臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2810號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 李無惑選任辯護人 翁方彬律師上列上訴人等因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第846號，中華民國100年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9373號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於李無惑部分撤銷。
李無惑共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑叁年。
事 實
一、謝合（所犯共同行使使公務員登載不實罪，業經原審法院判處有期徒刑5月，緩刑3年確定在案）原係駱瑞蓮之兄嫂，因積欠駱瑞蓮及劉火炎夫妻代繳房屋貸款之債務無法償還，又獲悉將遭提告求償，為免其名下坐落臺北市○○區○○段二小段848地號土地應有部分八分之一及其上建號為128號、門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷6之2號建物應有部分二分之一（下稱上開房地應有部分）日後遭駱瑞蓮、劉火炎求償拍賣，為求脫產，經由其男友張敏男（未經起訴，所涉幫助偽造文書罪嫌，應由檢察官另行依法偵辦）介紹下，於民國98年年初，認識以買賣不動產與處理不良債權為業之李無惑，謝合、李無惑乃先於98年2月19日，在李無惑開設位於臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之4之「富立登企業管理顧問股份有限公司」（下稱富立登公司），簽立上開房地應有部分之不動產買賣契約書，通謀虛偽約定由謝合以新臺幣（下同）850萬元，將上開房地應有部分出售予李無惑，李無惑為佯裝其與謝合就上開房地應有部分乃係正常買賣，即依法於98年2月23日寄發存證信函給上開房地之共有人駱瑞蓮（土地應有部分為八分之一，建物應有部分為二分之一），通知駱瑞蓮得於文到後10日內行使優先承買權，駱瑞蓮於收文後，為免該房地遭過戶，旋即於98年2月24日向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請就謝合之財產為假扣押，經該院於同日裁定准許債權人劉火炎、駱瑞蓮提供相當擔保後為假扣押後，債權人劉火炎、駱瑞蓮乃於98年3月2日，提供擔保後向該院聲請就謝合所有之上開房地為假扣押執行，臺北地院即於98年3月3日，函請臺北市中山地政事務所辦理上開房地之查封登記，並經該所於同日辦竣。惟李無惑、謝合因見前開查封登記致無法辦理上開房地之所有權移轉登記，竟共同基於行使使公務員登載不實之犯意聯絡，由李無惑先於98年3月16日，以謝合違約為由，持上開之不實之不動產買賣契約，主張謝合應支付李無惑1,000萬元，並向臺北地院聲請核發支付命令，致該院不知情之承辦公務員於98年4月3日登載「債務人（按：指謝合）應向債權人（按：指李無惑）清償新台幣壹仟萬元，及自本支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」等不實事項於職務上所掌屬於公文書之98年度司促字第6842號支付命令，且事後由謝合配合不提出異議，使該支付命令因而於98年6 月4日確定。迨於98年11月13日，再由李無惑持該確定之支付命令，具狀向臺北地院民事執行處聲請拍賣謝合上開房地應有部分，而共同據以行使，足生損害於臺北法院核發支付命令之正確性及駱瑞蓮、劉火炎2人。
