臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第125號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 楊宗翰選任辯護人 洪堯欽律師
劉健右律師被 告 王語婕
張清智上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第523 號，中華民國99年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第16763 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨以：被告楊宗翰於民國96年間，透過被告王語婕、真實姓名年籍不詳之「李明傑」及被告張清智等人，得知告訴人答鯨玫、答鯨瑞欲借用吳淑敏之名義，向邱惠賢購買坐落臺北市○○區○○段1 小段第2 地號面積14890 （起訴書誤載為12890 ）平方公尺、權利範圍100000分之71○ ○○區○○段3 小段第905 地號土地面積23232 平方公尺、權利範圍100000分之715 及臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋（下稱系爭房地），因無法順利取得銀行貸款，需新臺幣（下同）5000萬元資金周轉；被告楊宗翰、王語婕、張清智及「李明傑」竟基於重利之犯意聯絡，趁告訴人答鯨玫、答鯨瑞急需資金周轉時，由被告楊宗翰於96年9 月間，借款5000萬元予告訴人答鯨玫、答鯨瑞二人，並約定第一期月息8 分，金額為400 萬元，並將第一期利息滾入本金（即本金為5400萬元），第二期起每月利息162 萬元；被告楊宗翰、王語婕、張清智及「李明傑」為掩飾其上開重利犯行，先由告訴人答鯨玫以吳淑敏之名義，於96年9 月21日簽訂房地買回條款同意書，約定借款金額為5400萬元，再於同日簽訂借據，約定上開借款利息為年息百分之20，即每月利息為90萬元，再就利息差額（亦即162 萬元減去90萬元）72萬元之部分，簽訂房屋租賃契約，約定租金為每月72萬元整，租期自96年9月21日至同年12月20日止，並均由告訴人答鯨玫開立同額本票擔保之；迄97年5 月9 日止，告訴人答鯨玟、答鯨瑞所積欠被告楊宗翰等人之本利共達6200萬元，而至97年5 月23日止，告訴人答鯨玟、答鯨瑞已給付本息共5801萬元。
二、公訴證據及起訴法條：㈠被告楊宗翰之供述，證明其有與證人答鯨玫簽訂系爭房地買
回條款同意書、借據及租賃契約，而就6200萬元部分，證人答鯨玫尚有399 萬元未給付之事實。
㈡被告王語婕之供述，證明其確有仲介被告楊宗翰買賣系爭房屋，該筆交易其獲利44萬元。
㈢被告張清智之供述，證明其係被告楊宗翰找來之代書，其負責辦理過戶業務，租約係其草擬。
㈣證人答鯨玫、答鯨瑞之證述，證明全部犯罪事實。
㈤證人吳淑敏在臺灣新竹地方法院97年度訴字第722 號案件審
理時之證述，證明系爭房屋係其和證人答鯨玫合買，房屋總價係5500萬元或5600萬元，尚有4800萬元未給付。
㈥96年9 月29日之聯邦銀行不動產買賣價金安全信託契約書影本，證明證人答鯨玫僅向被告楊宗翰借款5000萬元之事實。
㈦被告楊宗翰聯邦銀行新竹分行帳戶內頁影本，證明被告楊宗翰於96年9月29日僅轉帳支出5100萬元之事實。
㈧房地附買回條款同意書，證明約定證人吳淑敏須以5400萬元買回系爭房地之事實。
㈨房屋租賃契約書2 份，證明被告楊宗翰將系爭房地以每月租
金72萬元回租予證人答鯨玫，嗣後變更為12萬元之事實。㈩本票影本8 張，證明證人答鯨玫開立5400萬元本票擔保借款
、開立90萬元本票擔保借款利息、開立216 萬元本票擔保押租金、開立72萬元本票擔保租金之事實。
本利結算表影本1張，證明被告等人之重利犯行。
不動產買賣契約書，證明證人答鯨玫、答鯨瑞須以6200萬元購回系爭房屋之事實。
97年5 月23日聯邦銀行信託契約書，證明證人答鯨玫給付被告楊宗翰1300萬元之事實。
