臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2458號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳岐熊選任辯護人 洪惠平律師上列上訴人因被告妨害秘密案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第275號，中華民國100年8 月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方法院檢察署99年度偵字第6817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳岐熊公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、陳岐熊自民國92年1月27日起，擔任行政院海岸巡防署政風處預防查處科科長（於98年9月間始調任財政部賦稅署政風室主任），職司違常單位、人員之查察，及訂定端正政風、防制貪污工作實施計畫事項等職務，為依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。陳歧熊前自72年間起先後服務於財政部基隆關稅局、臺北關稅局政風室，並曾負責基隆關稅局所轄桃園分局之業務，因而與基隆關稅局桃園分局驗貨班長李良善熟識。又陳岐熊於基隆關稅局政風室服務期間，就所承辦之政風查察案件倘發現涉有不法，經常移送予法務部調查局航業海員調查處基隆站偵辦，因而結識當時任職於該基隆站肅貪組之組長李泰炫，而李泰炫復因經常承辦海關人員所涉刑事案件緣故，時常向陳岐熊請教相關海關實務，兩人因此交情良好。
二、緣李泰炫於93年間承辦財政部基隆關稅局桃園分局驗貨員王正全涉嫌貪污案件，乃向陳岐熊徵詢有關基隆關稅局桃園分局之通關業務及內部情形，因涉嫌涉入王正全貪污案件而可能同遭調查之李良善，得知陳岐熊與李泰炫上開關係，李良善遂於93年4月5日12時11分許，以其所持用0000000000號行動電話門號撥打陳岐熊所持用之0000000000號行動電話門號，將升暉報關股份有限公司在臺北之負責人員已遭約詢，日期為同年4月7日等情告知陳岐熊，希冀陳岐熊向李泰炫打探當日究係約談何人及有無其他調查作為，陳岐熊遂以其持用之上開行動電話門號撥打李泰炫所持用之0000000000號行動電話門號，得知航業海員調查處基隆站預定於93年4月7日約談之對象共有四人後，立即於93年4月5日12時14分許，以所持用上開行動電話門號撥打李良善所持用上開行動電話門號，將前開訊息告知李良善（陳岐熊此部分行為，尚不構成公務員洩漏國防以外之秘密消息罪，詳如後述）。嗣陳岐熊以其承辦政風業務多年經驗，明知貪污案件之搜索作為，必須謹慎密行，倘稍有洩漏，涉嫌者必定會事先湮滅、隱匿對己不利之證據，或及早為其他因應行為，以致影響後續偵查，乃屬司法事務上具有利害關係而應保守之秘密，竟仍基於洩漏中華民國國防以外應秘密消息之犯意，而於93年4月5日12時14分起至16時48分期間之某時許，再次去電李泰炫，李泰炫因當時正在臺灣桃園地方法院檢察署辦理聲請搜索票，乃告以：「正在臺灣桃園地方法院檢察署請票，不便多談。」等語，陳岐熊立即察覺李泰炫應係正在聲請搜索票，即將於近日執行搜索之強制處分，即於同日16時48分許再以其持用上開行動電話門號撥打李良善所持用上開行動電話門號，以「我上次跟你講那個事，就是拜訪他們有沒有，可能最近哦」、「我跟你講，他們今天已經去桃園請票了」、「對，今天去請票了，那就是最近了啦。」等語告知李良善，而洩漏法務部調查局航業海員調查處基隆站人員於該日聲請搜索票之秘密消息予李良善。
三、嗣因法務部調查局北部機動組偵辦上開王正全涉嫌貪污案件，於實施通訊監察過程中，發現基隆關稅局桃園分局驗貨班長李良善亦涉嫌貪污，乃再向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，聲請對李良善所使用之上開行動電話核發通訊監察書進行通訊監察，因而發現上情（李良善、王正全所涉貪污案件，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第8081等號起訴書提起公訴，現由臺灣桃園地方法院以95年訴字第1618號案審理中；李泰炫所涉洩密部分，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以無積極證據證明有洩密之故意為由，以99年度偵字第4731號不起訴處分書為不起訴處分確定在案）。
四、案經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官自動檢舉後呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
