臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第263號上 訴 人即 自 訴人 羅莎食品股份有限公司代 表 人 李煥珪自訴代理人 徐嘉男律師
游昕儒律師陳亭孜律師被 告 林純精被 告 林茂盛前列二人共同選任辯護人 石宜琳律師被 告 方振文 43歲民.選任辯護人 羅惠民律師（兼送達代收人）上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣士林地方法院98年度自更字第2號，中華民國99年12月23日第一審判決（移送併辦案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第100號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於被告林純精部分撤銷，發回臺灣士林地方法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、本件自訴意旨（下簡稱本案）略以：
(一)被告林純精在擔任自訴人羅莎食品股份有限公司（下稱自訴人公司）實際負責人期間，意圖為自己不法之所有，未經自訴人公司股東會及董事會決議，自民國90年開始，於如原判決附表一（下簡稱附表一）各編號所示之時間，擅自將自訴人公司如附表一所示共計40個各國註冊商標移轉至自己成立之盈碩國際股份有限公司（下稱盈碩公司）；嗣再以附表一編號4、5、8、10、14、18、21、22、23、
24 、25所示移轉過程，於93年2月2日及96年5月29日分別將附表一編號4、5、8、10、14、18及附表一編號21、22、23、24、25等共計11個商標，轉賣至香港匯泉國際企業有限公司（即Telford Intern ational EnterpriseLimited，下稱香港匯泉公司），並侵吞所獲價金，致生損害於自訴人公司利益，因認被告林純精此部分涉有刑法第336條第2項業務侵占及同法第342條第1項背信罪嫌。
(二)被告林純精於90年間侵占如附表一所示自訴人公司各國註冊之商標後，明知如附表一編號4、6、7之香港註冊商標為自訴人公司所註冊，卻分別於91年7月10日、91年4月24日及91年4月25日，意圖為自己及盈碩公司之利益，使用與上開商標完全相同之文字圖樣，以盈碩公司名義指定不同類別向香港特別行政區政府知識產權署商標註冊處註冊如原判決附表二（下簡稱附表二）所示商標，並於91 年間移轉至道地國際股份有限公司（下稱道地公司），致生損害於自訴人公司利益，並使原屬自訴人公司如附表一編號6、7之商標未依限展延致屆期而遭刪除，因認被告林純精此部分涉有刑法第342條第1項背信罪嫌。
(三)被告方振文係香港匯泉公司負責人，為自訴人公司於香港地區長期合作之經銷商，明知如附表一所示之商標屬自訴人公司所有，卻意圖為被告林純精及盈碩公司之利益，基於共同侵占之犯意，於90年間，將原應支付自訴人之商標權利金支付予被告林純精指定之私人帳戶，使被告林純精得遂其侵占行為並獲不法利益，因認被告方振文此部分涉有刑法第28條、第335條第1項共同侵占罪嫌。
(四)被告方振文明知被告林純精於90年開始侵占自訴人公司所有如附表一所示之各國註冊商標，卻於93年2月2日及96年5月29日，分別受讓附表一編號4、5、8、10、14、18及附表一編號21、22、23、24、25等共計11個商標，而收受被告林純精因侵占所得之贓物，因認被告方振文此部分涉有刑法第349條第1項收受贓物罪嫌。
(五)被告林茂盛擔任被告林純精所設立之道地公司負責人，明知被告林純精於90年開始侵占自訴人公司所有如附表一所示之商標，卻於93年2月2日以道地公司負責人之身分，將附表一編號4、5、8、10、14、18等商標轉讓予香港匯泉公司，幫助被告方振文收受被告林純精因侵占所得之贓物，因認被告林茂盛此部分涉有刑法第30條第1項、第349條第1項幫助收受贓物罪嫌。
二、原判決關於諭知被告林純精免訴部分：
甲、原審判決略以：
(一)被告林純精之辯護人於原審雖辯稱：本案就被告林純精提起自訴之意旨係發生於中華民國領域外之香港之行為，依刑法第7條反面解釋，原審法院並無審判權，應諭知不受理判決云云。惟觀諸被告林純精90年1月1日至99 年3月2日之入出境紀錄，被告林純精於原審所提自訴意旨(一)、
(二)所指之犯罪時點，均係在本國境內（見原審卷一第135-136頁），其上開所辯難認有據，無由憑採，先予敘明。
(二)次按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判，此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用，但此種事實係因審判不可分之關係在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實，惟若在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準（最高法院84年度台非字第5號、84年度台上字第424號判決意旨可佐）。