臺灣新竹地方法院97年度訴字第722 號民事判決，證明被告楊宗翰與證人答鯨玫就系爭房屋並非買賣關係。
刑法第344條之重利罪。
三、被告之辯解要旨：㈠被告楊宗翰、張清智部分：
⑴被告楊宗翰係借款予吳淑敏，非借款予告訴人答鯨玫，告
訴人答鯨玫僅為吳淑敏之代理人，且被告楊宗翰借款5400萬元予吳淑敏，約定利息為月息3 分，即每月162 萬元，第一期月息於借款同時，即由告訴人答鯨玫給付被告楊宗翰，第二期起之利息，約定由吳淑敏按月給付90萬元及以72萬元之租金支付。被告楊宗翰於96年9 月出借5400萬元，於97年5 月收回本息5801萬元，總計8 個月期間，收取利息總額為401 萬元，每個月利息均在50萬元左右，實未有任何重利行為。
⑵被告楊宗翰借出之5400萬元，除代吳淑敏存入聯邦銀行信
託專戶5048.5萬元外，所餘351.5 萬元，其中39.5萬元係吳淑敏用以清償對張博雄之欠款，另150 萬元係用以支付吳淑敏應支付予邱炳焜、王語婕及李婕伶等安排向被告楊宗翰借款之佣金，其餘162 萬元係用以支付吳淑敏向被告楊宗翰借款之第一期月息。而告訴人答鯨玫亦供稱系爭借款利息為月息3 分，故公訴人主張被告楊宗翰僅借出5000萬元，其餘400 萬元為第一期月息，約定利息高達月息8分云云，實與事實不符。告訴人所提出之本利結算表（即告證10），係告訴人答鯨玫一再遲誤給付利息及返還本金後，被告楊宗翰要求介紹答鯨玫前來借款之介紹人「李明傑」，出面與借款人協商如何付息還款，於「李明傑」與告訴人答鯨玫討論協商過程中所寫之文件，被告楊宗翰未參與協商，亦不知該內容，實則該內容亦從未履行，並不足以為被告等人之犯罪證據。
⑶依據目前實務見解，民間借款月息3 分，並非與原本顯不
相當之重利，是被告楊宗翰借款之行為亦與刑法第344條重利罪之構成要件不該當。縱認被告楊宗翰係借款5048.5萬元予吳淑敏，但因被告楊宗翰實際取得之利息僅有1151.5萬元，未逾月息3%（1185.8 萬元），亦不構成重利。
⑷吳淑敏向被告楊宗翰借款，主要係用以清償其向邱惠賢購
買系爭房地未付之價金，而吳淑敏與邱惠賢另簽定租賃契約時，即已知悉銀行無法核撥貸款，須另向他人借款，始能給付買賣價金予邱惠賢，而吳淑敏與邱惠賢所簽定並公證之房屋租賃契約係在94年9 月29日公證，而吳淑敏係於96年9 月才經由告訴人答鯨玫向被告楊宗翰借款，與其知悉有借貸需求之94年9 月，已相隔2 年時間，故吳淑敏經由代理人即告訴人答鯨玫向被告楊宗翰借款，係在多方商談，經審慎比較評估後，始向被告楊宗翰借款，並無輕率、急迫或無經驗之情事等語。
㈡被告王語婕部分：僅係介紹告訴人答鯨玫向被告楊宗翰借錢
，利息約定月息3 分，並有得到「李明傑」交付之佣金44萬元，係從5400萬元中扣除，告訴人答鯨玫只有付了第一期的利息，之後就沒有支付任何費用，並沒有重利犯行等語。
四、爭點整理：㈠本件借款債務人究竟為告訴人答鯨玫、答鯨瑞或為證人吳淑敏。
㈡系爭借款金額究為5000萬元或5400萬元。
㈢本件約定借款利息多寡。被告實際收取之利息多少。
㈣被告是否利用利扣以及逾期返還之利息再滾入原本之複利計算方式，而取得與原本顯不相當之利息。
㈤被告是否乘告訴人答鯨玫、答鯨瑞之急迫、輕率或無經驗而取得與原本顯不相當之重利。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力）：本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能力。
乙、實體事項：㈠本件借款債務人為吳淑敏及其借款緣由：
⒈被告楊宗翰確有因告訴人答鯨玫出面透過王語婕、「李明
傑」、邱炳焜等人向其借款而貸予款項，被告張清智則為本件之代書，而被告王語婕從中取得佣金44萬元，張清智
取得代書費12萬元等情，為被告楊宗翰、王語婕、張清智、告訴人答鯨玫所不爭執，核與證人邱炳焜於原審審理時證述：簽訂合約內容之借款名義人為吳淑敏，代理人是答鯨玫等語相符；並有借貸雙方簽立之借據在卷可證（見97年度他字第6371號卷《下稱他6371號卷》第9 至10頁）。
