臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1190號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 許正仁上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院100 年度易字第6 號，中華民國100 年4 月26日第一審判決（起訴案號：
臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第4966號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告許正仁係告訴人王學模先前之同事。告訴人於民國97年10月間，因急需用錢，將其所有位於臺北縣○○鎮○○○路○段○巷○○弄○○號8樓之5房地，設定信託予胡森凱，向胡森凱借款新臺幣（下同）140萬元。嗣告訴人為取回上開房地，商請被告為其清償上開140萬元借款債務，並委託被告以被告名義持上開房地向銀行貸款。
(一)被告替告訴人清償向胡森凱之借款140 萬元，取回上開房地後，將上開房地所有權先後移轉登記至告訴人、被告及柯志松名下，並於98年2 月27日，以柯志松名義向安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）貸得270萬元，經扣除清償上揭借款140萬元、其他債務18萬元、給告訴人3萬元、上開房地3次過戶費用共計14萬1,452元及相關費用等，尚有餘款約90餘萬元，被告竟基於意圖為自己不法所有之犯意，未將前開貸款所剩之款項90萬餘元返還告訴人，逕行侵占入己。
因認被告此部分所為涉犯刑法侵占罪嫌云云。
(二)被告受告訴人委託處理上述債務，而持有告訴人交付之前開房地所有權狀，被告竟意圖為自己不法所有及意圖為自己不法之利益，於98年4 月間，以其侵占前開貸款之部分款項即50萬元，僱工裝潢前開房屋，旋於98年5 月22日，未經告訴人同意，以390萬元之價格，逕行將前開房地販售與不知情之吳麗雯，逾越其為告訴人以前開房地向銀行申請貸款之權限，違背其為告訴人處理事務之義務，並將前開房地販賣所得價金侵占入己，致告訴人受有損害。因認被告此部分所為涉犯刑法侵占與背信罪嫌云云。
二、證據能力判斷部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告於本院審判程序均同意作為證據；所引用之非供述證據（詳見後述），檢察官、被告於本院調查證據時，均未於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例亦同此意旨）。
四、本件公訴意旨認被告許正仁涉犯刑法侵占及背信罪嫌，無非係以告訴人王學模之指訴、被告坦承未將貸款餘額交付告訴人及以390萬元出售上開房子，並有上開房地之所有權移轉契約及異動索引附卷，為其論據。訊據被告許正仁堅決否認有何侵占及背信犯行，於原審辯稱：告訴人是伊三溫暖餐廳之前的廚師，告訴人向胡森凱借款140萬元，以上開房地抵押信託，98年1月6日到期，無法還錢，透過邱麟強來向伊借錢，告訴人說對方貸款利息過高，他希望我借他140萬元以清償借款，把房地設定回來他名下，伊同意借他140萬元，並請代書鄭寶蚶拿現金140萬元給告訴人清償借款，又請鄭寶蚶帶著告訴人去辦理登記事宜，於98年1月6日將上開房地過戶回到告訴人名下，後來告訴人說他也欠銀行錢，房地雖在他名下，但以他的名字向銀行無法貸到借款，無法還伊錢，叫伊以伊名義幫忙申辦貸款，故把房地過戶到伊名下，由伊向銀行申請貸款，所以伊又請鄭寶蚶將房地過戶到伊名下來申辦貸款，結果因為伊是八大行業，銀行也不貸款給伊，經告訴人及伊妹婿柯至松同意後，房地又過戶到柯至松名下，最後以柯至松名義向安泰銀行新店分行申辦貸款，98年3月6日間銀行扣除手續費及火災險的保險費用後，實際核撥貸款267萬元。