再按刑法於94年2月2日公布修正刪除第56條連續犯之規定，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正後刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，如有符合連續犯之情形，仍應適用較有利於被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議可參）。查被告林純精前因 (一)自86年7月28日起連續侵占自訴人公司資金新台幣（下同）3億4,840萬元、(二)自86年12月間起至87年6 月間止，意圖為自己或第三人不法之利益，而為違背任務之行為，致生損害於自訴人公司，而連續犯侵占、背信等罪，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以89年度偵字第5686號提起公訴，嗣經臺灣士林地方法院於92年2月27日以90年度易字第82號判決應執行有期徒刑1年10月，被告林純精不服該判決提起上訴，復經臺灣高等法院於92年12月23日以92年度上訴字第1280號判決撤銷改判應執行有期徒刑1年10月，並於93年1月19日確定等情，有該起訴書、判決書及被告臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見原審卷二第233- 235、236-245頁、97年度自字第22號卷第211-230頁、原審卷一第11-30頁），則本件自訴意旨(一)、(二)所指犯行係被告林純精於前案最後審理事實法院宣示判決日前所為，且與前案犯行之犯罪時間密接連續，所為均係違背職務、淘空自訴人公司資產之相類行為，所犯亦係相同罪名之罪，顯然基於概括犯意為之，為連續犯，屬裁判上一罪之同一案件，依首揭規定及說明，應為前案確定判決效力所及，自均應諭知被告林純精免訴之判決云云。
乙、本院之判斷：
（一）按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文，此係訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年度台非字第20號、60年度台非字第77號判例參照）。而所謂「同一案件」，包括事實上及法律上同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，至案件是否同一，應從被告與犯罪事實二方面觀察，實質上或裁判上一罪，其基本事實或有差異，惟在實體法上作成一罪，刑罰權僅為單一，其在法律上之事實關係既屬單一，具有不可分性；再者，依刑事訴訟第267條規定，檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，係指已起訴之部分及未起訴之部分，均構成犯罪，並具有連續犯、牽連犯或想像競合犯等裁判上一罪關係，或屬常業犯、接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯等實質上一罪，其一部犯罪事實經起訴者，本於審判不可分原則，受訴法院應就構成同一案件之全部犯罪事實予以審判而言（最高法院93年度台上字第6182號、98年度台上字第1266號判決參照），則連續犯或牽連犯之一部經判決確定，其效力即及於全部犯行，倘檢察官復就所犯之其他部分重行起訴，法院即應諭知免訴之判決，無再就被告所為其他犯行予以論科之餘地。但連續犯必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名時，始能成立，所謂基於一個概括之犯意，即指該項犯罪行為，客觀上雖有次數可分，而在犯人主觀上，不外出於一個犯意之連續進行，如果每次犯罪係由各別起意，則無論所犯罪名是否相同，均應併合論罪，無適用該條之餘地；連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院22年上字第3233號、70年台上字第6296號判例要旨參照）。次按刑法於民國94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定業已刪除。
是連續數行為而犯同一之罪名，其行為倘若跨越新舊法，在新法施行前之多次行為，經比較新舊法之結果，仍應適用行為時法律即舊法連續犯之規定論以一罪，新法時期之多次行為則應成立數罪，兩者再依數罪併罰之規定處理（最高法院97年度台上字第5612號刑事判決參照）。而自訴程序，除本章有特別規定外，準用第246條、第249條及前章第2節、第3節關於公訴之規定，刑事訴訟法第343條亦定有明文規定。
（二）經查：
1.本院於92年12月23日以92年度上訴字第1280號刑事判決將臺灣士林地方法院於90年度易字第82號刑事判決撤銷改判被告林純精應執行有期徒刑1年10月，並於93年1月19日確定等情，有上開本院刑事判決1紙（下簡稱前案）在卷可稽，該本院刑事確定判決主文欄記載：
「原判決關於業務侵占罪刑及定執行刑部分均撤銷。
林純精共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年拾月。」事實欄則記載「
一、林純精原係股票公開發行之羅莎食品股份有限公司（以下簡稱羅莎公司）董事長（於民國八十五年之前、八十七年之後兼任總經理），受羅莎公司委託綜理公司營業上一切業務之執行，為證券交易法所指發行人之負責人。惟自八十六年七月二十八日起，竟意圖為自己不法所有，基於概括犯意，連續侵吞業務上所持有之羅莎公司資金新臺幣（下同）三億四千八百四十萬元，據為己有，茲分敘如下：
