臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2488號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 沈巳祐上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第187號，中華民國100年8月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度調偵字第43號，改依通常程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、沈巳祐於民國99年10月4 日下午3 時許，在其向他人承租之臺北市○○區○○路○○○ 號店面（以下簡稱系爭店面），與莫東翰、郭旻富及莊博智商討系爭店面攤位分租事宜，並簽訂分租合約書，約定由莫東翰分租沈巳祐系爭店面之部分攤位。後沈巳祐因認前揭分租合約書之約款有失公允，遂表示不欲履行前揭分租合約，莫東翰得知此事後，即於99年10月11日下午4 時許，與郭旻富、莊博智前往系爭店面，欲確認沈巳祐是否同意履約，過程中因雙方發生口角爭執，沈巳祐即基於公然侮辱之犯意，於同日下午4 時30分許，在不特定人均得共見共聞之系爭店面開放處所，對莫東翰辱罵稱：「幹你娘」、「幹你娘雞歪咧」（均以閩南語發音）等語，足以毀損莫東翰之人格及名譽，經莫東翰報警處理而查悉上情。
二、案經莫東翰訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查及聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。此係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。其中第2項之「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、第一審判決書之記載而了解，或偵查、審判中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院99年度台上字第4817號判決意旨參照）。本判決下列認定事實所引用之卷證所有證據（供述、文書及物證等），均經依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均未主張排除前開證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，其書證部分亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：
(一)前揭犯罪事實，業據被告沈巳祐於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見100年度調偵字第43號卷第9頁，原審卷第33頁背面，本院卷第22頁），核與證人即告訴人莫東翰於偵查中之指訴情節相符（見100年度調偵字第43號卷第8頁），復有告訴人所提出之99年10月11日與被告對話之錄音譯文及臺灣士林地方法院檢察署100年2月11日勘驗筆錄各1紙在卷可憑（見100年度調偵字第43號卷第21至22頁），足認被告前開自白與事實相符，應可採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
(二)核被告沈巳祐所為，係犯刑法第309條第1項之公然侮辱罪。
二、無罪部分：
(一)公訴意旨略以：被告沈巳祐基於為自己不法所有之意圖，於99年10月4 日15時許，在系爭店面向告訴人莫東翰謊稱：伊欲將系爭店面之部分攤位分租予他人等語，以此方式向告訴人施以詐術，致其陷於錯誤，於同日與被告簽訂分租合約書，並當場交付定金新臺幣（下同）1,000 元。詎被告於得款1,000 元後，隨即於99年10月8 日19時10分許撥打電話予告訴人稱：我店不租你了，我老婆叫我改分租給別人等語，並否認收取定金1,000 元，告訴人始知受騙，因認被告另涉犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪，不能遽為有罪之認定；其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除；且無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致法院無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第1831號、32年上字第67號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，客觀上係以詐術使人將本人或第三人之物交付為構成要件。而所謂以詐術使人交付財物，必須行為人確有施用詐術，被詐欺人因其詐術完全陷於錯誤，而交付財物之因果關係，若其並未施用詐術，或所用方法不能認為詐術，或不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年度台上字第260號判例意旨參照）。故如依積極證據足可證明行為人確係意圖不法所有時，固得論以刑法第339條之罪，倘若行為人施詐時之意圖尚有存疑，依調查之結果復不足以認定其自始具有上述主觀犯罪構成要件，即不能概對被告繩以刑事責任。