⒉本件借款之緣由，係因告訴人答鯨玫與證人吳淑敏，欲以
證人吳淑敏名義向訴外人邱惠賢購買坐落臺北市○○區○○段1 小段2 地號面積14890 （起訴書誤載為12890 ）平方公尺、權利範圍100000分之71○ ○○區○○段○ ○段第
905 地號土地面積23232 平方公尺、權利範圍100000分之
715 及臺北市○○區○○路○○○ 巷○○號房屋，但因欠缺資金，吳淑敏即全權授權告訴人答鯨玫以其名義處理系爭房地資金借貸、買賣過戶等相關事宜等情，業據證人吳淑敏於原審審理時證稱：我在96年購買系爭房地，買系爭房地的名義人是我，也是預定要登記在我的名下，系爭房地對外例如貸款、借款甚至房屋出租都是要以我的名義處理，我為了貸款的事找了很多家銀行但是都無法核貸，後來我於96年5 月18日就出國了，房子的事情就全權授權答鯨玫幫忙處理，答鯨玫有跟我說有個金主願意幫忙一起處理房子的事，後續的事情我就不清楚了等語（見原審卷第147至149 頁）。核與告訴人答鯨玫與被告楊宗翰於96年9 月21日所簽立之借據，立據人名義為吳淑敏，告訴人答鯨玫僅為吳淑敏之代理人等記載相符。
⒊上開借據上明文記載「茲因欲購買下開房地（土地係台北
市○○區○○段一小段2 地號，面積14890 平方公尺，權利範圍100000分之715 及台北市○○區○○段三小段905地號，面積23232 平方公尺，權利範圍：100000分之715，計兩筆；建物係台北市○○區○○段一小段1756建號，門牌號碼為台北市○○區○○路○○○ 巷○○號，權利範圍：
全部，計壹一筆，）之資金不足，特向楊宗翰先生（Z000000000住新竹市東區成功裡8 鄰86號）借支新台幣伍仟肆佰萬元整以支付購買本房地之尾款。...」等文字明確。
⒋綜上，堪認本件在被告楊宗翰之主觀認知上，確係因證人
吳淑敏購買系爭房地資金不足，始欲向被告楊宗翰借款，與被告楊宗翰成立借貸關係之人為吳淑敏。
㈡系爭借款金額為5400萬元，約定月息3分之證據及理由：
⒈本件告訴人答鯨玫代理證人吳淑敏向被告楊宗翰借款之金
額係5400萬元，利息約定為月息3 分，即1 個月利息162萬元，為規避民法上超過年息20% 的利息無請求權之規定，始將超過的部分以訂立房屋租約之方式，以收取租金之方式來收取超過的利息，另為擔保借款，並約定以係爭房地為信託之讓與擔保，登記予被告楊宗翰所有等情，為被告楊宗翰、王語婕、張清智供述在卷。
⒉證人邱炳焜於原審審理時證稱：我介紹告訴人答鯨玫向被
告楊宗翰借款，當時談成的借款金額是5400萬元，月息3分，沒有談到複利，本件借款係以系爭房地作抵押擔保，借款前有找了3 家銀行評估系爭房地的價值，房屋價值約7500萬元左右，我們是覺得把房子過戶到被告楊宗翰名下，比較安全，對被告楊宗翰比較有保障等語（見原審卷第
171 頁正、反面）。⒊證人即被告張清智於原審審理時證稱：告訴人答鯨玫代理
證人吳淑敏向被告楊宗翰借款5400萬元，有簽立借據，利息約定月息3 分，但因民法規定超過年利率20% 之利息沒有請求權，所以另立租賃契約，以收取租金之方式收取超出年息20% 部分的利息等語（見原審卷第174 頁），並有卷附之本票影本可證（見他6371號卷第11頁至第20頁）。
⒋參以卷附本件告訴人答鯨玫為代理人與被告楊宗翰簽立之
借據上，已於前文載明借款金額為5400萬元，並於借據第貳條記載：「經雙方協定後借貸方同意先行將上開房地過戶於出借方... 」，第參條：「經雙方協定後同意本借貸金額之年利率係以年息佰分之貳拾計算，約定每個月支付利息壹次，... 」等語。另告訴人答鯨玫與被告楊宗翰於簽立上開借據之同日，以系爭房地為標的簽立房屋租賃契約書，其中第3 條即明定租金為每月72萬元（見他6371號卷第14至19頁）。則以借據上記載之利息計算方式，本金5400萬元之月息為90萬元，加上房屋租賃契約書上的租金72萬元，即為162 萬元無誤。
⒌綜上，本件告訴人答鯨玫代理證人吳淑敏向被告楊宗翰借