（一）羅莎公司於八十六年七月間，為改善財務結構，向財政部證券暨期貨管理委員會（以下簡稱證期會）申請現金增資獲准，現金增資部分順利募得六億八千零八十三萬二千元，由中國農民銀行總管理處營業部存款帳號00000000000號帳戶（以下簡稱農銀營業部三二八一二之二號）代收六億零八百八十三萬二千元，經會計師於八十六年七月二十六日查核簽證後，於八十六年七月二十八日，林純精基於概括犯意與不法所有意圖，侵吞羅莎公司前揭增資款五千二百四十萬元，從農銀營業部三二八一二之二號帳戶領出後，分別匯入郭金德中國國際商銀彰化分行帳號00000000000號帳戶一千萬元、涂溫定瑛彰化銀行苗栗分行帳號00000000000000帳戶二千萬元及一千二百四十萬元、顏富田竹南信用合作社帳號00000000000號帳戶一千萬元，用以償還其對郭金德（一千萬元）及涂溫定瑛（四千二百四十萬元）之私人借款。
（二）林純精基於同前概括犯意與意圖，夥同胞弟即羅莎公司董事兼副總經理林顯能（未據提起公訴），多次侵吞業務上持有之羅莎公司資金共二億九千六百萬元，分別自農銀營業部三二八一二之二號帳戶，於八十六年七月三十日將四千八百萬元轉入廖真珠中國信託商業銀行三重分行帳號000000000000號帳戶（以下簡稱中國信託三重0000000號），於八十六年八月一日將一千六百萬元轉入林顯晴（起訴書記載為林顯能）台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東五０六之一號）、三千二百萬元轉入廖真珠台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東二六九之四號）、一千萬元轉入廖真珠日盛國際商業銀行（原寶島商業銀行）延平分行帳號00000000000000號帳戶（以下簡稱日盛延平二六二之一號帳戶），於八十六年八月十四日將四千萬元轉入林顯能台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東二六八之七號），於八十六年八月二十五日將一千八百萬元（起訴書記載為一千六百萬元）轉入張秋杏台北國際商業銀行士東分行帳號0000000000000號帳戶（以下簡稱台北國際商銀士東五八五之四號），八十六年十月六日將六千萬元轉入林顯能台北國際商銀士東二六八之七號帳戶，於八十六年七月二十八日將華南商業銀行士林分行存款帳號000000000000號帳戶（以下簡稱華銀士林六八六七之七號）七千二百萬元，分成金額四千二百四十萬元、一千九百六十萬元、一千萬元共三筆提領後，整筆改存入林純精同行帳號000000000000號本人帳戶，將該等資金據為己有，嗣再使用林顯能及不知詳情之廖真珠、林顯晴、張秋杏、陳林鶴子等之私人證券證戶買賣股票牟利。
二、林純精明知羅莎公司係公開發行股票之公司，依證券交易法第三十六條之規定，每營業年度、每半營業年度應公告並申報經會計師查核簽證之財務報告，每營業年度之第一季及第三季則應公告並申報經會計師核閱之財務報告；又同法第二十條第二項規定，發行人申報或公告之財務報告及其他業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。又依據證券交易法第十四條第二項規定，前項財務報告之編製準則，由主管機關以命令定之。依主管機關證期會發布之證券發行人財務報告編製準則第四條規定「財務報告指財務報表、重要會計科目明細表及其他依本準則規定有助於使用人決策之揭露事項及說明。財務報表應包括資產負債表、損益表、股東權益變動表、現金流量表及其附註或附表。前項主要報表及其附註，除新成立之事業外，應採兩期對照方式編製，並由發行人之負責人、經理人及主辦會計人員就主要報表逐頁簽名或蓋章」。又依證券發行人財務報告編製準則第三條規定「發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依財團法人中華民國會計研究發展基金會發布之一般公認會計原則辦理」，復依財團法人中華民國會計研究發展基金會七十四年十二月三十一日所發布之審計準則公報第四號關於「查核之證據」有相關規定，其中第十四條規定「查核人員獲取查核證據之方法，例舉如下：１、檢查；２、觀察；３、查詢及函證；４、計算；５、分析及比較」、第十七條規定「查詢係指向受查者內部或外界具有相關知識之人士覓求適當之資料。其實施方式包括書面或口頭查詢。查詢結果可提供查核人員前所未曾獲有之資料，或與已獲得之證據相印證後增加其可靠性與相關性」。