再以刑法上詐欺罪之立法意旨，係以禁止於經濟行為中使用不當之方法得利為規範目的，而經濟行為亦因其行為本質及類型，而於交易領域中有其特有之行為特性，法律原則上固應保障交易之秩序，惟於具體案例中，亦應顧及交易雙方為交易行為時，是否有具體情事，足認其違背正當之經濟秩序，而應予以制裁。否則，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，交易雙方本應自行估量其主、客觀情事及搜集相關資訊，以作為其判斷之參考，除具上開違反詐欺罪之具體情事外，非謂當事人之一方有無法依約履行之情形，即應成立詐欺罪。準此，債務人於債之關係成立後，如有債務不履行之情形，在一般社會經驗上可能之原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法對他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；縱令出於惡意而有遲延給付或不為給付之情事，苟無足以證明其債之關係發生時（自始故意）藉此從事財產犯罪之積極證據，亦難以違反刑事訴訟法第154條之規定，以單純債務不履行、不完全給付或瑕疵給付之狀態，推定債務人自始有詐欺取財之犯意。
(三)公訴意旨認被告沈巳祐涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，無非係以證人即告訴人莫東翰之指訴、證人郭旻富之證述、分租合約書1紙及被告事後拒絕履行分租合約，為其論據。
(四)訊據被告沈巳祐固坦承曾於99年10月4日當天收受1,000元，惟堅詞否認其有何詐欺犯行，於原審辯稱：告訴人、證人郭旻富及莊博智三人欲合夥經營生意，並推由告訴人出面與伊洽談分租系爭店面之事宜，99年10月4日當天伊與告訴人、證人郭旻富及莊博智在系爭店面簽訂分租合約書後，告訴人即拿1,000元要支付渠等三人當天在系爭店面之消費，是當日告訴人所交付之1,000元並非定金。之後因為伊認為簽約時伊沒有看清楚分租合約書上手寫的條款部分，伊也無法保證一定能在租期內依約將系爭店面之部分攤位分租予告訴人，擔心有違約責任，又沒有收到定金，才認為分租合約不成立，伊並無詐欺1,000元的意圖，只是怕分租合約成立的話會對伊不利等語；於本院辯稱：伊將合約拿給妻子（當時為女友）看，第十點手寫的部分記載如果伊不承租給對方的話，將罰違約金120萬，如果收受租押金12萬的話，他們三人尚可認伊詐欺，伊還要賠120萬，伊才打電話給告訴人說店想要還給房東，伊不做了，並非告訴人所稱伊對其告以伊的店不租，伊老婆叫伊改分租給別人，此外，伊以為檢察官訊問時是要伊去認定這1,000元是訂金，所以伊不敢認定，伊不是刻意說沒有收受1,000元，伊的意思是這1,000元不是訂金等語。經查：
1.被告自99年5月間起，承租系爭店面，嗣於99年10月4日，被告與告訴人、證人郭旻富及莊博智在系爭店面簽訂分租合約書（共1式2份），約定由告訴人出面向被告分租系爭店面內之攤位，租期自99年11月1日至104年5月31日止，每攤位每月租金3萬元，分租合約書分別交由被告及告訴人收執。嗣後因被告拒絕履行前揭分租合約，告訴人、證人郭旻富及莊博智，遂另於99年10月11日前往系爭店面要求被告履約等事實，業據被告自承在卷（見99年度偵字第14427號卷第24頁，原審卷第12頁、第33頁背面），核與告訴人、證人郭旻富於偵查及原審審理中所證述之情節相符（見99年度偵字第14427號卷第28至30頁，100年度調偵字第43號卷第15至18頁，原審卷第34至37、43至46頁），復有分租合約書1紙在卷可憑（見99年度偵字第14427號卷第15頁），堪認屬實。
2.被告係於99年9月間在網路上刊登欲分租系爭店面之消息，因告訴人、證人郭旻富及莊博智有意與其合作，雙方始取得聯繫之事實，亦據被告自承在卷（見原審卷第11頁背面），核與告訴人、證人郭旻富於偵查中之證述相符（見99年度偵字第14427號卷第28頁，100年度調偵字第43號卷第16頁），是本件系爭店面分租事宜，乃被告主動於網路招徠乙節，亦堪認定。
3.被告並無自始詐欺定金1,000元之意圖，經查：⑴證人即告訴人莫東翰於偵查及原審審理中均證稱：99年10月
4日當天，伊、證人郭旻富及莊博智在系爭店面與被告碰面，要與被告簽訂分租合約，分租合約書上面雖然沒有載明定金1,000元，但是被告有說拿定金意思意思，所以伊就要證人郭旻富先出這1,000元，並由證人郭旻富當場交給被告，當天我們三人並未在系爭店面點任何飲品等語（見99年度偵字第14427號卷第28至30頁，原審卷第34至37頁），核與證人郭旻富與偵查及原審審理中證稱：99年10月4日當天伊與告訴人、莊博智去找被告簽分租合約，簽約後應該是告訴人提出要先給定金，伊就將1,000元拿出來給被告，被告收下後說太少了，當天我們並沒有點被告店內的食物或冰品等語（100年度調偵字第43號卷第16頁，原審卷第43至45頁）。