甲、證據能力方面：
一、按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1 項規定即明。然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5 條第5 項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（參照最高法院99年度台上字第2505號判決意旨）。茲查，本件判決援引通訊監察譯文所載有關被告與李良善之通話內容，係經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官依法核發通訊監察書，對李良善所持用門號0000000000號行動電話予以執行監聽所得之通訊內容，業經本院調取臺灣桃園地方法院檢察署93年度聲監續字000106號訴訟卷宗無訛，並有臺灣桃園地方法院檢察署93年3月17日93年桃檢清義聲監續字第000106 號通訊監察書附於該卷宗可憑，該案調查局人員對上開行動電話實施監聽錄音，並未逾越授權實施監察之範圍，足認被告所涉洩密犯行乃係合法監聽期間中偶然所得，且本件又無任何證據足資證明本案有為迴避通訊監察之管制，故意透過對李良善行動電話監聽以獲取被告洩密之不法事證，是本案情形係屬合法之另案監聽無疑。又該案之監察對象為：「洪００等」；監察理由為：「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」等，而依法核發之通訊監察書附表既已列明各線電話號碼，即已具備對象固定之效果，且該通訊監察書所載內容，核與當時施行即88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條、第11條所規定法定事項及程序相符，其核發程序未見有何故意違反法律規定之情形，執行機關據以執行，就該監聽所取得之本案相關證據，仍具有證據能力。
二、再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年
7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。經查，由卷內監察譯文表之通訊內容以觀，確有被告關於洩密犯行之對話，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告與李良善間通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其對話內容（見本院卷第45頁正面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力，被告抗辯該通訊監察譯文係另案監聽所取得而無證據能力乙節，無足採信。
四、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告陳岐熊固不諱其自92年1月27日起，擔任行政院海岸巡防署政風處預防查處科科長，職司訂定端正政風、防制貪污工作實施計畫事項等職務，且曾負責基隆關稅局所轄桃園分局之業務，因而與基隆關稅局桃園分局驗貨班長李良善認識，復因業務結識任職於法務部調查局航業海員調查處基隆站肅貪組組長李泰炫，並於93年4月5日12時11分、12時14分、16時48分以其持用門號0000000000號行動電話與李良善持用上開行動電話聯繫，並與李良善有上揭對話內容等情，惟矢口否認有何洩漏國防以外應秘密消息犯行，辯稱：伊當時聯絡李泰炫，係要約李泰炫討論移送案件之案情，李泰炫僅回答在桃園請票，不方便說話，伊並不確定李泰炫係請什麼票，伊於電話中告知李良善最近會有「拜訪」之動作，所謂「拜訪」是指調查人員按先前調查案件慣例，會前往海關先進行例行性拜訪主管或訪談關員，不是指搜索，伊並未洩密云云。惟查：
㈠被告曾於93年4月5日下午去電時任法務部調查局航業海員調
查處基隆站肅貪組組長李泰炫，李泰炫因當時承辦基隆關稅局桃園分局驗貨員王正全涉嫌貪污案件，正在臺灣桃園地方法院檢察署辦理聲請搜索票，遂告以：「正在臺灣桃園地方法院檢察署請票，不便多談。」等語之情，業據證人李泰炫於偵查及原審審理時證述綦詳（見99年度偵字第4731號卷第13頁，及原審卷第41頁正面），且依刑事訴訟法第128條之1第2項規定，司法警察官須先報請檢察官許可後方得向該管法院聲請核發搜索票，再觀諸卷附法務部調查局航業海員調查處93年4月5日航處肅字第0932502390號搜索票聲請書，其上所蓋臺灣桃園地方法院收狀戳日期為93年4月5日（見98年他字第288號卷第24頁），足認李泰炫於電話中對被告所稱「請票」，係指聲請搜索票無訛。
㈡次查，卷附李良善所使用行動電話號碼0000000000號與被告