（一）八十六年十二月二十四日，林純精基於背信之概括犯意，意圖為自己不法之利益，違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，竟持羅莎公司所購華僑銀行台北分行一億一千五百萬元之無記名可轉讓定期存單（五千萬元二張，一千萬元一張，五百萬元一張）向同銀行質押，據以擔保自己及以不知詳情之張秋杏名義向該銀行之私人借款六千五百萬元及五千萬元，使羅莎公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。並於八十六年十二月二十四日，將自己質借款中之二千五百萬元及以張秋杏名義質借款中之二千五百萬元，共五千萬元，分成三筆匯入逸園食品股份有限公司（以下簡稱逸園公司）彰化銀行大同分行帳號00000000000000號（以下簡稱彰銀大同二四九五二之五號）帳戶，再於八十六年十二月二十六日，由逸園公司將五千萬元分成五筆一千萬元匯入羅莎公司中興銀行中山分行帳號000000000000號（以下簡稱中興中山八二三三號）帳戶，用以償還逸園公司積欠羅莎公司之債務，林純精再於八十六年十二月二十六日，將前揭自己質借款中之三千九百萬元，直接用逸園公司名義匯入羅莎公司中興銀行中山分行前揭帳戶，亦作為逸園公司償還羅莎公司之款項。林純精嗣將羅莎公司中興中山八二三三號帳戶內前述之八千九百萬元，加上另匯入之一千一百萬元，又基於同前概括犯意及意圖，於八十六年十二月二十六日由羅莎公司另向中興銀行中山分行購進無記名可轉讓定期存單一億元（面額五千萬元二張），竟又違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，將該存單持向中興銀行中山分行質押，用以擔保自己及以不知詳情之張秋杏名義向該銀行質押借款各四千七百五十萬元，使羅莎公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對於存單之權利受到限制，並影響公司資金調度之靈活性，致生損害於羅莎公司之利益。
（二）林純精為應付會計師對羅莎公司八十六年底財務之查核，由羅莎公司向民間金主賴德彥（起訴書誤載為賴德隆、翁水千等）分別於八十六年十二月三十日及同年月三十一日各借款一億元（共兩億元），賴德彥先於八十六年十二月三十日將一億元匯入羅莎公司萬泰銀行土城分行帳號000000000000號（以下簡稱萬泰土城五七二三號）帳戶，又於八十六年十二月三十一日提領一億元，先購買面額共一億元付款人為臺灣銀行之支票（俗稱台支），存入羅莎公司華南銀行士林分行帳號000000000000號（以下簡稱華銀士林六九四六五號）帳戶兌領，使羅莎公司該二銀行帳戶內各有一億元之存款紀錄。羅莎公司嗣以該二筆存款，向元富證券股份有限公司（以下簡稱元富公司），於八十七年一月三日先購買一億零七十四萬七千九百四十五元之86-1中央公債（面額一千三百九十萬元，實付一千六百十四萬七千九百四十五元）及86-2中央公債（面額七千六百十萬元，實付八千四百六十萬元），再於八十七年一月五日購買一億元之歐復銀行債（面額九千萬元，實付一億元），隨即於同年一月六日及一月七日將中央公債及歐復銀行債解約，並將解約款項匯入賴德彥所指示之帳戶償還借款。至八十七年，會計師張西鎮查核羅莎公司財務時，發現前述有價證券無記名定期存單二億一千五百萬元及銀行存款二億元來源不明，有「於期末報表窗飾財務報表之情況」，並發現前述無記名可轉讓定期存單、中央公債、歐復銀行債等有價證券（總價四億一千五百萬元），到期後解約款均去向不明，乃向董事長林純精查詢，林純精又基於同前背信之概括犯意，及違反證券交易法第一百七十四條第一項第五款之概括犯意，意圖為自己之不法利益，明知羅莎公司該四億一千五百萬元並非與逸園公司之往來款，竟違背自己受委託擔任羅莎公司董事長之善良管理人責任，以羅莎公司負責人之身分簽具證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指「其他有關業務文書」之聲明書，虛偽記載「本公司八十六年十二月三十一日銀行存款200,000,000元（原誤載為200,000,00元）及有價證券可轉讓定期存單215,000,000元，其資金往來對象均為關係人逸園食品股份有限公司」等內容，張西鎮會計師乃據以認為四億一千五百萬元係對關係人逸園公司之應收款，並認為該款項在財務報表上應調整分錄為「其他應收款─關係人」，且評估回收無望而認為應提列五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳（八十七年度己全數提列備抵呆帳），致生損害於羅莎公司之利益。而林純精基於同前概括犯意及意圖，由自己以董事長名義具名，制作羅莎公司八十六年度財務報表（為證券交易法第一百七十四條第一項第五款所指財務報告之一部份）時，明知該四億一千五百萬元並非對關係人（逸園公司）之其他應收款，提列其中五十％即二億零七百五十萬元為備抵呆帳，淨額列二億零七百五十萬元也與事實不符，竟於財務報表上虛偽記載「其他應收款─關係人207500（仟元）」（資產負債表）、「其他應收款─關係人415000（仟元）、淨額207500（仟元）」（財務報表附註七）、「86 年底依資金實際交易情形轉列其他應收款─關係人415000仟元，並已估提備抵呆帳」（財務報表附註廿五之二之６、附註廿九之二），致生損害於羅莎公司之利益。