款之金額係5400萬元，利息約定為月息3 分，即1 個月利息162 萬元，洵堪認定。
㈢被告楊宗翰並未取得與原本顯不相當之重利：
⒈按刑法第344 條重利罪成立之要件，須取得與原本顯不相
當之重利，始足當之；其所謂取得與原本顯不相當之重利，係指就原本、利率、時期核算，並參酌當地之習慣、金融動態與經濟狀況，予以客觀之判斷，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額者而言（最高法院91年度台上字第5858號判決參照）。查民間利息通常為月息2 、3 分（百分之2 、3 ），為一般有民間資金往來經驗者所熟知，相關報章雜誌對銀行及民間利息之起落，亦時有報導，屬於刑事訴訟法第157 條所定毋庸舉證、公眾周知之事實（最高法院84年度台上字第5329號、84年度台上字第5061號、92年度台上字第2468號判決參照），是如與時下民間利息相同，尚非屬顯不相當之重利。又按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額、據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部（最高法院87年度台上字第1682號民事判決意旨參照）。
⒉依前開認定之結果，告訴人答鯨玫雖與被告楊宗翰約定借
款本金為5400萬元，惟其中因預扣第一期利息162 萬元，故實際被告楊宗翰交付予告訴人答鯨玫之款項，係5238萬元，揆諸前開見解，告訴人答鯨玫代理證人吳淑敏向被告楊宗翰所為借款，據以計算利息之本金額應為5238萬元，則本案被告楊宗翰收取之利息為月息3.09% （年息約37%），依吾國內現階段對於資金成本之評估，實難認係顯不相當之重利。又本件借款，除第一期預扣之利息外，借款人並無依約償還利息，嗣由告訴人答鯨瑞、訴外人答京瑤共同向被告楊宗翰買受系爭房地，以出售房地之款項償還借款等情，為被告楊宗翰、王語婕、張清智、告訴人答鯨玫所不爭執；告訴人答鯨玫尚於原審審理時證稱：還款日期應該是97年5 月23日國泰世華商業銀行撥款，至今給了被告楊宗翰5801萬元等語（見原審卷第151 頁）。則自96年9 月29日被告楊宗翰交付借款共計5238萬元予告訴人答鯨玫，迄至97年5 月23日告訴人答鯨玫自稱還款之日止，已逾7 個月，被告楊宗翰共獲得563 萬元（含第一期利息
162 萬元，及系爭房地出售予答鯨瑞等人後，實際取得房款5801萬元減去5400萬元本金之款項401 萬元），此部分亦未超出被告楊宗翰與答鯨玫約定之利息即月息3 分，亦未超出本院上開認定之月息3.09分。況被告楊宗翰與告訴人答鯨玫既約定借款本金5400萬元預扣第一個月利息162萬元，再以月息3 分計算利息，經本院確認雙方實際利息約定為月息3.09分，縱然日後被告楊宗翰收取超出雙方約定之利息，亦屬被告楊宗翰是否有民法上不當得利之問題而已，非屬刑法上重利罪之問題。
㈣被告楊宗翰並無乘告訴人之急迫、輕率或無經驗而取得與原本顯不相當重利之故意：
⒈按重利罪之成立，行為人在主觀上必須具備重利故意，而
為本罪之行為，始足以構成本罪，若欠缺此故意要件，自無構成本罪之餘地。所謂重利故意係指行為人主觀上對於被害人正處於急迫、輕率或無經驗之特殊情狀有所認識，而決意貸以金錢或其他物品，以取得與原本顯不相當之重利之主觀心態。故苟未乘人急迫、輕率或無經驗，縱取得與原本顯不相當之重利，仍難令負重利罪責（最高法院85年度台上字第4382號判決參照）。又按刑法第344 條之重利罪，除了必須有收取重利之行為外，尚須有「乘他人急迫、輕率或無經驗而貸與金錢」之客觀情狀方可構成，其立法意旨無非在避免對於金融交易市場造成不必要干擾，而把收取重利之可刑罰性行為限制在符合一定客觀情狀下之行為。此立法所保護之對象主要是針對因臨時緊急事故，例如患病或是小企業一時週轉不靈，急需非屬大額款項以供救急之用之人；而對於經常性參與金融交易活動之人，既然是以從事金融活動作為獲取利潤維生之工具，其間所產生之風險包含資金一時週轉不靈，而必須以較高利息取得短期資金之利息風險，均應該由該從事金融活動者自行承受，是以經常性參與金融交易活動之人，自不能被認定屬於「急迫、輕率或無經驗」之人。