這267萬元，償還告訴人欠伊的140萬元借款；支付3次移轉過戶及代書費共17萬元；替告訴人償還借款18萬元；告訴人另外拿了3萬元的零用錢；付給伊妹婿柯至松當保人的紅包1萬8,000元，伊幫告訴人支付140萬元借款的利息5萬6,000元。扣除上開款項後，餘款仍放在帳戶內，用以支付每月房貸利息（迄7月售出房子止，4 個月利息計8萬元）及房子每月的管理費及雜項費用（迄7月止計3萬元），告訴人拜託伊幫他向銀行貸款，貸款利息說好由告訴人自己支付，但告訴人後來卻繳不出來。告訴人叫伊把貸款所剩餘款給他，但伊不敢給，因為告訴人另向黃克偉借款90萬元並簽下本票，借款當時告訴人及黃克偉有打電話向我照會，後來黃克偉找不到告訴人，伊跟黃克偉說如果兩邊有講好償還金額的話，錢可以拿去，就不關伊的事情，但是告訴人避不見面，伊也不敢擅自歸還他所積欠的款項，所以餘款一直放在帳戶內。98年4月初，告訴人被黃克偉找到，告訴人打電話叫伊去處理，後來該債務伊以70萬元（原先稱52萬元）處理掉，伊把告訴人所簽立的面額皆為30萬元本票3張（共計90萬元）及告訴人駕照正本拿回來。經過核算，銀行貸款扣掉支付上開款項及債務後後已支出272.5萬元，已無餘款，伊並沒有侵占。告訴人一直付不出每月房貸本息及房子管理費，98年4月5日，伊找到告訴人，並問告訴人「房子你還要不要？」告訴人說他沒辦法付房貸及管理費，房子他不要了，交給伊處理，叫伊自己想辦法，伊才會把房子賣掉。伊自己拿出50萬元來裝潢，7月賣掉，賣了390萬元，是伊經過裝潢後才有這個價錢，該屋原本是陽春的空屋。告訴人既然已經放棄房子，且房子也沒有登記在他名下，所以伊賣掉房子的錢，才沒有交給告訴人。同年4月中旬告訴人家人有來找伊，我們約在天母里民活動中心，他們說要把房子拿回，但後來沒有下文等語，復於本院辯稱：貸款270萬元，扣掉保險等費用2萬5千元，代書費17萬元，王學模拿走支出3 萬元，伊的部分163萬6千元，房子過戶開銷3萬元，人頭1 萬8千元，黃充偉債務70萬元，剩下9萬元，告訴人未曾支付任何款項還款或房屋之管理費用，於98年4月目6日告訴人表示房子不要了，98年4月中，他的父母有來跟伊商量房子要拿回去，伊沒有說不同意，但要商量合理價格，惟對方沒有下文，伊4月21日到30日花50萬元裝潢房子始得以出售等語。
經查：
(一)按刑法上所謂侵占罪，以被侵占之物先有法律或契約上之原因在其持有中者為限，否則不能成立侵占罪（最高法院52年台上字第1418號判例參照）。又刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，為其構成要件；金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人之一方移轉所有權於他方者，他方雖負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務，但非代所有權人保管原物，其事後延不返還，自係民事上違約問題，與侵占罪之要件並不相符（最高法院23年上字第1830號、41年台非字第57號判例參照）。再按刑法第34
2 條之背信罪，須行為人有取得不法利益或損害本人利益之意圖，而為違背其任務之行為，始足成立。所謂「違背其任務之行為」，係指依該具體個案之財產事務處理意旨，參酌一般商事交易行為之風險程度，得認為有不當逾越之行為，方屬之。若行為人主觀上並無取得不法利益或損害本人利益之意圖，或客觀上難認為係違背任務之行為，則尚難律以本條之罪（最高法院30年上字第1210號、53年台上字第2429號判例參照）。