所使用行動電話號碼0000000000號於93年4月5日之通訊監察譯文內容如后：
⒈於93年4月5日12時11分，李良善撥打電話予被告之通話內容：
「李良善：喂，岐熊，抱歉，那個「升暉」台北那裡，台
北的負責人有接到一張調單，說海處4月7日要調他去問。
被 告：幾月幾號？李良善：4月7號。
被 告：哦，4月7號。
李良善：那是這個案子嗎？被 告：對。
李良善：只有他一個人而已嗎？被 告：我問一下，4月7號，約談是嗎？李良善：對啊，他是約談，其他的動作不是還沒做嗎？被 告：還沒有，我問一下，馬上跟你講。
李良善：打我這支，盡量打我這支好嗎？被 告：現在這支嗎？李良善：對，現在這支。
被 告：好。」（見98年度他字第288號卷第21頁）⒉於93年4月5日12時14分，被告撥打電話予李良善之通話內容：
「李良善：喂。
被 告：我跟你說，4個人，都報關行，有一個智鈞是
吧，智鈞是報關行嗎？李良善：智鈞是貨主。
被 告：貨主哦，他說，總共一手單、二手單報關行，一共4個人。
李良善：那他自己本身怎麼沒有收到，怎麼會收到那個
一手的那邊收到了？比較慢嗎？被 告：應該比較慢，他說，4個都發出去了。
李良善：4個都發出去了？被 告：嗯，4個都發出去了。
李良善：4個，一手、二手，還有誰？還有那個智鈞，這樣也只有3個而已。
被 告：應該是貨主啦，他跟我說貨主啦。
李良善：嗯。
被 告：他跟我說，報關行，但是他也沒跟我說貨主啊，他說報關行、一手單、二手單跟智鈞啊。
李良善：跟智鈞哦，這樣我了解，還有一個許冠冠嗎？
不然怎麼會有4個人？被 告：有可能哦。
李良善：有可能啦，這樣才有4個人。
被 告：嗯，他主要是問說，那個單子是誰接洽的。
李良善：那個其他的部分還沒吧？被 告：還沒，還沒。
李良善：還沒要來拜訪？被 告：還沒，還沒。
李良善：好，這樣我了解，謝謝。」（見98年度他字第288號卷第22頁）⒊於93年4月5日16時48分，被告撥打電話予李良善之通話內容：
「被 告：我上次跟你講那個事可能最近哦。
李良善：怎麼樣？被 告：我上次跟你講那個事，就是拜訪他們有沒有，可能最近哦。
李良善：最近？確實日期不知道？被 告：我跟你講，他們今天已經去桃園請票了。
李良善：去桃園請票了？被 告：對，今天去請票了，那就是最近了啦。
李良善：另外，他有調貨主，問他說，叫貨主要準備
一些他的銷進貨的資料，進出貨的資料，這是甚麼用意？朝這個方向在走嗎？被 告：他那個，因為之前他不是說，他配額用得差不多，對不對，那可能是要核對一下啦。
李良善：核對一下他的配額？被 告：對。
李良善：是朝這個方向在走？但是他說4個，並沒有包
括這個貨主，你不是說一、二手的報關跟貨主。
被 告：我跟你講，他電話是跟我講，一、二手的報
關行啦，結果我跟你講那個，你說是貨主，鈞什麼的。
李良善：「智鈞」。
被 告：他是貨主嗎？李良善：對啊，還有一個「萬拓」（音），他也是一個貨主。
被 告：他也有被約嗎？李良善：收到了，對，他們在問我，奇怪，為什麼要找他。
被 告：那可能是要他說明那個，他是這幾張的報單貨
主嗎？李良善：其中之一。
被 告：那可能模式都一樣啦，就是問報關行、貨主這樣子，是不是他出的，可能是這樣子啦。
李良善：他還特別打電話，叫他準備銷售貨、進出帳，
這進出帳意思是，他要對他的配額？被 告：如果要他銷貨進出帳，應該是配額啦，因為他之前有提過配額的事嘛。
李良善：好，這樣我了解。」（見98年度他字第288號卷第23頁）而被告確有於93年4月5日12時14分至16時48分間撥打李泰炫之行動電話，李泰炫告以：「正在臺灣桃園地方法院檢察署請票，不便多談。」等語乙節，亦據被告供承在卷（見本院卷第36頁反面），再觀諸上開被告於93年4月15日16時48分撥打電話予李良善之通話內容，被告告知李良善：「我上次跟你講那個事，就是拜訪他們有沒有，可能最近哦。」，李良善馬上回問確切時間為何，被告旋即回答：「我跟你講，他們今天已經去桃園請票了。」，依對話中李良善詢問被告關於調查局人員何時前往「拜訪」時，被告隨即告以：「他們今天已經去桃園請票了」，顯見被告於該通電話中所言「拜訪」與「請票」二事具有相當密切之關聯，且意指調查人員因至臺灣桃園地方法院檢察署請票而有「拜訪」之舉，則倘被告於電話中所稱「拜訪」係單純指調查局人員前往基隆關稅局桃園分局先進行例行性拜訪主管或訪談該局人員，調查局人員充其量僅須自行處理約談通知書事宜，被告何須於電話中提及調查局人員因至臺灣桃園地方法檢察署請票而有「拜訪」之舉？