二、案經駱瑞蓮訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件證人即同案被告謝合（下稱證人謝合）於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，則證人謝合於偵查中以被告身分所為之陳述，雖未具結，然其既係以被告身分接受訊問，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，況證人謝合於原審審理時以證人身分到庭接受被告詰問，顯已踐行合法調查程序，是證人謝合於偵查中所為之陳述，自得作為本案判斷之依據。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力或沒意見（見本院卷第103頁反面、104頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告李無惑（下稱被告）固坦認伊於案發當時係以買賣不動產與處理不良債權為業，並擔任富立登公司負責人，在證人張敏男介紹下認識證人謝合，嗣與證人謝合於98年2月19日在富立登公司簽訂不動產買賣契約書，並於同年月20日簽發票面金額為600萬元之本票1紙交付證人謝合收執，嗣因告訴人駱瑞蓮於98年2月24日向臺北地方法院聲請就證人謝合之財產為假扣押，經該院於同日裁定准許，而被告因查封登記而無法辦理所有權移轉登記，遂於98年3月16日，向該院聲請債權額為1000萬元之支付命令，並於98年11月13日，持上開支付命令向該院聲請就證人謝合所有之上開房地應有部分強制執行等事實，惟矢口否認有何共同行使使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：係證人張敏男帶著證人謝合至伊公司談如何解決債務問題，證人謝合當時講得很可憐，故伊才決定購買證人謝合上開房地之應有部分，該房地若非遭告訴人駱瑞蓮聲請查封，證人謝合就不會違約，本件買賣伊連同定金、本票債權及其他利息、違約金之損害金額已超過1,000萬元，伊與證人謝合就上開房地應有部分確實是真正買賣云云。經查：
(一)證人謝合為告訴人駱瑞蓮之兄駱仁輝之配偶，因駱仁輝在臺東縣所購買之房地，於駱仁輝過世後，被告謝合無力繼續繳納貸款，而由告訴人駱瑞蓮及其夫劉火炎自87年間起代為繳納，被告謝合因而對告訴人駱瑞蓮、劉火炎積欠上開債務等情，均業據證人謝合及證人即告訴人駱瑞蓮於原審審理時具結證述明確。又證人謝合因上開債務獲悉將遭告訴人駱瑞蓮提告，為免其名下上開房地應有部分之所有權日後遭告訴人駱瑞蓮、劉火炎求償拍賣，為求脫產，乃經由其當時男友即證人張敏男介紹，於98年年初認識以買賣不動產與處理不良債權為業之被告，證人謝合與被告並於98年2月19日，在臺北市○○區○○○路○段○○號4樓之4之富立登公司，簽立上開房地應有部分之不動產買賣契約書，2人約定由證人謝合以850萬元將上開房地應有部分出售予被告，證人謝合並於翌日(即同年月20日)，將上開房地之所有權狀交付給被告指定之代書李豐儒，被告則同時簽發票面金額為600萬元之本票1紙交付被告收執，被告旋於98年2月23日寄發存證信函給上開房地共有人駱瑞蓮（土地應有部分為八分之一，建物應有部分為二分之一），通知告訴人駱瑞蓮得於文到後10日內行使優先承買權，告訴人駱瑞蓮於收文後，即於98年2月24日，向臺北地院聲請就被告謝合之財產為假扣押，經該院於同日裁定准許債權人劉火炎、駱瑞蓮提供相當擔保後為假扣押，債權人劉火炎、駱瑞蓮旋於98年3月2日，提供相當擔保後向該院聲請就證人謝合所有之上開房地應有部分為假扣押執行，該院即於98年3月3日函請臺北市中山地政事務所辦理上開房地之查封登記，並經該所於同日辦竣。