⒉證人吳淑敏於原審審理時，就其與告訴人答鯨玫間之內部
關係證稱：答鯨玫之前有支票拒絕往來的問題，她怕貸款貸不下來，所以才以我之名義購買系爭房地等語（見原審卷第148 頁反面）；告訴人答鯨玫於原審審理時證稱：在本案借款之前，有向被告楊宗翰借過500 萬元等語（見原審卷第149 頁反面）；證人邱炳焜於原審審理時證稱：96年5 月時，經由被告王語婕知悉告訴人答鯨玫有資金上的需求，我就有告知被告楊宗翰這個消息，同時我還有介紹過2 、3 組的金主給告訴人答鯨玫，但因為那些金主要求的利息是月息8%至10% ，告訴人答鯨玫覺得過高，所以都沒有向那些金主借款，告訴人答鯨玫說希望月息在3%左右，所以後來是向被告楊宗翰借款等語（見原審卷第170 頁正；反面）。則由上開證人證述觀之，告訴人答鯨玫有使用票據之習慣，且知悉銀行貸款審核之條件、過程，平日即係有參與商業活動之人，否則當不會思及因其有支票拒絕往來之情形，將影響銀行之核貸，故決定以證人吳淑敏名義購買系爭房地之事，另於本案決定向被告楊宗翰借款之前，亦曾與其他金主接觸，惟因考量被告楊宗翰提出之利息條件較優渥，始決意向被告楊宗翰借款，且在本案借款之前，告訴人答鯨玫亦已與被告楊宗翰有其他之借款往來。則告訴人答鯨玫代理證人吳淑敏向被告楊宗翰借款之時，非對於向銀行借款、私人借款之事毫無經驗，且係經過審慎之考量始決意向被告楊宗翰借款，是尚難認其向被告楊宗翰借款之際，有何急迫、輕率或無經驗之情事，故被告楊宗翰貸與款項，自難認有重利之故意。
㈤關於告訴人指訴借款人確係其姊弟倆人，借款金額並非5000
萬元，依月息8分計算，第一期利息400萬元，被告將利息滾入原本，而以5400萬元為借款金額，被告又將信託讓與擔保房地私下向銀行借款，又將告訴人遲延利息陸續滾入原本以複利方式，而取得與原本顯不相當之重利等情，為本院所不採之證據及理由：
⒈被告辯稱借款債務人為吳淑敏，並非告訴人所稱之告訴人答鯨玫：
證人吳淑敏雖於原審審理時一度證稱：系爭房地係我與告訴人答鯨玫合資購買，且告訴人答鯨玫出資較多云云。惟吳淑敏與答鯨玫是否合資購買系爭房地，係該二人間之內部關係，本非外人所得而知，上開證述僅得證明證人吳淑敏與告訴人答鯨玫欲共同出資購買系爭房地，然對外之名義人均以吳淑敏為之，本於債之相對性原則，該借貸關係仍存在於證人吳淑敏與被告楊宗翰之間，自屬當然，此點亦同為本院98年度上字第746 號民事判決所肯定（該民事判決嗣經最高法院99年度台上字第1030號判決駁回確定）。又本件借款與告訴人答鯨瑞並無關係，業據告訴人答鯨玫於原審審理時證稱：本件借款與答鯨瑞沒有關係等語（見原審卷第151 頁）；告訴人答鯨瑤於原審審理時亦供稱：我沒有跟告訴人答鯨玫一起向被告楊宗翰借款，這筆借款與我沒有直接關係，告訴人答鯨玫向被告楊宗翰借款時我都沒有參與等語（見原審卷第184 頁）。足見告訴人答鯨玫於本件借貸關係中，係證人吳淑敏之代理人，而代理證人吳淑敏全權處理向被告楊宗翰之借款事宜，且本件借款尚與告訴人答鯨瑤無涉，堪以認定。公訴意旨記載係告訴人答鯨玫、答鯨瑤欲購買系爭房地，因無法順利取得銀行貸款，故向被告楊宗翰借款云云，顯有誤會。
⒉被告辯稱本件實際借款金額為5400萬元，並非告訴人所稱之5000萬元：
⑴證人邱炳焜於原審審理時證稱：第一期利息162 萬元是
現場扣掉的，另被告楊宗翰提領了5 千零4 拾幾萬元去還掉前屋主邱惠賢的房貸欠款，之後再領200 萬元出來交給告訴人答鯨玫，其中150 萬元告訴人答鯨玫交給「張明傑」（即「李明傑」），當作給我、被告王語婕、「李婕伶」等人之仲介服務費，「張明傑」分給我40萬元、李婕伶40萬元，其他人分多少我不清楚，剩下50萬元告訴人答鯨玫說要跟另一個男人（名字不記得，但印象中姓名第3 個字是個「雄」）處理尾款的問題等語（見原審卷第171 頁至第172 頁）。
⑵證人即被告張清智於原審審理時證稱：被告楊宗翰將54
