臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1136號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 陳瑩真選任辯護人 詹振寧律師上列上訴人因傷害案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第482號，中華民國100年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第25567號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查證人即告訴人謝承樺、證人王欽先之警詢筆錄（見99年度偵字第25567 號偵查卷第18頁至第21頁、第25頁至第27頁），對被告陳瑩真而言，為前述之傳聞證據，證人謝承樺、王欽先固均於原審審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審卷第22頁反面至第25頁、第26頁至第29頁），惟證人王欽先於原審證述內容，核與其於警詢中證述內容相符，不符合刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，至證人謝承樺於原審證述內容，核與其於警詢中證述固有部分內容不符，而符合刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，惟參諸證人謝承樺於警詢中之證述，就其前後陳述時之各種外部情況進行比較，並無證據足資證明其在警詢中之證述，其外部情況具有可信性，而符合刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」之要件，得為證據，揆諸上揭規定，證人謝承樺、王欽先之警詢筆錄自均無證據能力，被告及其辯護人指稱證人謝承樺、王欽先於警詢中之陳述並無證據能力乙節，應屬有據。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。而上開所謂「顯有不可信性」、「特別可信性」之情況，係指由陳述者之外部客觀情況觀察其是否出於真意陳述、有無違法取其證述等情事，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。查證人謝承樺、王欽先於檢察官偵查中所為之證詞（見同上偵查卷第43頁、第52頁、第53頁），雖均為被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，屬於傳聞證據，且程序上均未經被告及其辯護人交互詰問，採證程序尚未完備（最高法院95年度臺上字第6157號、96年度臺上字第1870號、第2234號判決意旨參照），惟上開證詞均係證人謝承樺、王欽先於檢察官偵查中具結後陳述其等親身見聞所得，且係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，而證人謝承樺、王欽先事後並均於原審審理時再次到庭作證，接受被告及其辯護人之交互詰問（見原審卷第22頁反面至第25頁、第26頁至第29頁），足認前開程序瑕疵均已獲補正，是上開證人筆錄依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，即有證據能力。是被告及其辯護人主張證人謝承樺、王欽先於檢察官偵查中之證述均無證據能力云云，自不足採信。
三、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除如上所述外，以下所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告及其辯護人已於本院準備程序及審判程序時均表示沒意見（見本院卷第17頁、第18頁、第29頁至第32頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力。
貳、實體部份：
一、聲請簡易判決意旨略以：被告陳瑩真與告訴人謝承樺及王欽先為聯成電腦補習班同學，被告與王欽先曾就返還物品事宜發生糾紛。嗣於民國99年10月5 日晚間23時許，由王欽先駕駛自小客車搭載告訴人，至臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號前，看見被告在該處欲返回上址4樓之住處，被告亦看見上開自小客車，便趨前與王欽先交談，惟被告與王欽先