被告因前開查封登記而無法辦理所有權移轉登記，遂於98年3月16日以證人謝合違約為由，向臺北地院聲請債權額為1000萬元之支付命令，經該院於98年4月3日核發支付命令，證人謝合並於98年4月9日，親至該院簽收領取支付命令，並未提出異議，任令該支付命令於98年6月4日確定，被告並於98年11月13日，持上開確定之支付命令向該院聲請就證人謝合所有之上開房地應有部分強制執行等情，除據證人張敏男於原審法院99年度重訴字第214號民事確認債權不存在事件審理時具結證述由其介紹被告與證人謝合認識等語外（見99年度偵字第9373號偵查卷第253頁反面），並經證人謝合、證人即告訴人駱瑞蓮於原審審理時具結證稱屬實，復有不動產買賣契約書、本票、台北市古亭地政事務所異動索引、臺北地院98年度司執全荒字第518號函、支付命令、支付命令確定證明書、民事強制執行聲請狀、郵局存證信函、執行筆錄在卷可稽（見上揭偵查卷第8、9、163頁、原審卷二第20至25頁、99年度他字第1605號卷第5至10頁），且被告亦於原審、本院審理時均不否認上情，則此部分事實應足認定。
(二)證人謝合先於99年8月31日檢察官偵查中以被告身分供稱：「我有收到李無惑250萬是假的，我確實沒有收到李無惑250萬現金。」、「（為何前次開庭訊問妳不說實話？）還不了解事態的嚴重性，對法律還不是很了解，事後我請教做警察朋友，要我承認罪狀，不然會對我不利，我的財產也都會沒有。」、「（於證人李蓓蔚證述曾在你的台北富邦銀行建國分行保險箱查封取得被告李無惑所開立的600萬元本票一事有何意見？）確實是有這件事情。」、「（該張六百萬元本票是何人交付給你？）李無惑。」、「（李無惑為何要交付這六百萬本票給你？）當初是要作假買賣，他不開本票給我，我怎放心把房契給他。」、「（為何之前要承認有拿250萬元現金？）因為我跟李無惑有共謀。」、「（為何要共謀？）因為我想要脫產。」、「（為何要脫產？）因為我小姑要告我，要假扣押我在臺北的房子。」、「（為何你小姑告你，要找李無惑？）因為李無惑表示如果我將房地契交給他處理，他會開600萬本給我，結果600萬元本票被告訴代理人李律師聲請假扣押，而當時被告李無惑是向我表示只要有簽委託書委任他賣房子，並且將房地契交給他，而他是以600萬元的本票提供給我做為擔保，表示我至少可以分得600萬元。」、「（委託書在何處？）被告李無惑公司的碎紙機碎掉了。」、「（600萬元的本票你拿到後放在何處？）保險箱。」等語（見偵查卷第71至73頁、158、159頁），復於原審審理時再次具結證稱：「（過年後到李無惑的公司，都是討論什麼事情？）我都一直猶豫，我本來不想房子讓李無惑幫我處理，就是他一直幫我，我覺得他滿可信的，對他的信任度相對也增加。過完年後才會答應他委任幫我處理這松江路二分之一的房子，當時是先寫了一份我委任他幫我處理松江路二分之一持分的委任書，裡面的內容，就是如果他幫我處理松江路的房子，李無惑可以得到這個房子價值百分之25的價金。李無惑會開一張本票600萬給我，因為他說我最少可以分到600萬，所以他開一張600萬的本票給我，他的意思是我委任他幫我處理松江路的房子，我最少可以分到600萬，所以他才開一張600萬的本票給我，而且他上面還寫說張敏男可以得到傭金15萬，所以這600萬是這樣子的，他要開給我。但他要開給我之前，他要我先簽一張假買賣的契約，但是假買賣的日期跟本票日期一樣。所以他給我的600萬本票，是委任他的擔保，並不是假買賣給我的尾款600萬。我在偵查庭有講過，那張委任書被李無惑在他的公司拿去絞碎機絞碎，他騙我說不絞碎我們兩人都會被抓去關。這個之後就是要簽假買賣契約，他跟我說這是假的，你簽這張，我開600萬本票給你，我們要買賣，李無惑才有辦法辦過戶，你沒有簽這張我沒有辦法去辦過戶。