00萬元匯入其於聯邦銀行的帳戶內，雙方於聯邦銀行簽訂履約保證契約後，被告楊宗翰於該帳戶內提領5048萬
5 千元左右，匯入履保專戶，再提領現金200 萬元給告訴人答鯨玫，另預扣第一期利息162 萬元，200 萬元現金裡其中150 萬元是中間人的仲介費用，其中50萬元是在聯邦銀行簽訂履保契約當天，房屋前手的代理人張博雄到現場，告訴人答鯨玫有付現金給張博雄處理她與前手的房屋問題等語（見原審卷第174 頁、第175 頁）。
⑶被告楊宗翰供稱：我除了履約保證專戶的5048萬5 千元
，及預扣的利息162 萬元，另有領200 萬元現金給告訴人答鯨玫，其中告訴人答鯨玫交付150 萬元給「李明傑」當作仲介費，另外於簽約時，告訴人答鯨玫與張博雄發生爭執，因為好像告訴人答鯨玫5 月該過戶房子但沒有作，因而產生銀行利息，詳細數字好像是20還是30幾萬元，我就提了50萬元給告訴人答鯨玫；第一個月的利息162 萬元，加上履約保證的5048萬5 千元，再加上我給告訴人答鯨玫的200 萬元，這樣加起來會超過5400萬元，告訴人答鯨玫就把超過5400萬元的部分再用現金補還給我，我總共還是給了告訴人答鯨玫5400萬元等語（見原審卷第175 頁反面、第176 頁）。
⑷依上述關於5400萬元借款之交付方式觀之，上開證人邱
炳焜、張清智所為之證述雖與被告楊宗翰就告訴人答鯨玫是否就超出5400萬元之部分退款一節有些許差異（詳後述），惟證人邱炳焜、張清智所證述之上開金額加計實已超過5400萬元，參以證人邱炳焜、張清智僅知悉
200 萬元中有150 萬元由「李明傑」取走作為仲介費用、其中50萬元係告訴人答鯨玫用以處理與前手之房屋款項問題，惟對於日後告訴人答鯨玫是否曾退款予被告楊宗翰一節即非必知悉，而被告楊宗翰僅借款5400萬元，本無須多付款項，若非告訴人答鯨玫確有退款之實，被告楊宗翰亦無須為告訴人答鯨玫曾退款之供述，故於此部分之供述亦難認對被告楊宗翰有何取得其他任何利益可言。
⑸又告訴人答鯨玫對於被告楊宗翰確有將5408萬5 千元匯
入履約保證專戶以處理前手之房屋貸款一節並不爭執，而該款項係因證人吳淑敏向訴外人邱惠賢購買系爭房地，而向被告楊宗翰借款後，約定將系爭房地登記在被告楊宗翰名下以為借款之信託讓與擔保，故被告楊宗翰始直接匯款履行證人吳淑敏與邱惠賢約定之付款條件等情，此參告訴人答鯨玫以其本人身份兼代理吳淑敏與訴外人張博雄代理邱惠賢為履行因買賣系爭房地而生之和解筆錄於96年9 月29日而訂立之特定金錢信託信託契約書，其中第3 條第1 項記載：「甲方（即吳淑敏、答鯨玫）於簽訂本契約之同時應存入新台幣伍仟零壹拾捌萬伍仟元及遲延利息新台幣貳拾肆萬元整於丙方（即聯邦商業銀行信託部）為本契約所開立之信託專戶... 」，第
5 條第1 項記載：「信託管理費：本件之信託管理費為新台幣陸萬元整，於簽約時由甲方支付。」（見98年度偵字第16763 號卷《下稱偵16763 號卷》第107 至110頁），上開金額加總即為5048萬5 千元（5108萬5 千元＋24萬元＋6 萬元=5408 萬5 千元）即明。復觀諸被告楊宗翰於聯邦銀行新竹分行所開立之帳號000000000000號帳戶內，確於96年9 月29日轉帳5,048 萬5 千元，此復有該帳戶存摺影本附卷可證（見偵16763 號卷第82至83頁）。從而，可認定被告楊宗翰與告訴人答鯨玫約定借款5400萬元之給付方式，除以5408萬5 千元匯入聯邦銀行信託專戶以履行證人吳淑敏、告訴人答鯨玫等人與訴外人邱惠賢間之付款條件外，另預扣第一期162 萬元利息，此外，被告楊宗翰並提領200 萬現金給告訴人答鯨玫，再由告訴人答鯨玫將超出5400萬元之部分款項以現金退還。是告訴人答鯨玫雖稱：本件借款，除匯入聯邦銀行專戶之5408萬5 千元外，並未收受其餘被告楊宗翰交付之金錢云云，實不足採。
⑹另告訴人答鯨玫主張：被告楊宗翰於97年1 月8 日，超
過信託讓與擔保之目的，以系爭房地為擔保物向玉山銀行貸款取得4500萬元，故此時被告楊宗翰貸與答鯨玫之本金僅為738 萬元（0000-0000=738 ），自此之後應以