2 人間又發生口角爭執，嗣後告訴人下車欲查抄被告住處之住址，被告發現後便上前阻止告訴人。詎被告竟基於傷害之犯意，右手持不明物體，毆打告訴人之左手臂，致告訴人受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕之傷害。因認被告涉有刑法第277條第1項傷害罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項，分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以告訴人謝承樺之指訴，及證人王欽先之證述，與臺北市立萬芳醫院出具之甲種診斷證明書1 紙等件為其論據。
四、訊據被告陳瑩真對於上開時、地遇見告訴人謝承樺及證人王欽先之事實固坦承不諱，惟堅決否認有何傷害告訴人犯行，辯稱：伊沒有徒手毆打或持鑰匙等不明物體攻擊告訴人，是告訴人勒住伊的脖子，並將伊摔倒在地上，告訴人所受之傷害並非伊造成的等語。辯護人辯護意旨則略以：案發當日係告訴人與證人王欽先向被告尋釁，於被告阻止告訴人抄寫地址時，告訴人即以右手勒住被告的脖子，並以左手環抱被告的身體，將被告摔在地上，被告實無餘力再去反傷告訴人之左後上臂及左肩。復依告訴人指述之傷勢，係左肩疼痛及左上臂陳舊性疤痕，依證人王欽先之證述，被告於案發當時，係立於告訴人正後方攻擊告訴人之左後上臂部分，惟被告與告訴人有20幾公分之身高差距，且被告亦無法以握有類似鑰匙之不明物品之右手反向攻擊告訴人之左後上臂。再者，告訴人於案發當日係穿著有相當厚度之外套，外套內仍有穿其他衣物，被告縱持類似鑰匙之物攻擊告訴人，何能獨令告訴人之左後上臂受傷，而外套卻完好如初。又告訴人係在案發多日後，始前往醫院驗傷，是當日所驗得之傷勢無從證明係被告所為，且告訴人於原審審理時就遭被告攻擊之部位，竟指稱係在其右後肩膀，故該傷勢與診斷證明書上之記載亦不相符。另證人王欽先與告訴人間就案發經過之陳述，亦多有矛盾，且該2 人既係一起主動向被告尋釁而來，則證人王欽先所為之證述自當迴護告訴人，其不利被告之證述，應不得採信等語。
五、經查：
（一）參諸證人即告訴人謝承樺於原審審理中固證稱：伊於99年
10 月5日下午23時許，在臺北市○○○路○段○○○巷○○弄○號附近，因為去那邊之前即於當天晚上大約20、21點左右，伊跟王欽先跟朋友在臺北市五分埔附近聚餐，但沒有喝酒，我們是吃熱炒，包含伊在內只有3 人，其中一人是吳韻庭（語音）。於吃飯之後，王欽先要開車載伊回王欽先的家，因為伊的機車停放在王欽先新店租屋處，在1 條很大的馬路上就看到被告騎乘機車經過，當時是王欽先先看到的，王欽先在車上說他認得被告的機車，因為王欽先之前曾經跟伊說過被告有向王欽先借一些東西，所以在車上就跟伊說想叫被告還他東西，王欽先就開車跟著被告的機車到被告家樓下。到被告家樓下時，伊開車窗，伊和王欽先都坐在車內叫被告的名字，被告就走過來到伊所坐的副駕駛座旁邊，王欽先就問被告「之前說好要還的東西呢」，被告說下禮拜一會還到王欽先的公司去。另外王欽先說因為之前王欽先跟被告一起去玩時，都刷王欽先的卡，王欽先想要回刷卡的錢，所以要寄之前的刷卡單、發票給被告，因此王欽先要抄被告家的地址，王欽先就叫伊幫忙抄被告的地址，伊就下車幫王欽先抄地址，因為被告會不會去王欽先之公司也不知道，且王欽先在車內有說被告一定不會來，且當時因為王欽先坐在車上時，已經跟被告有爭吵，伊也猜王欽先不想下車跟被告面對面。被告之住處是公寓，伊不知道被告住幾樓，但伊只是下車抄門牌號碼，至於幾樓，王欽先告訴伊說他知道。之後伊就想開車門下去抄地址，而伊推開車門下車時，被告在副駕駛座車門邊，但沒有靠在車門上，伊要下車時被告好像有推一下車門不讓伊下車，伊還是再次推開車門，由車門的縫隙趕快下車，然後就繞過被告身邊走到門牌號碼旁邊，伊手上拿的紙筆是在車上王欽先從包包內拿出來給伊的，當伊正要抄的時候，被告就從伊的身後，打伊的右後方背部、亂抓伊的背，即被告是抓伊的右肩背部肩胛骨附近，伊當時都是背對著被告，而伊的紙筆都掉了，所以沒有抄到東西，且伊回頭環抱住被告轉了180度後，伊就把被告放開，自己跑回車上。伊當天穿的是亮面的外套，比今天開庭穿的羽絨外套還薄，伊當天裡面還穿一件短袖Ｔ恤，長度是到上臂的地方，該外套有被刮傷，後來那件外套伊就丟掉了。
