臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第1225號上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 倪益萬
倪金枝倪德山上列上訴人因被告家暴傷害案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第546號，中華民國100年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第4504號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、倪益萬、倪金枝、倪德山與倪金鳳為兄弟姐妹，林茂鑫為倪金鳳之夫，雙方具有家庭暴力防治法第3條第4款之旁系血親、旁系姻親關係，倪益萬、倪金枝、倪德山3人與林茂鑫、倪金鳳夫妻因土地、房產糾紛，素來關係不睦。於民國98年11月8日，倪金鳳因在宜蘭縣○○鄉○○○路11之10號僱工施作擋土牆工程，而與倪益萬、倪金枝、倪德山發生爭執，倪益萬、倪金枝、倪德山竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，由倪金枝持木棍或徒手，及倪益萬、倪德山徒手，與倪金鳳及林茂鑫夫妻互毆，造成倪金鳳受有右胸壁挫傷併右側第7根肋骨骨折及輕微血胸、右手掌淺撕裂傷、臉部右下頷撕裂傷、牙齦出血、下排牙齒鬆動，及左胸壁、背部，左頸部、兩前臂、右小腿、臉部前額挫傷等傷害，林茂鑫則受有右尺骨鷹嘴突開放性骨折及左側3、4、5、6根肋骨骨折等傷害。
二、案經倪金鳳、林茂鑫訴由臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠證人倪金鳳、林茂鑫、盧石文於檢察事務官調查時之陳述，
屬傳聞證據，被告及檢察官明知，但於準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結亦未聲明異議（見本院卷第38、85頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認定前揭供述均有證據能力。
㈡本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公
務員違背法定程序所取得，檢察官、被告等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
二、訊據上訴人即被告倪金枝、倪益萬、倪德山均矢口否認傷害犯行。被告倪金枝雖承認持木棍毆打告訴人林茂鑫，然辯稱：98年11月8日那天是倪金鳳、林茂鑫先拿木棍打伊，伊自然可以正當防衛，所以伊才搶棍子打林茂鑫云云。被告倪益萬、倪德山辯稱：是倪金鳳、林茂鑫夫妻先拿木棍打倪金枝的頭，伊等趕快把他們拉開，並沒有動手打告訴人2人云云。經查：
㈠被告倪益萬、倪金枝、倪德山於上揭時地如何與告訴人倪金
鳳、林茂鑫互毆等情，業經證人即承辦本案之在場警員盧石文於偵查中及原審審理中證稱：是倪金枝先動手打倪金鳳，後來是倪金鳳、林茂鑫、倪益萬、倪金枝、倪德山5個人打成一團，除倪金枝外，倪益萬、倪德山也都有跟倪金鳳、林茂鑫互毆等語（見99年度他字第139號卷第57、68頁、原審卷第67頁），核與證人即到場支援警員楊世逢證稱：伊是現場支援單位，伊到場的時候，倪金鳳、林茂鑫在房子庭院，被告倪益萬、倪金枝、倪德山在道路上，伊看到的打架情況是倪金枝揮棍子打1個躺在田裡的人，伊就過去制止等語（見原審卷第68至69頁）、證人即到場支援警員游坤陵證稱：
伊是支援人力，不大清楚當時情況，而在倪金枝拿棍子跟林茂鑫互打的時候，動作蠻大，伊等就趕快衝進去庭院將他們拉開等語（見原審卷第63、70頁），互核一致。
㈡本件警方於現場持錄影機蒐證，有蒐證錄影光碟1片存卷可