738 萬元之本金計算利息，換算後被告楊宗翰於97年1月8 日至97年5 月23日為止，共收取相當於年利息56 %之利息云云。惟告訴人既主張被告楊宗翰於97年1 月8日以系爭房地向玉山銀行貸款4500萬元，係超出信託讓與擔保目的之行為，則告訴人答鯨玫或借款人吳淑敏自無以上開貸款金額4500萬元償還被告楊宗翰借款之意思，該4500萬元，亦非被告楊宗翰本於告訴人答鯨玫償還借款之目的而取得，被告楊宗翰本人取得該4500萬元之貸款後，主觀上亦無應自其交付予告訴人答鯨玫之5328萬元本金中加以扣除之認知，況被告楊宗翰與借款代理人即告訴人答鯨玫就系爭借款所約定之借款條件、利息計算方式亦未因之而有所改變，是告訴人認被告楊宗翰以系爭房地設定擔保取得4500萬元，應自其貸出之本金加以扣除，並以扣除後之金額計算其後之利息云云，尚乏所據。被告楊宗翰以系爭房地為擔保向銀行取得貸款僅係基於系爭借款之時雙方曾簽訂信託讓與擔保契約，因借款人屆期未償還債務，為保障其權益所為，告訴人縱認被告係屬超出信託讓與擔保目的之行為，惟此亦僅被告楊宗翰是否另有違反信託讓與擔保契約之民事問題而已，與本件被告楊宗翰與借款代理人即告訴人答鯨玫之間之借款關係係屬二事，尚與重利行為無涉。
⒊關於告訴人提出本利結算表主張向被告借款5000萬元、月
息8 分、第一期利息400 萬元，被告將利息滾入原本以複利方式為重利行為，本院之判斷：
⑴告訴人答鯨玫雖提出「本利結算表」（見他6371號卷第
26頁），並於原審審理時指稱：本案每月的利息，是以複利計算，就是162 萬元再去計算3 分利，至97年5 月還款之際，要給被告楊宗翰1,200 萬元之利息；①「本利結算表」上，96年9 月29日至同年10月29日的利息已預扣，96年10月29日至97年元月29日的利息是486 萬元（162 ×3 ），又因為162 萬元的利息我沒有付，以16
2 萬元月息3 分再乘以5 次是24萬3 千元（48600 ×5），所以第2 次的利息是510 萬3 千元，然後因為「李明傑」說加上罰款湊整數要我給550 萬元，所以96年12月29日要給的利息是550 萬元；②1200萬元利息減掉40
0 萬元，再減掉550 萬元，剩下的錢，是因為中國信託的貸款拖到了，96年12月9 日至97年5 月9 日利息15 0萬元；嗣又改稱：是「李明傑」於97年5 月9 日約我談還款的事情，說還要再加利息150 萬元，但沒有說是如何計算出來的；另到了97年5 月23日因為貸款還沒有下來，「李明傑」說要再加100 萬元，也沒有利息如何計算出來的。③97年1 月29日至97年2 月29日是有算利息的，97年2 月29日至同年4 月29日才沒有算利息，因為是直接加了250 萬元的利息，本來「李明傑」說要幫我們辦理中國信託的貸款，但中國信託辦不下來，又換成國泰世華，所以「李明傑」說他負責幫我們去向被告楊宗翰溝通，把利息算成150 萬元、100 萬元，堅指被告楊宗和對系爭借款預扣利息，並因告訴人無法給付利息，將利息滾入原本而取得與原本顯不相當之重利云云（見原審卷第149 頁反面至151 頁）。
⑵惟查：告訴人答鯨玫所提出之「本利結算表」，係「李
明傑」所書立一節，為告訴人答鯨玫所不爭執；而被告楊宗翰亦堅詞否認其事，辯稱該「本利結算表」係「李明傑」與答鯨玫自行約定的，並非和我之約定等語（見原審卷第15 2頁）。而尚無其他積極事證證明上開「本利結算表」上所書立之內容係出自被告楊宗翰之意思或被告楊宗翰授權「李明傑」為之，則尚難以該「本利結算表」之內容拘束被告楊宗翰。被告3人均否認有何複利之約定情事，證人邱炳焜亦證述並無複利之約定等語，已詳如前理由㈡之2所述，告訴人答鯨玫又未能提出確有複利約定之事證以佐其說，是已難認定本件借款有複利之約定；故告訴人答鯨玫於上開所主張之利息計算方式，及第2次的利息要給的是510萬3千元云云，已難憑信（見原審卷第150頁）。另告訴人答鯨玫對於其所證稱：「李明傑」告稱須加上罰款，故97年12月29日要給的利息共為550萬元，另分別要再加150萬元、100萬元之利息等情，並未能舉出其他事證以實其說，關於其所謂罰款、利息150萬元、100萬元如何計算得來，亦全無說明該150萬元、100萬元之利息復與其原先與被告楊宗翰約定之利息計算全然不符，被告楊宗翰復否認與告訴人答鯨玫有前揭罰款、另有150萬元、100萬元利息之約定，故告訴人答鯨玫所稱利息共1,200萬元，及該1,200萬元之計算過程、方式，亦難信為真實。