矧被告係國立中興大學法律系畢業，又於政風單位服務多年，並曾配合移送甚多海關走私及貪瀆案件予法務部調查局，而李泰炫於92年底即開始向其請教關於王正全涉嫌貪污案件等情，亦據被告供承在卷（見原審卷第71頁反面至第74頁反面），可見被告對於王正全涉嫌貪污案件之進度亦有相當之了解，且對於司法機關偵辦刑事案件之初，經常以搜索作為進行偵查，亦應知之甚詳，抑有進者，上開93年4月5日12時11分被告撥打電話予李良善之通話內容中，李良善先對被告提到「升暉」臺北負責人（應係指升暉報關股份有限公司在臺北之負責人員）於4月7日將被約談，並詢問：「『其他的動作』不是還沒做嗎」等語，被告回答：「還沒有，我問一下，馬上跟你講」等語，被告詢問李泰炫後，旋即於3分鐘後即同日12時14分許再次聯絡李良善，在李良善詢問「那個『其他的部分』還沒吧？」等語後，被告明確表示：「還沒，還沒。」，李良善又再進一步詢問：「還沒要來『拜訪』？」，被告仍肯定回答：「還沒，還沒。」，然被告之後當得知李泰炫正在臺灣桃園地方法院檢察署辦理請票後，於16時48分許即馬上向李良善通知：「我上次跟你講那個事，就是『拜訪』他們有沒有，可能最近哦。」、「他們今天去桃園請票了。」等語，由被告與李良善上開前後對話內容以觀，被告與李良善上開對話中之「拜訪」，其對象應係指升暉報關股份有限公司相關人員，且依李良善詢以「他是約談，其他的動作不是還沒做嗎？」等語後，被告最後撥打電話予李良善告知「我上次跟你講那個事，就是『拜訪』他們有沒有，可能最近哦。」、「他們今天去桃園請票了。」之情，被告所稱「拜訪」，斷非指前往基隆關稅局桃園分局拜訪主管或約談該局人員，亦非指約談升暉報關股份有限公司相關人員，應係指搜索升暉報關股份有限公司相關人員，此亦與卷附法務部調查局航業海員調查處93年4月5日航處肅字第0932502390號搜索票聲請書所示，該處承辦人員於93年4月5日欲向臺灣桃園地方法院聲請搜索處所包括升暉報關股份有限公司台北辦事處等情相合，凡此足徵被告於93年4月5日得知李泰炫前往臺灣桃園地方法院檢察署辦理聲請搜索票後，即基於洩密之故意，將調查局人員於當日聲請搜索票，並將實施搜索作為乙事告知李良善，至為明確。基此，被告所辯其於電話中所稱「拜訪」係指調查人員前往海關先進行例行性拜訪主管或訪談關員，不是指搜索，伊並未洩密云云，顯不足採。
㈢再按刑法第132條第1項所謂「國防以外之秘密」，係係指文
書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，自非以有明文規定為唯一標準，因此，實務上對於個人之車籍、戶籍、口卡、前科、通緝、勞保等資料及入出境紀錄或涉個人隱私之消息，認為除侵害個人法益外，亦侵害國家法益，均認為屬國防以外應秘密之資料，公務員自有保守秘密之義務（參照最高法院91年台上字第3388號判決意旨）。又公務員有絕對保守政府機關機密之義務，對於機密事件無論是否主管事務，均不得洩漏，退職後亦同，公務員服務法第4條第1項定有明文，且依被告行為時即92年11月14日公布之政風人員守則第9條亦明定：「政風人員應絕對保守國家機密及公務機密。對於機密事件，無論是否主管事務均不得洩漏；離職後亦同。」，則本件被告為公務員，且為政風人員，依上開規定，有絕對保守政府機關秘密之義務，對於機密事件，無論是否主管事務，均不得洩漏。又刑事訴訟法第124條明文規定：「搜索，應保守秘密，並應注意搜索人之名譽」，則李泰炫前往臺灣桃園地方法院檢察署辦理聲請搜索票之資訊，性質上顯然為偵查過程中之機密事項，而為國家司法事務上具有利害關係而應保守之秘密，被告時任行政院海岸巡防署政風處預防查處科科長，身為公務員，且為政風人員，自調查局人員李泰炫處得知上開搜索消息後，即負有保密義務，其洩露該應秘密之消息予李良善之行為，自合於刑法第132第1項洩露國防以外秘密消息罪之要件，辯護人為被告辯稱：被告案發當時係在行政院海岸巡防署政風處工作，並非在財政部關稅局工作，其縱使自李泰炫處得悉正在法院請票等秘密消息，亦非屬於職務上知悉，而與刑法第132條第1項之構成要件不符云云，亦非可採。
㈣綜上，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、新舊法之比較適用：㈠查被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年2月2日
修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：關於公務員定義，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，為依法令從事於公務之人員」，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，被告於行為時係擔任行政院海岸巡防署政風處預防查處科科長，為修正前規定之依法令從事於公務之人員，亦為修正後規定之依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，是被告於本件案發不論於上開刑法修正前後均屬公務員，即無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，即無庸為新舊法比較，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即可。㈡至刑法第41條經修正，雖易刑處分之相關規定，尚非在上開