然後那張假買賣契約書上他還要我補上我有收他250萬元的字跡，因為有兩份，一份沒有寫，有一份有寫，我不記得是哪一份有寫，我只記得他要我在其中一份寫上我有收他250萬，其實他只是開本票600萬給我而已，並沒有把250萬元給我。」、「（你一開始說你一直在猶豫這二分之一的持分，是否要交給李無惑處理，是否表示其實你在過年前去李無惑公司時，已經有在討論這持分的事情？）是，因為我會害怕我受騙，然後他才會說我跟你寫委任書，這樣你就放心了，我開本票600萬給你，不管如何你最少可以分到600萬，他是這樣跟我講。」、「（提示99偵9373號第8、9頁不動產買賣契約書並告以要旨）妳剛才提到的假買賣契約書是否就是這份？）對，沒錯，『茲收到乙方訂金貳佰伍拾萬正』這個是我寫的沒錯，但這是李無惑要我用筆補寫上去的，我沒有收他250萬，他說這樣才會逼真。我那時候在松江路418號賣檳榔，他還叫我寫上我檳榔攤的店名『大吉利檳榔店』上去，因為那時候是嘻嘻哈哈的，所以我記得很清楚。」等語（見原審卷一第149頁反面至第151頁），顯見證人謝合已就其與被告上開簽訂之不動產買賣契約係屬通謀虛偽，且僅向被告收取面額600萬元之本票，並未向被告收取250萬元現金之事實先後於偵查、原審審理時證述明確，且互核一致，又證人謝合與被告就上揭不動產買賣契約係屬通謀虛偽意思表示，被告亦未給付250萬定金予證人謝合之情，亦經本院民事庭以100年度重上字第301號民事判決認定在案，有該案民事判決1份在卷可考（見本院卷第156頁），足認證人謝合上揭所述並非無據。雖證人謝合於檢察官初次訊問時即於99年4月29日檢察官訊問時以被告身分曾供稱：其跟被告於98年2月19日簽約，簽約後，李無惑有支付定金250萬元給我，是一次拿現金給我的，我拿到後，就放到富邦銀行保險庫內，因為存入銀行之利息不高，我要用錢，這樣比較方便云云（見偵查卷第22、23頁），然證人謝合就如何與被告通謀虛偽簽立上揭不動產賣賣契約，且未收取被告交付之25 0萬元定金乙節，業已證述如上，則證人謝合上揭於99年4月29日偵查中供述其收取被告支付之定金250萬元現金後，就放到富邦銀行保險箱內之情是否真實，已非無疑，況證人謝合於原審審理時另具結證稱：「（妳原本在地檢署第一次訊問時堅稱李無惑有交給你新台幣250萬元，後來為何你在99年8月31日地檢署製作筆錄時，你說根本沒有收到新台幣250萬元？）整件事情與李無惑跟我講的都不一樣，我什麼都沒有了，為什麼還要我承認我有收到250萬元，跟我們寫委任書的情況完全不一樣，害我還要背負1000萬元債務，我覺得我上當受騙，我覺得我不能相信他，所以我才會請律師幫我打官司。」、復陳稱：「在99年7月20日我沒有委任羅律師之前，我在偵查庭所說的都不實在，都是李無惑教我講的。」、「（提示99年度偵字9373號卷第22-23頁，99年4月29日檢察官訊問筆錄頁並告以要旨）當時在偵查中你為何會說把新台幣250萬元放在銀行的保險庫中？）這些筆錄都是李無惑教我這麼講的。」、「（你剛剛說檢方方才提示的筆錄，你說這是李無惑教你說的嗎，李無惑如何知道你在富邦銀行有保管庫？）是我告訴李無惑的。」等語（見原審卷一第167頁反面、220頁、154頁反面），顯見證人謝合應係事後因發現被告以支付命令之1000萬元債務聲請對上開房地強制執行後，自認其上當受騙，不能再相信被告，方自99年8月31日第二次檢察官偵查訊問之時起，即全盤托出上揭其與被告通謀虛偽簽立不動產契約之情事，是證人謝合上揭於99年8月31日檢察官偵查中及原審審理時所證述內容，尚難謂與常理由有違。