⑶至於告訴人雖堅稱向被告借款之金額係5000萬元、第一
期利息8 分、金額是400 萬元，並於本院審判期日聲請證人「李明傑」為證一節，惟據告訴人答鯨玫於原審審理時已證稱：我向被告楊宗翰借款之利息約定為月息3分，第一期利息是150 萬元，另外有250 萬元是「李明傑」說要給中間人的介紹費等語（見原審卷第149 頁反面），參酌卷附之借據借款金額是5400萬元，及證人邱炳焜所稱利息3 分計算，利息應僅162 萬元，其餘是給付仲介之佣金，及告訴人另給付50萬元予一位名字有「雄」之人等情觀之，益證告訴人所稱利息是8 分、金額400萬元滾入原本之事實不符，本案事證已經明確，告訴人聲請傳喚證人李明傑作證核無必要，附此敘明。⑷由上述說明可知，公訴意旨雖記載被告楊宗翰係借款50
00萬元予告訴人答鯨玫、答鯨瑞，並約定利息第一期月息8 分，金額為400 萬元，並將第一期利息滾入本金，自第二期起每月利息為月息162 萬元云云，惟此部分僅有告訴人之指訴為其依據，而告訴人答鯨玫所提出計算方式難認為真正，已如前述，是並無證據證明被告楊宗翰有利用利扣以及逾期返還之利息再滾入原本之複利計算方式，而取得與原本顯不相當之利息。
㈥綜上所述，被告楊宗翰貸與代理吳淑敏向其借款之告訴人答
鯨玫款項，並未取得與原本顯不相當之重利，而告訴人答鯨玫代理吳淑敏向被告楊宗翰借款之際，亦無急迫、輕率或無經驗之情事，被告楊宗翰自難以重利罪相繩，而分別為本件借款仲介、代書之被告王語婕、張清智，亦無構成重利罪之可能。
六、駁回上訴之理由：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號及30年上字第
816 號分別著有判例意旨可資參照。綜上各節，公訴人所提出之證據，尚有合理之懷疑，而無法證明被告楊宗翰、王語婕、張清智確有共犯重利罪之犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告楊宗翰、王語婕、張清智確有公訴意旨所指訴之犯行，本院對於卷內訴訟資料經逐一剖析，參互審酌，尚無從獲得有罪之心證，從而，原審參照前開法律規定及判例意旨所示，諭知被告楊宗翰、王語婕、張清智無罪之判決，經核並無不合。
㈡檢察官上訴意旨以原審認定告訴人答鯨玫向被告借款並無急
迫、輕率或無經驗之情事，及告訴人答鯨玫實際借款金額僅餘738 萬元，而自96年9 月21日借款日起至97年1 月8 日被告楊宗翰將房屋擔保借款日止，告訴人答鯨玫應負擔之利息僅為565.7 萬元，然以告訴人答鯨玫被迫買回系爭房地價格6200萬元計算，等於告訴人答鯨玫支出利息962 萬元，是被告楊宗翰仍巧取396.3 萬元，以該當重利罪嫌，爰請求撤銷原判決，另為適法判決云云。惟查：刑事訴訟法第161 條第
1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
又證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認公訴人所提證據均不足證明被告有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，亦難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 陳晴教
法 官 王敏慧法 官 吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張嘉佐中 華 民 國 100 年 3 月 30 日