罪刑綜合比較之列（同此見解者，參花滿堂，「刑法新舊法比較適用爭議問題研析」；張淳淙，「牽連犯、連續犯及常業犯廢除後之實務因應」。均發表於法官協會與臺灣高等法院於95年11月10日舉辦之「新修正刑法相關問題學術研討會」），惟修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，而被告行為時之易科罰金折算標準，依95年7月1日修正條文施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定（該條業經總統於95年5月17日公布刪除，並自95年7月1日失效），就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，經折算為新臺幣後，係以新臺幣300元至900元折算為1日；惟95年7月1日修正條文施行後之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項前段規定，本件應適用95年7月1日修正條文施行前刑法第41條第1項前段之規定諭知易科罰金之折算標準。
三、核被告陳歧熊所為，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密消息罪。
貳、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告陳歧熊基於洩漏國防以外秘密消息之犯意，於93年4月5日12時11分許，以0000000000行動電話門號接聽李良善之0000000000行動電話門號，李良善告知「升暉報關行」人員已遭約詢，日期為同年月7日，希望能確認約詢人數及有無其他調查作為，被告陳岐熊允諾代為詢問，旋於同日12時11分至14分期間，以其所持前揭行動電話門號，撥打李泰炫所持用之上開行動電話，向李泰炫詢問刺探後，得悉李泰炫當日擬定約談者非僅「升暉報關行」之人員，共有四人，惟尚無其他作為後，立即於同日12時14分許回電李良善，明確告以約詢人別及尚無前往搜查之計畫等情，因認被告此部分行為亦涉犯刑法第132條第1項公務員洩漏國防以外之秘密消息罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度台上字第5846號判決意旨可資參照）。
三、檢察官認為被告陳歧熊涉犯前揭罪嫌，無非係以被告與李良善於93年4月5日12時11分、12時14分許通話之監聽譯文，為其主要論據；訊據被告固不諱其於93年4月5日12時11分許接到李良善之電話，李良善告知升暉報關股份有限公司在臺北負責之人員有收到約談通知，其遂撥打電話詢問李泰炫後得知調查局人員有發出4份約談通知，隨即於同日12時14分許以電話將此訊息告知李良善等情，惟堅決否認有何洩漏國防以外秘密消息犯行，辯稱：該約談通知書既由航業海員調查處基隆站統一寄發，而寄發時間是在伊與李泰炫通話之前，且當時已有升暉報關股份有限公司相關人員收到該約談通知書，則其餘三人亦應會陸續收到約談通知書，此即屬公開之消息，而非屬應秘密之消息等語。
四、經查：依卷附航業海員調查處基隆站執行案件計畫表所載（見99年度偵字第4731號卷第15頁），該站調查人員係於93年4月7日約談諶淑端、許冠冠、邱創富、張炎山四人，然觀諸卷附李良善所使用行動電話號碼0000000000號與被告所使用行動電話號碼0000000000號於93年4月5日之通訊監察譯文，其中於93年4月5日12時14分，被告撥打電話予李良善之通話內容為：
「李良善：喂。
被 告：我跟你說，4個人，都報關行，有一個智鈞是吧，
智鈞是報關行嗎？李良善：智鈞是貨主。
被 告：貨主哦，他說，總共一手單、二手單報關行，一共4個人。
李良善：那他自己本身怎麼沒有收到，怎麼會收到那個一
手的那邊收到了？比較慢嗎？被 告：應該比較慢，他說，4個都發出去了。
李良善：4個都發出去了？被 告：嗯，4個都發出去了。
李良善：4個，一手、二手，還有誰？還有那個智鈞，這樣也只有3個而已。
被 告：應該是貨主啦，他跟我說貨主啦。
李良善：嗯。
被 告：他跟我說，報關行，但是他也沒跟我說貨主啊，他說報關行、一手單、二手單跟智鈞啊。
李良善：跟智鈞哦，這樣我了解，還有一個許冠冠嗎？不
然怎麼會有4個人？被 告：有可能哦。
李良善：有可能啦，這樣才有4個人。
被 告：嗯，他主要是問說，那個單子是誰接洽的。李良善：那個其他的部分還沒吧？被 告：還沒，還沒。
李良善：還沒要來拜訪？被 告：還沒，還沒。