又證人謝合所設於臺北富邦商業銀行（下稱臺北富邦銀行）建國分行之保險箱開箱紀錄，固顯示證人謝合於98年2月19日12時44分有開啟保險箱之紀錄，此有該分行99年5月11日北富銀建國字第0991000011號函所附保險箱開箱及事故紀錄查詢在卷可稽（見偵查卷第27、28頁），然證人謝合於原審審理亦具結證稱：「19日去保險箱開鎖拿印鑑先簽，20日我開保險箱拿所有權狀給李代書。」、「（依照富邦銀行保險箱開箱紀錄顯示，2月19日中午12時44分妳曾經有開箱紀錄，妳開箱目的為何？）拿印鑑。」、「（不是拿新臺幣250萬元去存？）不是，他（被告）根本就沒有拿給我新臺幣250萬元。」、「（開保險箱目的？）辦理我自己的事，譬如拿戒指出來戴或是拿郵局的簿子去放，我忘記了，因為開了蠻多次的。」、「（妳2月20日當天有無把收到的本票放進去？）有，可是我不記得是第一次，還是第二次」、「那天開了二次」等語（見原審卷一第161頁反面、162、163頁），是僅以證人謝合在該銀行設立之保險箱於98年2月19日12時44分曾有開啟保險箱紀錄之情，應難率以認定證人謝合當日係前往置放被告所交付之250萬元現金。況證人謝合於原審審理時復具結證稱：「（你平常是習慣把比較高額的現金留在家裡還是存在銀行？）我的習慣是存在銀行，因為銀行可以生利息。」、「（你大概什麼樣的金額以上就會選擇存在銀行？）兩萬元以上。」、「（你所謂的存銀行是存在銀行的戶頭中，還是放在保險箱中？）銀行可以生利息，當然是存在戶頭。」、開保險庫？）因為在外面租房子，有些比較重要的東西，例如金子、存摺、印章等，只好先開個保險箱放，因為不是自己住的房子，是租的房子。」等語（見原審卷一第154頁反面、155頁），且250萬元現金之數額非小，即令目前銀行存款利率偏低，然存入銀行藉以孳息對於經濟狀況並不寬裕之證人謝合而言，除可收取利息補貼家用外，亦符合其上揭理財之習慣，又證人謝合若當日既係攜帶該現金前往銀行開啟保險箱，則其就近將該250萬元存入其帳戶中，亦無任何不便之處，且證人謝合日後若有支用金錢之需，亦可以金融卡就近前往金融機構所設置之自動櫃員機隨時提領，遠比其尚須親至其所開設之保險箱開箱取款更為便利，此益徵證人謝合所述當日並未收取被告交付之現金250萬元，並將之置於保險箱之情，應屬可採。再佐以證人謝合所開設臺北富邦銀行農安分行之金融帳戶存提明細（見偵查卷第115 至第119頁），證人謝合自97年4月7日起至至99年8月18日期間，尚有多次小額存提款之紀錄，再對照上揭該銀行建國分行99年5月11日北富銀建國字第0991000011號函所附保險箱開箱及事故紀錄查詢（見偵查卷第27、28頁），經互相勾稽後，顯示證人謝合於98年3月10日11時53分存現15,000元，旋於同日11時56分開啟保險箱，另於98年12月10日14時13分存現20,000元，於同日14時15分開啟保險箱等情，可見證人謝合即便是在開啟保險箱當日，且於開啟保險箱前，仍在銀行有小額現金存款之情，若證人謝合前開於99年4月29日檢察官訊問時所供稱：因為利息不高，我要用錢，這樣必較方便之情為真（見偵查卷第23頁），證人謝合於上揭開啟保險箱之日，又何須將此等小額款項存入銀行之必要？顯見被告謝合於上揭於99年4月29日檢察官初次訊問時所述情節，應與常情有違，亦與其上揭所稱之平日存提款項之習慣不符。再參以被告於原審供稱：證人謝合原與伊不認識等語（見原審卷一第184頁反面），且證人謝合於本案中所犯之罪亦僅屬最重本刑3年以下有期徒刑之行使使公務於登載不實罪等情，衡情，證人謝合實無甘冒較重於該罪之偽證罪追訴處罰之風險，而於原審審理時故為不實證述之必要，足認其該次偵查中所述之內容當非屬實情至為灼然，應以證人謝合於原審所為證述情節較屬可採，則證人謝合與被告上開簽訂之不動產買賣契約係屬通謀虛偽，且其僅向被告收取面額600萬元之本票，並未向被告收取250萬元現金，亦無須因違約而應給付被告1000萬元之事實，即可認定，是被告辯稱：依該不動產買賣契約書上已記載證人謝合所書寫之「茲收到乙方訂金貳佰伍拾萬元正」等語，應可認定證人謝合確已收到該250萬定金，其與證人謝合上揭不動產買賣契約係屬真正云云，應不足採信。