(二)被告被訴侵占銀行貸款餘額部分（即理由欄一（一）部分）
1.證人即告訴人王學模於99年4 月16日偵訊指稱：上開房地有過戶給被告，是要以被告的名義申辦銀行貸款，後來被告說用他的名義無法申辦貸款，又把上述房屋過戶給柯至松等語（見99年度偵字第4966號卷第4至6頁）；於100年3月24日原審審理時詰證稱：97年10月伊向胡森凱借款140萬，所以上開房地設定信託給胡森凱；後來請被告幫伊償還這筆140萬元借款，被告先向別人借140萬元來還胡森凱，再用向銀行貸款；伊有請被告用他的名字幫伊貸款，伊來付房貸，用貸款的錢來還140萬元；被告一開始說他要用自己名字幫伊辦貸款，後來被告說沒有辦法用他的名字辦貸款，之後就用柯志松名義向安泰銀行申辦貸款等語明確（見原審100年度易字第6號卷第37至41頁），並經其於本院審理中結證屬實。
證人即辦理上開房地過戶之代書鄭寶蚶於99年6月4日偵訊證稱：伊曾受被告及告訴人委託辦理上開房地過戶登記事宜，被告及告訴人都有到伊事務所來，因為告訴人在外有140萬元債務，被告幫告訴人清償該筆債務，要簽訂本件房屋土地的買賣契約書；伊有陪同告訴人去清償140萬元，並辦理上開房地之塗銷抵押權登記及信託登記，房地所有權才回歸告訴人名下；因告訴人在外還有其他債務，怕該不動產又被查封，所以告訴人與被告要求趕快過戶至被告名下並向銀行申辦貸款，後來跑被告的貸款申請，但因被告無法提出收入狀況，無法向銀行貸款，被告遂請柯至松當登記名義人，以利貸款，所以又再辦一次過戶，因為柯至松收入蠻高的，所以向安泰銀行申請貸款核准；約98年2月底，才一起送房地過戶及銀行的貸款設定登記案到地政機關等語明確（見99年度偵字第4966號卷第33至35頁）。證人即被告妹婿柯至松於99年10月12日偵訊證稱：上開房地過戶到伊名下，是被告拜託伊幫忙申辦銀行房貸，因為他的條件不符，所以將該屋過戶到伊的名下，由伊去辦貸款，向安泰銀行貸得270萬元，貸款出來扣掉地震險的保險費及手續費，實拿267萬元現金，伊就交給被告；貸款核撥後，房屋後續都是被告在處理，被告繳了3、4個月的房貸等語屬實（見99年度偵字第4966號卷第87至89頁）。此外，上開房地於98年1月6日塗銷胡森凱之信託登記、98年1月13日所有權登記移轉至被告名下，98年2月27日所有權移轉登記至柯至松名下，並設定抵押權予安泰銀行之事實，有土地及建物所有權狀（見98年度他字第2248號卷第10至11頁）、有臺北縣淡水地政事務所網路申領異動索引（見98年度他字第2248號卷第27至28頁）、土地及建物登記第二類謄本（見98年度他字第2248號卷第29至33頁）、土地登記申請書（見98年度他字第2248號卷第34至35頁）、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書附卷可稽（見98年度他字第2248號卷第38至39、41至42頁）。是以上開房地之所有權既經告訴人同意而於98年1月13日移轉登記至被告名下，本欲以被告名義申辦銀行貸款，係因未獲核貸，復經告訴人同意將上開房地所有權移轉登記至柯至松名下，以柯至松名義申辦銀行貸款，並獲得安泰銀行核貸270萬元，扣除火險保費，實際取得267萬元之事實，可堪認定。