伊收到被告告伊的通知，即大約案發過了十幾天後，伊才去驗傷，當時有驗到傷，傷在背後，傷口當時已經結痂，都快好了，手臂上應該沒有傷口。伊不知道被告當時用什麼東西打伊的背部，因為當時背對著她，但當時伊感覺到有指甲及其它的東西在抓伊的背。整個過程中，伊沒看到被告手上有拿任何東西，但伊猜是鑰匙，因為當時被告剛下車等語（見原審卷第22頁反面至第25頁反面），惟證人即在場目擊之王欽先於原審審理時證稱：伊於99年10月5日下午23時左右在北市○○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號，因為當時伊看到被告在後山埤捷運站那邊騎乘機車經過，伊就跟著被告想要索討一些被告欠伊的東西。當天晚上遇到被告之前，伊是去五分埔找告訴人及他的朋友一起吃飯，但伊不知道該名朋友何姓名，伊只知道該女子是告訴人的乾妹妹，我們吃飯時沒有喝酒，吃完飯伊本來要返回新店住處，打算走象山隧道。當時被告騎乘機車，因為伊認得被告騎乘的機車及安全帽，但不知道被告機車的車號，被告機車的款式是速克達，主要是安全帽很明顯，是紅黑色，且有蓋到後腦勺，前面沒有風鏡，被告自己戴眼鏡。伊車上當時有載告訴人，當天伊載告訴人去五分埔，吃完飯之後因為謝承樺住在伊家附近，只隔了1 條秀朗橋，所以打算順路送告訴人回家。伊跟著被告到北市○○○路○ 段○○○巷○○弄○號，當時被告剛停下機車，當時伊跟告訴人都在車上，是被告主動過來跟伊講話，因為時間比較久，伊已經沒有印象當時有沒有叫被告，當時伊有開前座左右車窗，而被告是到副駕駛座的車窗邊跟我們說話。我們談到出國費用及被告跟伊拿的一些東西都要還伊。結果被告當時有答應東西要還伊，但被告說沒有錢。被告當時沒有說東西要怎麼還，但有說要還給伊。當時告訴人自己說要幫伊抄地址，伊並沒有要謝承樺下車抄地址，不過告訴人說要下車抄地址時，伊沒有反對，因伊要寫一些物品清單寄給被告，不過當時並沒有說要寄給被告，伊只有說要寫物品清單。之前伊曾經有說過伊不知道被告的地址為何，伊想告訴人是基於熱心，因為告訴人聽不下去被告說的話，告訴人覺得很過份，當場告訴人說地址抄一抄，清單寄給被告。伊只是曾到過被告家的巷口，伊確定被告停放機車的地方是被告居住的地方，因為伊曾經送被告回家，被告有走進去過，伊知道被告的住處是由靠巷口的鐵門進出。
不過伊不知道被告住幾樓，但被告曾經用比的指到最頂樓去。且伊沒有把被告住在頂樓的事情告訴告訴人，當時告訴人只抄門牌號碼，告訴人所用之紙筆來源是伊駕駛座旁邊都固定放1 支筆，至於紙不知道告訴人從哪邊拿出來的。當時只知被告住哪裡，但不知道確實地址，所以要下去抄地址，另當時跟被告間並沒有發生很大的糾紛，只是希望當面把事情說清楚。告訴人是開車門下車，但剛開始不順利，因為被告當時有推門。後來被告有退開，可能是被告自己推門的後作用力造成的，告訴人就開門下車。於告訴人下車後，伊就看到告訴人拿紙筆抄地址，當時告訴人走在前面背對著被告，此時被告從告訴人的背後抓不知道什麼東西去打告訴人的左後手臂，被告的兩手都有動作，因為伊跟他們之間有點距離，被告當時就是瘋狂的揮拳，就是手握著東西亂揮拳，就是由上往下打。當晚停車的地方距離巷口的鐵門距離大約10到15米。從伊停車在巷口直到告訴人再回到車上之期間內，伊沒有下車，於告訴人下車之後，還沒有走到鐵門，大約到伊的車子跟鐵門一半的地方，所以不是看得很清楚，但有看到被告有一次下手很重，右手拿不明物品，當時被告的右手是握拳，在她的指縫有看到尖銳的東西，可能是鑰匙當晚告訴人是穿黑色外套，裡面只有穿一件無袖背心，該外套款式應該是秋天的外套，有點厚度，之後告訴人脫掉外套發現左臂有傷口及瘀青，但告訴人身上的外套沒有壞掉。當時告訴人轉身環抱住被告，被告當時還在掙扎，告訴人就把手放開，被告此時就跌倒，伊就跟告訴人說我們走了，告訴人就回到車上，我們就回家了，我們先回到伊在新店的住處坐了一下，然後就送告訴人回家，並在告訴人家附近吃東西等語（見原審卷第26頁至第29頁），由證人謝承樺及王欽先上開證述內容相互對照，可知同時在現場之2位證人不但對於