三、林純精基於同前背信之概括犯意，於八十七年三月間，為拉攏與陳政忠之關係，配合陳政忠介入高雄區中小企業銀行（以下簡稱高企）經營權，竟未經羅莎公司董事會決議，意圖為自己及第三人陳政忠不法之利益，違背自己受委託擔任羅莎公司董事長對公司資產應負之善良管理人責任，於八十七年二月二十七日、三月三日、三月四日、三月五日、三月九日、三月十六日等六個營業日，以四十二元七角至五十一元之高價，以羅莎公司名義透過國票聯合證券股份有限公司（原宏福證券股份有限公司，以下簡稱國票聯合證券公司）大量買進高企股票三百四十六萬一千股，並為支付股款，竟由羅莎公司於同年三月二日先委由台灣票券金融股份有限公司（原宏福票券金融股份有限公司，以下簡稱台灣票券公司）發行面額一億二千萬元商業本票（依八十七年二月二十六日委任保證發行商業本票約定書，額度一億八千萬元），借款一億一千八百二十萬二千一百八十五元，至同年三月十六日因不敷支付股款，又於八十七年三月十三日以前五個營業日買進之二百六十萬股高企股票質押為擔保，於八十七年三月十七日再次由羅莎公司發行商業本票面額七千萬元（依八十七年三月十三日委任保證發行商業本票約定書，額度二億七千萬），借款六千九百二十六萬三千三百四十七元支應股款。嗣因高企股票股價崩盤，又於八十七年五月二十八日及六月三十日，再將高企股票二十萬股、六十萬股設質予台灣票券公司，嗣因再也提不出擔保，前述質押之三百四十萬股高企股票在八十八年一月、二月間全數遭台灣票券公司以十三元二角至十五元五角之價格斷頭處分，致使羅莎公司之財產遭受極大損失。
四、案經林明弘告訴及法務部調查局臺北市調查處報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴。 」理由欄三、則記載「 （ 註：省略一、二部分）
三、核被告所為，係犯修正前證券交易法第一百七十四條第一項第五款、刑法第三百三十六條第二項之業務侵占、第三百四十二條第一項背信等罪。羅莎公司係依證券交易法公開招募並發行股票之公司，為證券交易法第五條所指之發行人，被告為羅莎公司之負責人並有前揭事實欄所載之犯行，應依證券交易法第一百七十九條規定加以處罰。又證券交易法第一百七十九條係處罰為行為之負責人，並非代罰規定，此有最高法院九十年度台上字第七八八四號判決意旨可資參照。按被告行為前後，證券交易法第一百七十四條第一項，曾於八十九年七月十九日及九十一年二月六日兩度經總統公布修正，經比較所有新、舊法之規定，以行為時之舊法（七十七年一月二十九日公布修正）最有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，自應依舊法處斷，公訴人漏未比較適用，尚有未合。被告與據公訴人提起公訴之林顯能間，就侵占羅莎公司資金買賣股票部分犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告多次業務侵占、背信犯行，時間緊接、手法相同，所犯各為構成要件相同之罪，顯均係基於概括之犯意反覆而為，均應依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並均加重其刑。被告兩次違反修正前證券交易法犯行，時間緊接、手法相同，所犯為構成要件相同之罪，構成連續犯，應依刑法第五十六條規定以情節較重之財務報告虛偽不實部分論以一罪，並加重其刑。被告所犯背信與違反修正前證券交易法二罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之證券交易法第一百七十四條第五款之罪論處。
被告所犯業務侵占與修正前證券交易法之罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原起訴法條雖記載被告涉有修正前公司法第十五條第二項之罪嫌，然就原起訴書所載犯罪事實內容觀之，實無從分辨出被告究竟有如何之行為涉及該罪，且因公司法於九十年修正時，業已刪除修正前公司法第十五條第二項之刑責規定，並經公訴檢察官於原審審理時當庭更正刪除該起訴法條部分，本院毋庸加以審理。又起訴書記載被告涉有違反證券交易法第一百七十四條第四款部分，因被告虛偽記載之聲明書、財務報表，應係證券交易法第一百七十四條第五款規範之內容，業經公訴檢察官於原審審理時當庭更正起訴法條為證券交易法第一百七十四條第五款，亦附此敘明。又證券交易法係針對發行有價證券之公司加以規範，其中證券交易法第一百七十四條本為商業會計法第七十一條、刑法業務登載不實罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，爰不另論商業會計法及刑法業務登載不實等罪名。被告業務侵占華銀士林六八六七七號帳戶內羅莎公司增資款七千二百萬元部分，起訴書雖未記載，然其與原起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，並據公訴檢察官當庭擴張犯罪事實，為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告虛偽登載羅莎公司八十六年度財務報表內容之行為，於原起訴書中固僅記載會計師根據該不實聲明而在財務報表上調整分錄及提列備抵呆帳等語，然實質上係指羅莎公司八十六年度財務報表所列四億一千五百萬元係「其他應收款─關係人」及其中提列五十％即二億零七百五十萬元備抵呆帳等內容，均屬虛偽記載，自應認為該部分原為起訴內容之一，為起訴效力所及。原起訴書犯罪事實欄一之（三）記載被告林純精為使羅莎公司股票上市，乃意圖製造不實交易虛增營業額，以符合上市公司審查標準，遂指示總經理陳銘德、財務部經理楊綉絹自八十六年元月起，陸續以關係企業逸園公司「借出款」名義，由羅莎公司第一銀行、大安銀行營業部、大眾銀行營業部、中國信託銀行仁愛分行、台北銀行大同分行、台灣中小企業銀行劍潭分行、台新銀行營業部、華南銀行大同分行、中國農民銀行營業部及、彰化銀行大同分行等帳戶先行轉匯一億三千三百七十七萬零七百二十元至逸園公司彰化銀行大同分行、台灣中小企業銀行劍潭分行等帳戶內，再予分散轉匯入業已解散之關係企業勝春、祥春、凰春、貿春、勤林、國春等公司，隨即又轉匯回羅莎公司之帳戶，用以虛增營業收入等部分，因起訴書對於羅莎公司之借出款，如何透過其他公司匯回羅莎公司，如何得以虛增營業收入，所述構成要件事實並不明確，該犯罪事實欄一之（三）部分嗣經公訴檢察官於原審審理時當庭刪除減縮犯罪事實，本院毋庸再予審理。又原起訴書犯罪事實欄一之（五）第二行記載被告林純精「指示林惠珍製作不實會計傳票，打消帳面之虧空」部分，因起訴書對於所謂林惠珍製作之會計傳票究竟是哪一個日期哪一個部分不實，並未指明，證據欄中亦未指出該傳票之內容，所述構成要件事實並不明確，又該部分嗣經公訴檢察官於原審審理時刪除，本院毋庸再予審理。」