2.告訴人於99年8 月17日偵訊指稱：伊先前以本件房地向地下錢莊借款140萬元，是被告為伊清償這筆140萬元借款，另被告有幫伊清償另筆18萬元借款，這18萬元也要扣掉等語屬實（見99年度偵字第4966號卷第65至68頁）；嗣於100年3 月24日原審審理時詰證稱：被告向別人借140萬元來償還伊欠胡森凱的借款，伊有跟被告約定利息是月息兩分；被告以柯至松名義向安泰銀行貸款下來後，用貸款的錢還給被告140萬元及支付利息5萬6,000元，以及支付申辦貸款的人頭費6萬元，還有約定伊要負擔代書費、手續費等約20萬左右；伊另外有向被告借18萬元，也是貸款扣除；另伊向黃克偉借款50萬，加上利息，實際還款應該超過50萬元；伊跟被告說伊沒有錢，被告有拿3萬元給伊，被告說剩下的錢，要幫伊拿去給黃克偉；後來伊有去找黃克偉，黃克偉叫伊還錢，伊跟黃克偉說，伊有叫被告幫伊還款給他，黃克偉有打伊，伊後來有開3張本票，就是被告取回庭呈的3張本票，伊欠黃克偉50萬元，之所以簽3張各30萬元的本票，是因為黃克偉怕伊會跑，所以金額多簽，實際上只有50萬元；之後幾個月，有一個叫「阿祥」的跑到伊家要錢，說黃克偉差他錢，伊差黃克偉錢，所以伊給阿祥20萬元，阿祥有開立收據；伊不知道被告有無幫伊償還欠黃克偉的借款債務，伊找不到黃克偉的人，沒有與他確認，但黃克偉後來沒有跟伊催討債務了；伊與被告約定他幫伊辦貸款，貸款本息由伊支付，每個月貸款本息要繳2萬元，後來伊沒有繳貸款，貸款過一個月時，伊請家人處理，處理方式是貸款我們來繳，房子過戶還給我們，但被告不願意等語（見原審易字第6號卷第37至41頁），於本院證稱：伊欠胡森凱140萬元，被告有代墊利息2個月，5萬6,000元；後來登記給被告的手續費，總共過戶3次，每次6萬元，共18萬元，從貸款裡面扣，被告有幫伊清償18萬元，伊有拿3萬元；被告幫伊清償欠黃克偉的錢及利息，幫伊把證件拿回來，伊跟黃克偉借50萬元，被告幫伊還多少錢，伊不知道，被告有把駕照還給伊，3張本票共90萬元有拿回來給伊看；過戶的手續費6萬元，人頭費另外算6萬元，銀行貸款每個月利息2萬多元，過戶1次6萬元包括代書費在內等語明確（見本院卷第68至69頁）。核與證人鄭寶蚶於99年6月4日偵訊證稱：伊的代書費含契稅一共約14萬1448元，3張明細表是伊開的，伊收的款項就是這上面寫的金額等語一致（見99年度偵字第4966號卷第33至35頁），復有鄭寶蚶開立之上開房地過戶登記費用明細表3張在卷（見98年度他字第2248號卷第24至26頁）。而被告確實代告訴人清償18萬元借款之事實，亦有告訴人開立之面額18萬元之支票影本1張在卷（見99年度偵字第4966號卷第20頁）。被告確實代告訴人清償欠黃克偉之借款之事實，復經被告提出告訴人所開立交付黃克偉之面額30萬元之本票原本3張（影本見99年度偵字第49 66號卷第83頁，原本已交還被告）、告訴人駕照影本1張在卷可憑（見99年度偵字第4966號卷第84頁，正本已交付告訴人），且為告訴人於本院審理中所不否認，據上說明，被告與告訴人對於被告支付140萬元、18萬元借款、5萬6,000元利息、交付告訴人3萬元部分，均無爭執，惟對於代書費、人頭費、償還告訴人欠黃克偉借款部分的金額，雙方主張之金額或有出入，依據被告之主張，上開銀行貸得款項267萬元，扣除140萬元借款、5萬6,000元利息、人頭柯至松紅包1萬8,000元、代書費17萬元、交付告訴人3萬元、償還告訴人借款18萬元、償還告訴人欠黃克偉借款70萬元，則剩餘11萬餘元，用以支付4個月計8萬元的房貸利息、房子管理費及雜項費用計3萬元，並無餘額；依告訴人之主張，上開銀行貸得款項267萬元，扣除140萬元借款、5萬6,000元利息、人頭柯至松紅包6萬元、代書費14萬1448元、交付告訴人3萬元、償還告訴人借款18萬元、償還告訴人欠黃克偉借款50萬元，則剩餘30萬餘元。惟告訴人於原審審理時自陳有與被告約定由被告幫伊申辦貸款，貸款本息由伊支付，每個月貸款本息要繳2萬元，後來伊沒有繳貸款等語，並經其於本院審理中證述一致，核與被告辯稱：貸款餘額仍放在柯至松帳戶內，用以支付每月房貸利息及房子每月的管理費及雜項費用，告訴人拜託伊幫他向銀行貸款，貸款利息說好由告訴人自己支付，但告訴人卻繳不出來等語相符，可證貸款餘額於上開房地於98年7月售出並移轉所有權之前，被告並未領出供作他用，仍存放在柯至松帳戶內，旨在支付每月房貸利息及管理費用，難認被告有何侵占入己之犯行及不法所有之意圖，亦與侵占罪之構成要件不該當。