李良善：好，這樣我了解，謝謝。」（見98年度他字第288號卷第22頁）則被告於上開通話內容中僅提及調查局人員將約談四人，並未具體指明遭約談者究係何人，且於李良善詢問遭約談者是否有許冠冠，被告尚回答：「有可能哦」，其語氣不明，尚難認被告已將航業海員調查處基隆站調查人員於93年4月7日約談諶淑端、許冠冠、邱創富、張炎山之事項洩露予李良善。且按刑法第132條第1項所謂「國防以外之秘密」，係係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害關係而應保守之秘密者而言，依上開李良善於93年4月5日12時11分撥打電話予被告之通話內容，李良善早已知悉調查局人員於93年4月7日實施約談之偵查作為，被告嗣僅告知調查人員將於該日約談四人，並未具體告知究約談何人，亦不致使遭約談者或其他共犯、證人相互勾串，即難認被告所告知李良善者，係屬司法事務上具有利害關係而應保守之秘密消息，被告上開行為即與刑法第132條第1項之構成要件不合，尚難認被告有上開公訴意旨所指洩漏國防以外之秘密消息犯行，就被告被訴涉犯此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與被告上開論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、原審以被告陳岐熊犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟查：偵查係檢察官提起公訴，乃至實行公訴前調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之程序，為保全證據，並避免使犯罪嫌疑人信譽受損，刑事訴訟法第245條第1項乃規定：「偵查，不公開之」，第3項亦規定：「檢察官、檢察事務官、司法警察官、司法警察、辯護人、告訴代理人或其他於偵查程序依法執行職務之人員，除依法令或為維護公共利益或保護合法權益有必要者外，不得公開揭露偵查中因執行職務知悉之事項。」，而具司法警察身分之調查局人員訊問犯罪嫌疑人或證人，屬偵查程序之進行，自仍應就該偵查程序事項保密，究不能以約談通知書已發出，即認已無保密之必要，否則非僅影響犯罪嫌疑人之名譽，亦使遭約談者或其他共犯、證人相互勾串，未能達保全證據之目的，雖被告上開93年4月5日12時14分與李良善之通話內容中，並未具體告知究約談何人，且語氣不明，不致使遭約談者或其他共犯、證人相互勾串，即難認被告所告知李良善者，係屬司法事務上具有利害關係而應保守之秘密消息，而不構成刑法第132條第1項之罪，然原審就被告被訴此部分犯行，係以諶淑端、許冠冠、邱創富、張炎山之約談通知書，在被告於93年4月5日12時14分許告知李良善關於調查人員約談事項之前即已發出為由，因而認此等事項非屬刑法第132條第1項所規定之「秘密」，有欠允當。檢察官提起上訴指摘原審量刑過輕，及被告執前詞否認犯罪而提起上訴，固均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，仍應予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告身為行政院海岸巡防署政風處預防查處科科長，職司政風業務，就其所知悉偵查機關偵查犯罪之秘密，自應嚴守分際，不得洩漏予他人，僅因與李良善熟識，即任意向李泰炫打探有關偵查行動之消息，且將李泰炫聲請搜索票之消息洩漏予李良善，行為可訾，應予非難，兼衡被告並無前科，平常素行尚佳（此有本院被告前案紀錄表在卷可稽），及其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金折算標準，以示懲儆。又查，被告之犯罪時間，係於96年4月24日以前，且查並無不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條之規定減其宣告刑二分之一，並諭知易科罰金折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，現行刑法第2條第1項前段、第132條第1項，修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 16 日
刑事第二十庭 審判長法 官 楊力進
法 官 王世華法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林敬傑中 華 民 國 101 年 5 月 17 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處 3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第 1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 3百元以下罰金。