進行過程中，倘因檢察官之舉證，致被告因某特定事實不能證明將受不利益之判斷時，為免於己不利，即有提出證據或聲請法院調查證據，以證明該特定事實有存在可能性之必要，此為被告之形式舉證責任，俾法院得視個案具體狀況之需，裁量或基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，查明該特定事實存在與否，最高法院99年台上字第5885號判決可資參照。經查本件原判決雖認證人陳榮造證述有向飛晶公司請假及向范光懿遞送假單一事，業經證人李子憲及范光懿否認在卷，然證人陳榮造既證述係年假後再請1 個月，而本件被告指示證人莊瑞美向中央健保局提出退保申請之時間係年假前之l 月20日，是該假單是否有遞交或遞交予何人，與本案被告是否有起訴書所戴之詐欺犯行實屬二事，然，證人陳榮造倘早欲離職另謀高就，當可先行領取年終獎金後始行離職，焉有在未領取年終獎金之前先行離職而放棄自身利益之理？且查，如證人若早有離職之意，人何需如其所稱於1 月16日先行返台，旋於次日又返回公司？尤其機票支出及旅途勞費所費不貲，證人若非被告告以得提前返台為由，當不至於任意曠職並甘冒解聘之風險，在一日之內來回臺灣與大陸而虛耗支出，原審不查此中緣由，逕認此與被告是否詐騙證人係屬二事，自有判決違背吾人生活經驗法則之謬，且查，本件被告以核定證人之實際離職日90年1 月15日為核定轉出日期，可見被告早以欲將證人解聘，而此亦與原審認定事實所載被告以證人於1月18、19日連續曠職3日等解聘理由已有扞格，若證人果係1 月15日已離職，被告即不得以其事後曠職為由將之解聘，反之若被告確係認為證人於上開時間曠職，自亦不得將證人離職日期虛偽記載為l 月15日，況原審雖以證人莊瑞美即飛晶公司會計亦證稱：伊負責臺灣飛晶公司所有行政事務，因為飛晶公司副總李子憲打電話告訴伊陳榮造90年1 月15日即未上班，同月20日被告告訴伊被告既多日未上班，要將陳榮造解僱，所以在20日下午伊即寫陳榮造之退保申請書等語為其依據，然查，證人既屬被告之員工，其上下班打卡差勤記錄被告衡情均應有保存建檔，睽之前開最高法院99年台上字第5885號判決，被告既以前詞置辯，自亦應提出前開證人之出缺勤紀錄相關證據以實其說，或由法院基於義務依職權行補充、輔佐性之證據調查，原審竟疏為為此等證據事項之調查，自有訴訟程序違背法令之失。從而，原審認事用法難謂妥適，業如前述，告訴人另以90年4月4日之桃園縣政府勞資爭議調解委員會調解記錄，內容記載「據勞方指稱17日當天確有上班，資方亦不否認，則依勞動基準法第12條第6 款之規定，資方解雇不合法」等語，認被告確有詐欺情事，請求提起上訴，而指摘原審判決不當，經核亦非顯無理由，請撤銷原判決，另為適法之判決云云，惟查：告訴人於原審證以：「…李子憲好像沒有同意我請假，裝作不知道的樣子，因為我當時與他關係惡化，…我在回來臺灣之前，被告及范光懿沒有同意我回臺灣，他們 2人不在公司…」（原審卷第58頁背面），足見被告返台前，已因與飛晶公司惠州廠交惡，惠州廠主管即證人李子憲不予准假，告訴人又未聯絡楊梅廠之主管即被告或證人范光懿，告訴人自易傾向不假返台，況其尚未慮及此舉將遭解僱，自難推定其必先領取年終獎金才會返台，則上開推定殊乏依據。再者告訴人於原審審理中證以：「…90年 1月17日我就到飛晶楊梅廠報到…」（同上卷第56頁背面、第57頁正背面），可見告訴人於90年 1月17日係到臺灣之飛晶公司楊梅廠，並非又回到大陸之飛晶公司惠州廠，上訴意旨誤認告訴人於同年月16日自大陸返台，又於翌日飛抵大陸，在一日之內來回臺灣與大陸虛耗支出，非事理之常云云，顯屬誤會。又飛晶公司將告訴人離職日記載為90年 1月15日係證人即飛晶公司會計莊瑞美經證人李子憲告知告訴人連續曠職後所為之記載，核與被告有無對告訴人施詐無涉，況被告及告訴人主管即證人范光懿、李子憲均一再陳稱告訴人確未就90年1月17日、18日、19日3日請假無訛，告訴人復未能舉證其確有遞出假單，何能自告訴人出勤紀錄查證告訴人有無請假，原審就此未予調查，並無違法或疏漏之可言。要之，上訴意旨，均乏依據，殊非有理。
四、按認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時，方得為被告有罪之判斷。綜上所述，被告始終否認本件犯行，而本件公訴人所舉前開事證，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理性懷疑之存在，無從形成有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告本件犯行，而公訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認不能證明被告犯罪。
五、原審認被告犯罪不能證明，而為無罪之諭知，認事用法，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳博志
法 官 劉興浪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 范家瑜中 華 民 國 100 年 6 月 28 日