(三)又被告固於原審審理時供稱：伊和證人謝合、張敏男於簽訂本件不動產買賣契約前至少有3、4次見面，是在第三次見面的時候提到要買松江路房子的事情，伊希望買低，他們希望賣高，伊堅持在800萬左右，當時證人謝合還沒有答應要把房子賣給伊，價錢也沒有談妥，且伊自己也還沒有去看過那個地點，伊看了以後，覺得以後捷運站通車的地點很近，那時候伊心裡面就覺得即便是900萬也可以買，伊是在外面看，他們不是店面，應該是住家，所以在第四次見面之前伊就決定要買了。第四次見面前，伊看完房子之後有打電話給張敏男，伊說我可以買，但是價格要低一點，在見面前，伊有跟張敏男通電話，跟張敏男說伊會拿250萬元的現金。第四次見面就是簽訂不動產買賣契約那次，也就是98年2月19日，談論的內容就是談證人謝合要賣上開房地應有部分，就講到價格拉鋸，當然伊心目中的價格是850萬，剛開始是600萬，這過程很快，之後伊就跑到我的電腦桌前，將所談論的內容打出來，伊本來就有這種買賣格式，就列印出來大家簽一簽。因為事先都有講過，所以伊當時就把錢帶到公司。當時他們比較在意價錢而已，所以其他條件他們就不在意，所以其他部分就沒有討價還價情況。當天簽訂不動產買賣契約時，就確定買賣的總價金，並約定定金是250萬元，因為之前有討論到定金的事情，所以當天伊準備250萬元的現金，當時覺得如果定金超過250萬元伊就不願意買了。又250萬元現金是伊從家裡拿到公司的，並放在辦公室文件櫃子內，當天伊從櫃子內取出250萬元後放在辦公桌前面的茶几上，用紙扎捆成一捆一捆的，一捆10萬元，有蓋銀行領出來的印章，以堆疊的狀態放在茶几上，證人謝合、張敏男都有點鈔，拿起來一捆一捆的算，點完之後，他們有把錢放進自己準備的袋子，錢收完後，證人張敏男因要上班就先離開，由證人謝合自己拿走250萬元；證人謝合在簽訂不動產買賣契約當天就已經把權狀正本、印鑑證明等要過戶的東西交給我了，隔天（98年2月20日）證人謝合跟張敏男自己跑到辦公室來找伊，希望伊開1張600萬元本票給他們作為擔保，那時候就順便請代書李豐儒進來，我就請代書簽收給他，代書也是在98年2月20日才收到權狀等過戶資料等語（見原審卷一卷第185頁反面至192頁）。惟就被告與證人謝合簽訂不動產買賣契約當日，交易當事人就買賣條件之磋商情形，證人張敏男於原審審理時係具結證稱：98年2月19日簽訂不動產買賣契約書當天，只有決定價金，其他沒有什麼談判，契約當事人對於買賣條件都沒有不同意見，買賣條件是李無惑提出來的，謝合完全沒有任何異議等語（見原審卷一第180頁反面），此顯與被告上開所述交易雙方就買賣價金條件有所拉鋸之情不符。況任何不動產買賣交易，因交易價格不斐，故價格往往是成交與否最主要的因素，詎本件被告與證人謝合就上開房地交易的磋商過程中，竟均由被告單方面決定交易條件，而證人謝合則毫無異議完全接受，此已與一般不動產交易常情有違。再者，250萬元現金之數額非小，未將之存入金融機構，不僅受有孳息損失，亦可能有保管之風險，被告既自承其與證人謝合於98年2月19日見面當日，若定金超過250萬元伊就不要買了等語，顯見當日亦有可能因價格無法談妥致買賣破局，即使被告自忖當日買賣成交之機率極高，因支付定金之方式除給付現金外，應尚有以開立支票或提款憑條由對方領取等其他方式取代，衡情，被告在契約價格尚未議定之前，實無於洽談契約當日即從家裡將250萬元現金拿到辦公室文件櫃子內準備支付之必要，況以開立支票或提款憑條給證人謝合自行領取之