稽。經原審勘驗錄影光碟結果，確有：⑴在錄影畫面右側之綠色上衣男子（被告倪金枝）起身衝往在畫面左側的女子（告訴人倪金鳳）。畫面顯示該男子用手向前推，以及2人拉扯的動作，之後該女子跌倒；之後，畫面出現2名著紅色上衣、短褲的男子，其中紅色上衣較不鮮艷之男子（告訴人林茂鑫）將綠色上衣男子（被告倪金枝）推入田裡面，另穿紅色上衣較鮮艷之男子（被告倪德山），將穿紅色上衣較不鮮艷的男子（告訴人林茂鑫）推入田裡。之後的錄影畫面，田裡除上述3名男子外，還有1名女子（告訴人倪金鳳），先是
4 人扭打成一團，後來是穿紅色上衣顏色較不鮮艷之男子（告訴人林茂鑫）與綠色上衣男子（被告倪金枝）扭打，另穿紅色上衣較鮮艷之男子（被告倪德山）則與女子（告訴人倪金鳳）扭打，持續數10秒（蒐證光碟編號591，見原審卷第59至60頁），以及（2）畫面開始時，1名男子上身赤膊（被告倪金枝），1名男子穿紅色上衣（告訴人林茂鑫），各持1枝木棍打架；錄影進行約10秒左右，該打赤膊之男子（被告倪金枝）持1枝木棍往穿紅色上衣男子（告訴人林茂鑫）方向走去，1名女子（告訴人倪金鳳）攔阻，另1名紅色上衣男子（被告倪德山）則攔阻該女子；繼而畫面顯示1名身穿條紋上衣男子（被告倪益萬）與紅色上衣男子（告訴人林茂鑫）在地上拉扯，打赤膊男子（被告倪金枝）則持木棍往紅衣男子（告訴人林茂鑫）頭部方向揮打，該紅衣男子即護住頭部等錄影內容（蒐證光碟編號595，見原審卷第61、63頁）。依前開勘驗內容，顯見被告倪益萬、倪金枝、倪德山3人均有與告訴人2人互相扭打或拉扯之舉動，其中被告倪益萬、倪德山與告訴人2人間細部之肢體衝突情況，並有卷附蒐證光碟翻拍之照片可資佐憑（見他字卷第63至66頁），被告倪益萬、倪德山辯稱：伊等並無傷害犯行，只是將爭執中之被告倪金枝與告訴人拉開云云，顯係卸責之詞，不足採信。又按正當防衛以對於現在不法之侵害為條件，本案依前述蒐證錄影光碟編號595之勘驗內容以及卷附翻拍照片（見他字卷第65頁）所示，被告倪金枝與告訴人林茂鑫各持木棍互毆後，錄影畫面顯示告訴人林茂鑫在地上與被告倪益萬拉扯時，被告倪金枝復持木棍毆打告訴人林茂鑫頭部，告訴人林茂鑫即護住頭部。告訴人林茂鑫於斯時既未對被告倪金枝有任何加害行為，被告倪金枝趁告訴人林茂鑫與被告倪益萬拉扯時，持木棍毆打告訴人林茂鑫，其行為顯非對於現時不法之侵害加以防衛，被告倪金枝辯稱其毆打告訴人林茂鑫係出於正當防衛云云，顯無足採。
㈢又告訴人倪金鳳、林茂鑫因被告倪益萬、倪金枝、倪德山等
人之傷害行為，而分別受有如犯罪事實欄所載傷勢等情，除據告訴人倪金鳳、林茂鑫指訴在卷外（見他字卷第25頁），並有國立陽明大學附設醫院診斷證明書2紙、財團法人羅許基金會羅東博愛醫院診斷證明書1紙附卷可稽（見他字卷第12至14頁），可資佐證。
㈣證人即被告倪益萬之子倪史立於本院審理時雖證稱：被告3
人與告訴人2人發生爭執時伊在場，告訴人有叫流氓來，是告訴人先拿木棍打倪金枝，倪金枝搶過來反擊。倪益萬、倪德山沒有拿木棍，他們是下車抓告訴人等語（見本院卷第73頁背面、74頁），然倪史立亦證稱：倪金枝與告訴人是互相毆打，當時現場還有告訴人請的施工的人，我認為施工的人也是流氓等語，足徵被告倪金枝與告訴人間確有互毆之行為，且被告倪益萬、倪德山雖未持木棍，但亦有參與互毆之行為無訛。而依卷附現場照片所示（見他字卷第61頁），告訴人所僱用之挖土機工人於被告及告訴人發生爭執時，仍坐在挖土機之駕駛座上，並未參與被告與告訴人間之爭執，是證人倪史立所稱：伊認施工的人也是流氓云云，尚屬無據。是依倪史立上開所證，亦難為有利於被告3人之認定。
㈤綜上所述，被告倪益萬、倪金枝、倪德山前揭所辯，無非卸
責之詞，不足採信。本件事證明確，被告3人傷害犯行洵堪認定，應予依法論科。至被告倪金枝於本院審理中聲請傳喚在場證人蔡碧蘭及某不詳年籍姓名之工頭到庭作證，惟證人蔡碧蘭經本院合法傳喚、拘提，均未到庭，而該工頭既真實姓名及住所均不詳，本院亦無法傳喚，附此敘明。