（三）次查：
1.就連續犯之成立要件及所謂連續數行為而犯同一之罪名，其行為倘若跨越新舊法，在新法施行前之多次行為，經比較新舊法之結果，仍應適用行為時法律即舊法連續犯之規定論以一罪，新法時期之多次行為則應成立數罪，兩者再依數罪併罰之規定處理觀之，已如前述。
2.查被告林純精前因業務侵占、背信遭提起公訴（即「前案」），其犯罪事實簡述如下（詳情已如前述），為：
（1）被告林純精於86年7月至10月間，連續將業務上所持有之上訴人公司資金及增資款據為己有，金額共計三億四千八百四十萬元，據為己有。
（2）被告林純精於86年12月間，基於背信之犯意，數次將自訴人向銀行購進之無記名可轉讓定期存單持向銀行質押，以擔保自己私人借款，致上訴人公司在該無記名可轉讓定期存單質押期間對存單之權利受到限制，影響資金調度之靈活性，損害上訴人公司之利益。
（3）被告林純精於87年3月間，為拉攏與陳政忠之關係，配合其進入高雄區中小企業銀行經營權，基於背信之犯意，未經董事會決議，即以上訴人公司名義透過證券股份有限公司大量買進股票，並發行商業本票借款支應股款，後又將股票設質，然因提不出擔保，前述質押之股票遂遭斷頭處分，使上訴人公司財產遭受極大損失。
3.上開前案之犯罪事實，與本案犯罪事實並不相同，茲詳論如下：
（1）「時間不同」：被告林純精前案犯罪最後行為時係在87 年3月間；而本案之犯罪行為時間則為90年3月間開始至96 年5月間大量移轉各國註冊商標，兩者相距已達三年，時間點迥不相同。
（2）「行為不同」：被告林純精前案犯罪行為係挪用該等資金、定期存單與股票、未經董事會決議以上訴人公司名義透過證券股份有限公司大量買進股票等；本案犯罪行為係將該等商標移轉登記予被告林純精自己設立之盈碩公司、故意使自訴人公司商標遭刪除而消滅，其犯罪行為亦不相同。
（3）「客體不同」：被告林純精之前案犯罪行為客體為自訴人公司「資金」、「定期存單」與「股票」，本案犯罪事實之行為客體則為自訴人公司「各國註冊商標」；其犯罪客體顯不相同。
（4）本案犯罪行為之時間點並非均在前案宣示判決日期前所為，原判決認定，亦顯有未洽。查本案犯罪事實係被告林純精自90年3月間開始，擅自將自訴人公司如附表一所示共計
40 個各國註冊商標侵占入己，嗣於93年2月2日及96年5月29日分別將附表一編號4、5、8、10、14、18以及編號21、
22、23、24、25等共計11個商標，轉賣至香港匯泉公司，其犯罪時間點橫跨90年3月至96年5月，而前案本院確定判決之時間點為93年1月19日，故本案犯罪行為並非均在前案確定判決之前，自不受前案判決既判力所及，原審不查而率爾將本案所有犯罪行為時間點誤認為均在前案判決宣示日之前，亦顯與事實有悖，自屬率斷，
（四）綜上，上訴人即自訴人上訴意旨以：本案犯罪行為無論是犯罪行為時間、犯罪方法及犯罪客體，在社會事實上均迥不相同；且前案檢察官擇為訴訟客體之社會事實關係，係被告林純精於87年3月間以前挪用資金、定期存單與股票等行為，與本案上訴人請求確定之社會事實關係，即被告林純精自90年3月間開始至96年5月間大量移轉上訴人公司各國註冊商標、故意使上訴人公司商標遭刪除而消滅等行為，亦顯不相同，不能認為是同一基礎事實，而為事實上一罪，自非前案判決效力所及等語，而指摘原判決前開部分不當，揆諸前開乙、本院之判斷：（一）之說明，尚非無據，應有再詳為推研之餘地。則原判決前開部分既有違誤，於法不合，而有可議，自屬不能維持，為維護被告之審級利益，應由本院予以撤銷發回原審法院另為適法之裁判。
三、原判決關於諭知被告方振文、林茂盛無罪部分：
甲、證據能力之判斷：
(一)查本件被告林茂盛所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
(二)被告方振文之辯護人雖於原審辯以：自證五契約只有第一頁，沒有當事人簽章或沒有附件，且係影本，無正本供閱覽，故無證據能力。惟按書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形；如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院98年度台上字第7301號判決意旨可參）。