99 年10月5日與被告見面談話之內容及結論、告訴人起意下車抄被告住處門牌之原因、告訴人所用紙筆之來源、告訴人謝承樺當日所穿之衣物等情，均已相互歧異，且就告訴人遭被告傷害之身體部位，及被告下手之方式等基本構成要件事實，親身受到傷害之告訴人記憶，證人謝承樺竟與在場目擊之證人王欽先之說法，亦有諸多不同之處，況由證人王欽先之上開證詞，可知證人王欽先自停車之後始終並未下車，客觀上視線已經受到限制，及當時已為深夜時分，該地光源卻只有路燈，難認光線充足，再參酌證人王欽先當時所在之位置，至少距離告訴人與被告發生衝突之地點達7、8公尺之遠，證人王欽先豈能在上開條件之下，清楚目睹被告之全部動作，甚至包含被告動作之力道及被告握拳之指縫中握有何物品等情在內，均一覽無遺，是證人王欽先此部分證詞，核與常情相悖。此外，參以證人謝承樺上開證稱：伊當天穿的是亮面的外套，比今天開庭穿的羽絨外套還薄，伊當天裡面還穿一件短袖Ｔ恤，長度是到上臂的地方等語（見原審卷第25頁），堪認告訴人於上開衝突發生時，係穿著外套，在內亦有穿著長度至上臂之T 恤，且證人王欽先亦證稱：告訴人身上的外套沒有壞掉等語（見原審卷第29頁反面），故在告訴人之上半身當時至少均有包覆了兩層衣物，且告訴人穿戴在最外層之外套亦未毀損之情形下，被告豈能越過告訴人所穿之所有衣物，直接在告訴人之背部或手臂之皮膚上造成致其流血或其餘於10天後仍將留下疤痕之傷害，益徵上開證人之證詞，顯不合理。證人2 人之上揭證述既具有如上所述之明顯瑕疵，自未能遽採為認定被告確有傷害告訴人之證據。
（二）末查，徵諸卷附臺北市立萬芳醫院甲種診斷證明書1紙（見同上偵查卷第24頁），固可證明告訴人曾受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕之傷害，及告訴人確於99年10月14日下午17時24分許方至萬芳醫院急診之事實，惟如上所述，本件被告與告訴人發生衝突時間如告訴人所述係發生在99年10月5 日晚間23時許，則衡諸常情，告訴人若於衝突發生時確受有流血等傷害，其為治療傷勢，理應立即就醫，豈有遲至9 日後始至萬芳醫院急診？況參諸證人謝承樺於原審審理時亦證稱：被告從伊的身後打伊的右後方背部、亂抓伊的背，即被告是抓伊的右肩背部肩胛骨附近。案發大約過了10幾天後，伊才去驗傷等語（見原審卷第24頁反面），告訴人對其於99年10月5 日遭受攻擊之部位係在其右後背肩胛骨附近乙節既供認不諱，則萬芳醫院所檢驗出告訴人所受之左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕等傷害，核與99年10月5 日被告與告訴人間所生之衝突顯然無涉，是本件尚難以上開診斷證明書載明被告受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕等傷害，遽認被告涉有傷害犯行。
六、綜上所述，本件依公訴人所舉各項證據方法，尚不足以本院達到確信被告確有公訴人所指上開傷害罪嫌，而有合理之懷疑。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告確有公訴人所指之傷害犯行，揆諸首揭說明，公訴人既不能證明被告犯罪，依法自應為其罪之諭知。
七、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以：證人謝承樺、王欽先於深夜時分駕駛自小客車尾隨騎乘機車之被告返家，其動機或有可議之處，證人2 人就此部分及相關細節之證述固不盡相符，惟證人2 人就本案構成要件行為情節之證述，均大致相符；證人謝承樺雖於原審審理中證稱：其受被告攻擊之部位係右後背肩胛骨附近，與其在偵查中之證述部位左右互異，然證人謝承樺所受傷害尚屬輕微，且審理距案發時間較遠，其記憶較為模糊，亦屬常理；萬芳醫院所開立診斷證明書載明告訴人即證人謝承樺所受傷害部位在身體左側，與證人王欽先之證述相符，亦與證人謝承樺本人於警詢、偵訊中之陳述、證述相符，足徵證人謝承樺於原審審理中該部分之證述與事實不符；又證人即告訴人謝承樺係於案發後數日方至萬芳醫院驗傷，係因其所受傷害尚屬輕微，告訴人年輕力壯，本即無庸為此傷害前往醫院治療，嗣被告對於告訴人提出告訴，告訴人為反制提告，遂前往醫院，其目的在於取得診斷證明書以證明受有傷害，上開診斷證明書亦明示告訴人之傷害於開立診斷證明書時屬陳舊性疤痕，足認告訴人並非為提告而刻意製造新傷勢；另原審判決指摘證人王欽先證稱告訴人謝承樺之外套於被告動手傷害後並無損壞，而告訴人謝承樺卻受有傷害，被告豈能在告訴人之皮膚上造成流血、留下疤痕之傷害？