依告訴人所交付金額僅有1000元，業經被告當場表明金額不足，不得遽認已達定金之性質。且依卷附告訴人所提出之99年10月11日現場錄音譯文觀之，當日被告與告訴人對話時，被告曾詢問告訴人稱：「你1,000元要拿回嗎？」，告訴人答以：「不要」，此有前揭譯文1紙在卷可憑（見100年度調偵字第43號卷第21頁），參以告訴人於偵查中證稱：被告有拿出1,000元要還給伊等語（見99年度偵字第14427號卷第29頁），證人郭旻富復於偵查及原審審理中證稱：99年10月11日去找被告時，主要是問為何突然反悔不要合作，我們沒有跟被告拿回1,000元，印象中沒有特別提到定金的部分等語（見100年度調偵字第43號卷第16頁，原審卷第46頁背面），是由前揭錄音譯文及證人所述，堪認99年10月11日被告與告訴人、證人郭旻富、莊博智洽談之時，告訴人並未向被告催討1,000元定金，係被告主動表示欲歸還1,000元，然為告訴人所拒，則告訴人所交付之1000元被告已表明不足達定金之性質在先，復有返還之舉而為告訴人拒絕之事實，則被告於締約之伊始有何不法所有之意圖，已屬有疑。況告訴人於原審審理中自承：99年10月4日時被告有告訴我們若現場定金不夠，下次再拿，99年10月11日伊拿1張面額12萬元的支票作為押租金要交給被告，但是被告就不拿了等語（見原審卷第49頁背面），並提出前揭支票照片1紙為證（見原審卷第61頁），則被告倘有詐欺意圖，應無僅取得1,000元即向告訴人表示拒絕履約之理，此益徵被告主觀上並無不法所有意圖甚明。
⑵再者，告訴人亦於原審審理中證稱：分租合約書上打字部分
是伊做的，伊在99年10月4日那天帶過去系爭店面的時候就已經做好了，手寫條款的部分則是因為擔心被告違約，所以現場才加上去的，分租合約書第十條是被告若違約的話要賠償我們的金額，第十一條則是被告要求的，這條是指我們假如違約的話，被告就不歸還定金等語（見原審卷第34頁背面），佐以前揭分租合約書上確實以手寫方式記載：「第十點：甲方（即被告）分租於乙方（即告訴人），若未滿年限內毀約不出租，需賠償乙方120萬元，絕無異議。第十一點：
違約訂金甲方不歸還。」等文字，有該分租合約書1紙在卷可稽（見99年度偵字第14427號卷第15頁），依分租合約書係告訴人預先準備，其上第十點乃99年10月4日告訴人當場提出並納入契約內容之事實，亦堪認定。由前揭擬定分租合約書條款之相關情節以觀，被告辯稱締約當日伊因招待客人忙碌，並未細看，且亦不懂契約條款，待返家後伊妻子（當時為女友）看過條文後，發現分租合約書第十條的約定不合理，並非伊所能履行，伊因此不欲履行與告訴人間之分租合約等語，尚非純屬子虛，本件顯係契約成立後，告訴人與被告間之履行契約內容產生爭議，純屬民事糾紛，尚難以被告事後未能履行前揭分租合約，逕論被告收受1,000元定金之際係出於詐欺取財之意圖。
⑶至被告辯稱告訴人於99年10月4日當日所交付之1,000元乃當
日消費之金額云云，惟其復自承告訴人等三人當日之消費僅390元，惟被告事後縱有隱瞞曾收受超過應收金額之舉，惟其係對此款業已表明退還而為告訴人所拒，業如前述，尚難對被告逕以詐欺罪相繩。
(五)綜上所述，公訴人所提出之證據，尚無法證明被告收受1,000元定金之際，主觀上係出於詐欺犯意，被告事後雖未依約履行，且迄今仍未返還所收受定金，然此核屬民事糾葛，宜循民事途徑解決。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有公訴意旨所指之詐欺取財犯行，揆諸首揭規定及說明，本件既不能證明被告犯罪，即應為無罪判決之諭知。
參、上訴駁回：
(一)有罪部分：原審審理結果，認被告犯公然侮辱罪部分事證明確而適用刑法第309條第1項之規定，並爰審酌被告係因分租合約之糾紛與告訴人發生爭執，始於一時氣憤下輕率失言而為本件公然侮辱犯行，造成告訴人受有名譽上之損害，惟犯後已知坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、家庭生活狀況，及被告迄今尚未與告訴人達成和解之犯後態度等一切情狀，認被告犯公然侮辱罪，量處罰金新臺幣6,000 元，並諭知易服勞役之折算標準，核無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，其結論尚無不合。又按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決已詳予審酌刑法第57條各款及前開所列情狀，予以綜合考量，在法定刑度範圍內，詳予審酌科刑，核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥當。檢察官上訴意旨指摘原審量刑是否有當等語，為無理由，應予駁回。
(二)無罪部分：原審審理結果，就被告涉犯詐欺部分認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之前開詐欺犯行，而為被告無罪之諭知，尚無不合。公訴人上訴意旨略以：被告於偵查時即否認有收受1,000 元，益徵被告於行為之際，即有不法所有意圖等語。惟原審參酌證人及告訴人於偵查及原審之證述、告訴人提出之上揭現場錄音譯文等相互勾稽，於原判決於理由欄內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法（最高法院91年度台上字第2395號判決參照）。本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，尚難遽以前揭推測之詞，而為不利被告之認定，與證明犯罪所要求之嚴格證明程序，須達無合理懷疑之確信程度尚不相當。公訴人上訴意旨並未提出補強證據，可資證明被告確有所起訴之犯行，尚難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
刑事第十一庭 審判長法 官 許宗和
法 官 潘進柳法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 彭于瑛中 華 民 國 100 年 12 月 23 日