又按文書證據，其係以本身物理上存在之事實作為證據者，有別於以其內容作為證據之供述證據，性質上屬於物證，原本固屬證明此文書存在之「最佳證據」，惟由於科技進步，科技產物之複本恆具有原本之真實性或同一性，英美證據法已不嚴守「最佳證據法則」（the best evidence rule，或稱「文書原本法則」original document rule），況在職業法官審判制度下，證據能力與證明力之審酌，悉由法官判斷，非如陪審制有法官與陪審團就證據能力與證明力之職權分工情形，並無當然排除文書影本之理由，尤其，在單方授權所書立之委託書，依一般常情，委託人未必然另執有原本，是委託人僅執有影本之情形，核不違背經驗法則，更不能因委託人提不出原本即排除文書影本之證據，至於民事訴訟法第353條所定情形，係指當事人不能遵命提出原本時，法院應就所提出之影本，斟酌證據之證明力而言，亦非當然排除影本之證據能力（最高法院98年度台上字第7057號判決意旨可參）。查自訴人提出自證五僅係為證明其上記載之簽約日期、文字體例（見原審卷二第276頁），並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，依前開判決意旨，非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之，而觀以自證五雖係影本，然並無明顯遭偽造、變造之情事，且原審法院已於原審99年12月9日審理期日提示令當事人等辨認，當事人等對此等物證之內容真實性亦無爭執（見原審卷二第276頁），該等證據自有證據能力至明。
(三)本件資以認定事實之其他供述及非供述證據（詳見後述），自訴代理人、被告林茂盛及選任辯護人等於原審調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成之情況，認為適當，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158 條之4反面解釋，自有證據能力。
乙、被告方振文部分：
(一)自訴意旨(四)部分：按審判權之有無，係以該案件應否屬於普通法院審判為斷；而行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，此為刑法第1條所明定，如非屬刑法或特別刑事法令所規定處罰之行為，則屬實體上判決之範疇。我國刑法第7條前段規定：「本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前2條以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者適用之」，依其反面解釋，我國人民在我國領域外犯同法第5條、第6條以外之罪，而其最輕本刑非為3年以上有期徒刑者，則屬不罰。次按香港澳門關係條例第2條、第43條分別規定：「本條例所稱香港，指原由英國治理之香港島、九龍半島、新界及其附屬部分」、「在香港或澳門或在其船艦、航空器內，犯下列之罪者，適用刑法之規定：一、刑法第5條各款所列之罪。二、台灣地區公務員犯刑法第6條各款所列之罪者。三、台灣地區人民或對於台灣地區人民，犯前2款以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑者。但依香港或澳門之法律不罰者，不在此限。香港或澳門居民在外國地區犯刑法第5條各款所列之罪者；或對於台灣地區人民犯前項第1款、第2款以外之罪，而其最輕本刑為3年以上有期徒刑，且非該外國地區法律所不罰者，亦同」。從而，我國人民如在香港或中華民國領域外犯刑法第349條第1項之收受贓物罪，因該罪非屬刑法第5條所列之罪名，最輕本刑亦非在有期徒刑3年以上，自無從依我國刑法處罰，如經起訴，即應從實體上為無罪之判決（最高法院97年度台非字第121號判決意旨可參）。查被告方振文係香港居民，其於77年8月1日出境迄今無入出境紀錄，有內政部入出國及移民署99年5月3日函在卷可稽（見原審卷二第42頁），而自訴人雖提出訴外人宏野有限公司與香港匯泉公司93年2月2日商標買賣契約書（見原審卷一第121-122頁），欲證明被告方振文於93年2月2日就附表一編號4、5、8、10、14、18所示商標簽立移轉契約並為登記行為時係在本國境內，惟此與上揭出入境紀錄不符，顯然可見，且依據一般常情及經驗法則，實無在本國境內辦理香港商標移轉登記之可能，況此至多僅能證明被告方振文曾簽立該紙契約書，衡以現今科技發達，分別位於2國之人簽立契約並非難事，亦難以此遽認被告方振文係在本國境內為上開行為，此外自訴人復未提出其他任何積極證據足資證明被告方振文此部分行為時係在我國境內為之，上開商標移轉結果亦發生於香港，是以，本院經核自訴意旨(四)所指被告方振文之犯罪行為或結果地均非於我國境內發生，且刑法第349條第1項收受贓物罪嫌並非刑法第5條各款所列之罪，亦非最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，與香港澳門關係條例第43條規定不合，其行為應屬不罰，揆諸前開說明，此部分自應為被告方振文無罪之諭知。
(二)自訴意旨(三)部分：
1.被告方振文之辯護人復辯稱：被告方振文為香港人，依香港澳門關係條例，原審法院對被告方振文此部分犯行亦無審判權云云。查被告方振文係香港居民，且於77年8月1日出境迄今無入出境紀錄，已如前述，惟按犯罪之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內犯罪，刑法第4條定有明文，而本件自訴意旨(三)所指被告方振文將原應支付自訴人之商標權利金支付予被告林純精指定之私人帳戶之犯行，經查該帳戶係國泰世華商業銀行國際金融業務分行帳號000000000000號帳戶，有該行99年9月28日函1份可考（見原審卷二第156-211頁），足見被告方振文匯入款項之對象即犯罪結果地確在本國領域內無訛，本院就被告方振文此部分犯行自有審判權，先此敘明。