然證人王欽先並非被害人，其對於告訴人謝承樺衣物之觀察及記憶能否如此細微，即容有商榷餘地，證人謝承樺即證稱外套遭刮傷，原審卻置而不論，況依證人證述內容以觀，被告所受之傷害應係遭鈍器所致挫傷，縱衣物未破，仍有致傷之可能。綜上所述，原審判決顯有違誤，請求撤銷原審判決，另為被告適當之判決。惟查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。查證人即告訴人謝承樺、證人王欽先之警詢筆錄（見99年度偵字第25567 號偵查卷第18頁至第21頁、第25頁至第27頁），對被告陳瑩真而言，為前述之傳聞證據，且證人王欽先於原審證述內容，核與其於警詢中證述內容相符，不符合刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，至證人謝承樺於原審證述內容，核與其於警詢中證述固有部分內容不符，而符合刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，惟參諸證人謝承樺於警詢中之證述，就其前後陳述時之各種外部情況進行比較，並無證據足資證明其在警詢中之證述，其外部情況具有可信性，而符合刑事訴訟法第159條之2所謂「較可信之特別情況」之要件，得為證據，揆諸上揭規定，證人謝承樺、王欽先之警詢筆錄自均無證據能力，是本件證人謝承樺、王欽先於警詢中之陳述，自不能作為判斷被告是否構成犯罪之證據，合先敘明。（二）次查，參諸證人謝承樺及王欽先於原審證述內容，渠等既同時在現場，惟2人對於99年10月5 日與被告見面談話之內容及結論、告訴人起意下車抄被告住處門牌之原因、告訴人所用紙筆之來源、告訴人當日所穿之衣物等情，均相互歧異，且就告訴人遭被告傷害之身體部位，及被告下手之方式等基本構成要件事實，親身受到傷害之告訴人之記憶，證人謝承樺竟與在場目擊之證人王欽先之說法，亦有諸多不同之處，是證人謝承樺、王欽先2 人之證詞，是否可採？殆有疑義。（三）另參諸證人謝承樺於原審證稱：伊當天穿的是亮面的外套，比今天開庭穿的羽絨外套還薄，伊當天裡面還穿一件短袖Ｔ恤，長度是到上臂的地方等語（見原審卷第25頁），堪認告訴人於上開衝突發生時，係穿著外套，在內亦有穿著長度至上臂之T恤，且證人王欽先亦證稱：告訴人身上的外套沒有壞掉等語（見原審卷第29頁反面），故在告訴人之上半身當時至少均有包覆了兩層衣物，且告訴人穿戴在最外層之外套亦未毀損之情形下，被告豈能越過告訴人所穿之所有衣物，直接在告訴人之背部或手臂之皮膚上造成致其流血或其餘於10天後仍將留下疤痕之傷害，此益徵證人謝承樺、王欽先2 人之證詞，不足採信。（四）卷附臺北市立萬芳醫院甲種診斷證明書（見同上偵查卷第24頁），固可證明告訴人曾受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕之傷害，及告訴人確於99年10月14日下午17時24分許方至萬芳醫院急診之事實，惟如上所述，本件被告與告訴人發生衝突時間係在99年10月5 日晚間23時許，衡諸常情，告訴人若於衝突發生時確受有流血等傷害，其為治療傷勢，理應立即就醫，豈有遲至9 日後始至萬芳醫院急診？另參以證人謝承樺於原審審理時亦證稱：被告從伊的身後打伊的右後方背部、亂抓伊的背，即被告是抓伊的右肩背部肩胛骨附近。案發大約過了10幾天後，伊才去驗傷等語（見原審卷第24頁反面），依告訴人所述其在99年10月5 日遭受攻擊之部位，既係在其右後背肩胛骨附近，則何以萬芳醫院出具之上開診斷證明書告訴人係受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕等傷害，是本件尚難以上開診斷證明書載明被告受有左肩疼痛、左上臂陳舊性疤痕等傷害，遽認被告涉有本件傷害犯行。此外，本件如上所述，亦尚乏積極證據足資證明被告涉有上開傷害罪嫌，是本件自不能僅公訴人上揭指訴，遽認被告涉有上揭傷害告訴人之犯行，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 沈宜生
法 官 林明俊法 官 吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉育君中 華 民 國 100 年 8 月 1 日