方式支付定金，不僅可免除現金保管的風險，又隨時能彈性因應雙方買賣磋商結果之需要，且日後若因該契約產生糾紛，亦容易就有利於己之事舉證，佐以被告係經營不動產買賣及處理不良債權等事業，又具有法學碩士學位之學歷，業據被告於原審審理時供述在卷等情（見原審卷一第187頁正面、232頁反面），衡情，其對此事理當無不知之理，再參以被告於本院審理時亦供稱：買賣上開房地之時，並未曾進入該處察看該屋，亦未確認該屋現係何人在使用等語（見本院卷第154頁正面），益徵被告上開所為，顯與一般不動產買賣交易之情形不符，則被告上揭所辯：
伊與證人謝合就上開房地之買賣係屬真正云云，並不足採。又依被告上開所述，證人謝合既知於98年2月20日要求被告在過戶前簽發面額600萬元本票以作為履約擔保，顯見證人謝合對於被告並不具有堅強的信任基礎，並對自身權利的保障亦抱持警戒心態，佐以上述證人謝合與被告僅有數次交談，且兩人交情難謂深厚之情，衡情，證人謝合應不致於在僅收到被告交付250萬元定金，而尚未預定辦理過戶時間之情況下，即於翌日率以將上開房地之所有權狀正本、印鑑證明等過戶文件交付給被告（之後轉交給被告指定之代書），況證人張敏男於原審審理時具結亦證稱：當時是證人謝合不放心把房地產權狀交給被告，所以要求被告開本票等語（見原審卷一第169頁反面），又證人謝合於原審審理時具結證稱：98年2月20日我拿所有權狀給李豐儒代書，權狀上面李豐儒是他簽的，簽的日期也是正確的，他是看了一下日期才寫上去等語（見原審卷一第161頁反面），核與卷附建物所有權狀、土地所有權狀上確有李豐儒之親筆簽名並註明日期為2月20日等情相符（見偵查卷第205、206頁），足認證人謝合上揭證稱：係於98年2月19日與被告簽訂前開不動產買賣契約書，並於翌日（20日）交付上開房地之所有權狀、印鑑等相關過戶文件給被告（轉交被告指定之代書李豐儒）時，因恐遭被告訛詐而無法保障自身權益，乃要求被告簽發上開600萬元之本票以為擔保等情，應屬可採。至證人張敏男於原審審理時固曾證稱：98年2月19日當天，證人謝合有拿到250萬元，其到的時候，看到是錢放在沙發前面的桌上而已，那是一疊的，一疊10萬，所以一共25疊，一疊一疊的現金是用銀行紙扎捆住，25疊鈔票是排成一直排，沒有堆疊，是其伊點鈔，點完鈔票當下，先攤在桌上，之後其有事就先走了，沒有看到謝合把鈔票收起來等語（見原審卷一第169 至173頁）。惟證人張敏男所述上情，與被告上揭所供述就紙鈔堆疊情形、證人張敏男是否協助將紙鈔裝入袋內等情，均有不符，則證人張敏男此部分所述是否可採，已有可疑。又證人張敏男於原審審理時具結證稱：現金250萬元大概是下午2、3點交付的等語（見原審卷一第171頁反面），再對照上揭證人謝合臺北富邦銀行建國分行之保險箱開箱紀錄（顯示證人謝合於98年2月19日12時44分有開啟保險箱之紀錄），此亦核與被告所辯證人謝合收取該250萬現金後確有置入上開保管箱內之情不符，況證人張敏男與被告係屬舊識，證人張敏男復因本案向被告收受傭金50萬元，且已花掉而還不出來等情，均業經被告、證人張敏男於原審審理時陳稱在卷（見原審卷一第168頁反面、184頁、18 1頁反面、194頁、176頁正面），且證人謝合亦係透過證人張敏男才認識被告，亦如上述，顯見證人張敏男應屬本案之利害關係人，其上開所述，應屬避重就輕之詞，不足採信，應難為有利於被告之認定。