2.按犯罪事實應依證據認定之，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程序，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號判例意旨可資參照）。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例意旨可資參照）。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，有最高法院30年上字第816號、52年台上字第1300號等判例可資參照。又刑事訴訟法第161條第1項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此項規定，於自訴程序同有適用。因此，自訴人對於自訴之犯罪事實，應負實質之舉證責任。倘自訴人所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。（最高法院98年度台上字第6570號判決參照）。又按共同正犯之要件，不僅以有共同行為為已足，尚須有共同犯意之聯絡（最高法院28 年上字第3242號、27年附字第934號判例意旨可佐）。
3.查被告方振文固曾於90年間以「TRADEMARK FEE FOR TA O
TI PRODUCTS」之名義匯款至上開帳戶（見原審卷一第353-363頁、原審卷二第204 -211頁），惟其所匯款項支付之客體是否即為自訴人所指「原應支付自訴人之商標權利金」，已有疑問；況被告方振文究係與被告林純精基於共同侵占、背信之犯意始為上揭行為，抑或僅係因長期合作關係而誤信並聽從被告林純精之指示，始誤將原應支付予自訴人之款項匯入被告林純精對其指定之上開帳戶，亦有疑義；自訴人亦未能舉出足夠或其他任何確切積極之證據以令本院排除合理懷疑；此外，復查無其他任何積極證據足證被告方振文有與共同被告林純精有何犯意聯絡及行為分擔之情事，而共同犯有自訴人所指此部分之犯行，既不能證明被告方振文犯罪，就此部分亦應為被告方振文無罪之諭知。
丙、被告林茂盛部分：按刑法上之幫助犯成立之要件，必須正犯有著手實施犯罪之行為，且其行為達於可罰之程度，始能構成（最高法院20年上字第792號判例要旨可參），因刑法第 30條有關幫助犯之規定係採極端從屬性原則，即不認幫助犯有獨立性，幫助犯完全附屬於正犯而成立，並適用正犯同一之法律，若正犯不成立犯罪時，亦無處罰幫助犯之餘地。查自訴意旨(四)所指被告方振文93年2月2日、96年5月29日分別受讓附表一編號4、5、8、10、14、18及附表一編號21、22、23、24、25 等共計11個商標之行為，其所涉刑法第349條第1項收受贓物罪嫌屬行為不罰，已詳如上述，則自訴意旨(五)所指被告林茂盛從中以道地公司負責人之身分幫助轉讓附表一編號4、5、
8、10、14、18 等商標予香港匯泉公司之行為，因正犯不成立犯罪，幫助犯之犯行亦無由成立，即無處罰之餘地，自亦應為無罪之諭知。
丁、至證人林顯能、林榮濱在本院所為之證言（見本院本審 263號卷第186頁至第187頁、第229頁背面至第236頁，第 271頁背面至第 277頁，），本院經核均無從採為認定被告方振文、林茂盛有本件上開自訴意旨所載不法犯行之不利證據。綜上所述，原審以不能證明被告方振文本案犯罪，及被告林茂盛因正犯不成立犯罪，幫助犯之犯行亦無由成立，即無處罰之餘地，而亦為其無罪之諭知，於法尚無不合。自訴人上訴意旨，除就已經原審詳予論述之證據之證明力再事爭執外，並未另行積極舉提具體事證，以供本院調查；此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告方振文、林茂盛有自訴人所指之本件犯行，因認不能證明被告犯罪，從而原審為被告方振文、林茂盛無罪之諭知，經核其認事用法尚無違誤。自訴人上訴意旨仍執陳詞，執此指摘原判決關於諭知被告方振文、林茂盛無罪部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
四、至臺灣士林地方法院檢察署檢察官另依刑事訴訟法第323 條第2項前段之規定停止偵查，以99年2月22日士檢清和99偵100字第1524號函就該署99年度偵字第100號被告林純精、被告方振文涉嫌背信等案件移送原審併案審理，因該部分犯行與上開自訴事實同一，係實質上一罪，本院爰依法併予審究，附此敘明。
五、被告方振文經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項但書、第368條、第371條判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 14 日
刑事第二十三庭審判長法 官 童有德
法 官 宋明蒼法 官 劉方慈以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李麗花中 華 民 國 100 年 7 月 15 日