三、核被告倪益萬、倪金枝、倪德山所為，均係犯刑法第277 條第1項之傷害罪，核屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。被告倪益萬、倪金枝、倪德山就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以被告3人犯行，事證明確，適用刑法第28條、第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告倪益萬、倪金枝、倪德山與告訴人倪金鳳、林茂鑫分別為兄弟姊妹及姊夫、妹婿之關係，被告等不思珍惜與告訴人間之親誼情份，遇細故爭執，即以肢體暴力相向，且無視警方已到場處理，仍與告訴人互毆，造成告訴人受傷；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、告訴人倪金鳳、林茂鑫所受傷勢；並考量被告3人與告訴人2人係互毆之犯罪情節，及被告倪金枝持木棍為傷害犯行，情節較被告倪益萬、倪德山係徒手傷害為重；暨被告倪益萬、倪金枝、倪德山之素行、犯後態度等一切情狀，分別量處被告倪金枝有期徒刑3月、被告倪益萬及倪德山均拘役30日，並均諭知易科罰金之易科標準，經核並無違誤，量刑亦稱妥適。被告3人仍執陳詞，否認犯罪，提起上訴，為無理由。檢察官上訴意旨略以：告訴人2人傷勢嚴重，原審量刑過輕，且告訴人林茂鑫所受右尺骨鷹嘴突開放性骨折及左側3、4、5、6根肋骨骨折之傷害，迄今未能痊癒，已成殘廢，此部分是否應以刑法277條第2項後段之傷害致重傷論科，有再行調查之必要云云。經查：㈠按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀及審酌被告3人與告訴人倪金鳳、林茂鑫分別為兄弟姊妹及姊夫、妹婿之關係，被告等不思珍惜與告訴人間之親誼情份，遇細故爭執，即以肢體暴力相向，且無視警方已到場處理，仍與告訴人互毆，造成告訴人受傷；兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、告訴人倪金鳳、林茂鑫所受傷勢；並考量被告3人與告訴人2人係互毆之犯罪情節，及被告倪金枝持木棍為傷害犯行，情節較被告倪益萬、倪德山係徒手傷害為重；暨被告倪益萬、倪金枝、倪德山之素行、犯後態度等一切情狀，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，經核原審量刑難認有輕重相差懸殊等失出或失入之違法或失當之處；㈡告訴人林茂鑫所受右鷹嘴突開放性骨折至財團法人羅許基金會羅東醫院治療後，雖經診斷為右手肘殘廢，此有農民健康保險殘廢診斷書可憑（見原審卷第32至36頁），且告訴人林茂鑫經治療後，右手肘功能活動度約90至60度（共30度），預後不佳，極有可能終生關節功能受限等情，亦有該院100年7月7日羅博醫字第1000700041號函附表醫師說明表可憑（見本院卷第42至44頁），然刑法第10條第4項第4款所謂毀敗一肢以上之機能，係指一肢以上之機能完全喪失其效用而言，若臂骨雖經折斷，但醫治結果仍能舉動而僅不能照常者，祇可認為減衰機能，要與毀敗全肢之機能有別，又毀敗一肢以上之機能，既設有專款規定，則傷害四肢之重傷，自以有被毀敗之情形為限，其同條第4項第6款所規定其他於身體或健康有重大不治或難治之傷害，即不包括傷害四肢在內，此有最高法院30年上字第445號判例意旨足資參照。告訴人林茂鑫之右手肘雖因受上開傷害致活動功能受限，然與刑法第10條第4項第4款所稱：毀敗一肢以上之機能要件尚有未符，且手之主要功能在手掌及手指之運用，告訴人林茂鑫之手指功能既未因而喪失，亦與該條項所稱「嚴重減損」一肢以上機能之情況有異，尚難認告訴人林茂鑫所受傷害已達刑法第10條第4項第4款規定重傷之程度。檢察官執此提起上訴，亦無理由，均應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 18 日
刑事第二十一庭審判長法 官 周政達
法 官 江翠萍法 官 許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 賴資旻中 華 民 國 100 年 10 月 18 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條第1項（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。