(三)被告被訴擅自出售上開房地、侵占賣得房款部分（即理由欄一（二）部分）證人即告訴人王學模於100年3月24日原審審理時證稱：伊有跟被告說過，因伊無法繳房貸本息，這個房子伊不要了，交給他處理；房子給被告處理的意思，包含賣掉房子；因為當時伊不敢面對家人，所以才會這樣跟被告說，因為伊真的無法拿錢出來繳貸款，這是在伊跟家人講之前；後來伊被黃克偉打完後，伊回去跟家人提到整個經過，所以才請家人就房子的事情找被告處理；後來是家人想把房子買回來，才對提出侵占、背信告訴等語（見原審易字第6號卷第39至41頁），其於本院亦證稱：當時被告一直要伊繳納房貸，每個月要繳2萬多，伊繳不出來，就告訴被告房子我不要了，當時沒有說清楚，是伊家人事後去找被告，要把差價算清楚，把房子買回來；那時候錢多少錢我也搞不清楚，被告跟伊說貸款230萬元，如果伊貸款有正常繳，房子就會還伊等語屬實（見本院卷第67頁正反面），核與被告前揭所辯相符，可證被告將上開房地裝潢出售，確係因告訴人向其明白表示不要該房地並交給被告處理之事實。是以，告訴人既因無法負擔委託他人貸款應返還之債務，而明白向被告表示不要上開房地，並交給被告處理用以抵償債務，則被告經告訴人對其為抵銷之意思表示後，將上開房子裝潢出售，尚難認有何違背其為告訴人處理財產事務之任務而有侵佔之故意，其雖出售上開房地賺取差價，亦與不法利益有違，被告主觀上既無取得不法利益之意圖，核與背信罪之構成要件並不相符。
(四)綜上所述，被告所為核與刑法侵占罪與背信罪之構成要件尚有未符。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有何公訴意旨所指之侵占及背信犯行，自屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭規定及判例意旨，應為被告無罪之諭知。
五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之前開犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨認銀行核貸後所撥付之款項，柯至松或被告均僅係間接或直接因受告訴人之委託而持有，原判決認告訴人非貸款所得款項之所有人，與論理法則未合；被告與告訴人間就本案貸款並無消費借貸關係存在，原判決援引之最高法院判例意旨為判決依據，尚有誤會；原判決僅就被告、告訴人各自之主張，計算貸款所得款項是否仍有餘額、或被告清償告訴人積欠多少債務，是於事實未確立之情形下，即認定被告無侵占罪嫌，亦有未洽；原判決未審酌告訴人為前開「房子不要了」意思表示之真意，並綜合考量告訴人嗣後旋即委託父親、兄長向被告協商取回上開房地之事實，即以告訴人既已拋棄前開房地並交被告處理，遽認被告並無背信行為，自有未妥等語。惟此均經本院詳為調查而確認斯時被告確無侵占之犯意，告訴人確對被告為「房子我不要了」而為抵銷債務之意思表示，並未明確表示其他要求計算差價之語，業如前述，按被告為告訴人處理上開債務而自行支付上開款項，其以取得上開房地作為抵償為告訴人負擔債務之代價，經抵償計算之結果，核與常情尚屬相符，原審之認定尚不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，檢察官提起本件上訴，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 100 年 7 月 22 日