(四)再查，被告因前開查封登記而無法辦理上開房地應有部分之所有權移轉登記，遂於98年3月16日以證人謝合違約為由，向臺北地院聲請債權額為1,000萬元及依法定利率計算之遲延利息之支付命令，並經該院於98年4月3日核發支付命令，並依債權人即被告所陳報債務人謝合之住址即臺北市○○路○○○號，以郵務送達方式辦理送達，惟於98年4月9日送達時因查無此人而退件（退交院日期為98年4月13日），證人謝合乃於98年4月9日親至該院簽收領取支付命令，且事後證人謝合並未對該支付命令提出異議，該支付命令遂於98年6月4日確定等情，業經本院100年度重上字第301號民事判決認定在案，且經證人謝合於原審具結證稱屬實，並經被告於原審審理時供述無訛，又該支付命令係由證人張敏男於98年4月9日開車搭載證人謝合前往臺北地院設於新北市新店區之非訟事件處理中心親自簽收領取之情，亦據證人謝合、張敏男於原審審理時具結證稱在卷（見原審卷一第152頁反面、第170頁反面），另證人張敏男於原審審理時復具結證稱：「（你為何會在98年4月9日載著謝合去新店領支付命令？）我跟謝合商量過了。」、「（你如何知道謝合有支付命令在新店待領？）因為我知道李無惑有發支付命令給謝合，因為房子被假扣押，沒有辦法完成交易。」「（為何你知道李無惑有發支付命令給謝合？）李無惑說要發支付命令給謝合，這樣對李無惑比較有保障。」、「（所以是李無惑跟你講的？）對。」、「（你如何知道98年4月9日那天，就可以在新店法院領到支付命令？）李無惑有跟我講這個支付命令你們一定要去領，不能他的損失很大，而且也不能保障李無惑的權益，因為當時沒有辦法過戶。」、「（你在98年4月9日載謝合去領支付命令的時候，你不是說有跟謝合商量，你們商量什麼？）因為房子沒有辦法過戶，李無惑損失、違約的部分，請我跟謝合講，要先確定因為合約訂定的損失金額，先去確定債權的關係，後面的房子再慢慢處理。」「（謝合領到支付命令之後，有無拿給你看？）有。」、「（你們看到1,000萬的時候，為何沒有想到去作任何的反應？）這個部分我有跟謝合先講，李無惑合約部分損失的金額跟孳息的部分，李無惑有先跟我講他要發1,000萬元的支付命令給謝合，謝合有提到為什麼發1,000萬元那麼高的支付命令，然後我有按照李無惑算的方式給謝合知道，所以謝合就同意一起去領。」、「（因為沒有能力償還，所以選擇默默接受1,000萬元的支付命令，你的意思是這樣嗎？）不是默默接受，因為沒有償還的能力，這樣講也是對的。」、「（李無惑有無要求你帶著謝合去法院領支付命令？）有。」等語（見原審卷一第174至176頁、182頁反面）。而本件之不動產買賣總價僅為850萬元，此觀卷附之不動產賣賣契約書至明（見偵查卷第8頁），又因債權人與債務人乃利害對立之兩造，除有特殊例外情形外，罕有債權人通知債務人儘速領取支付命令後，債務人隨即配合辦理而親至法院領取，且明知就該支付命令債權額與交易總價不符亦不提出異議，是就上揭自被告聲請支付命令起迄證人謝合親自前往法院領取該支付命令後，復故意不提出異議之過程觀之，被告與證人謝合之舉，顯已異於常情，則該支付命令之債權是否確實存在，已屬可疑。再者，縱依上揭不動產買賣契約所載被告因證人謝合「違約」而得以請求之賠償金額以觀，該不動產買賣契約第4條第2項係約定（見偵查卷第9頁）：若證人謝合不依約履行義務時，即為違約，證人謝合除應返還被告交付之定金250萬元外，另須給付被告2倍之違約金即500萬元等語，而在證人謝合應給付被告之其他損害賠償金額未確定之情況下，被告何以能於聲請支付命令時即確定向證人謝合請求給付之金額為1000萬元（支付命令之債權額）？又縱上揭定金及違約金之金額，再加上被告前已開立之600萬元本票金額及已給付予證人張敏男之傭金50萬元，被告總共支出之數額應係1400萬元，亦與該支付命令所載之1000萬元相去甚遠，顯見該支付命令之債權額應屬不實。又證人謝合於原審審理時復具結證稱：「是事後李無惑跟我說債權要新臺幣1000萬元才夠，不然他怎麼給我600萬元。」、「他（被告）說要做1000萬，這樣錢才會分得多，不然600萬哪裡來。」、「（為何李無惑要突然告訴妳，妳背負了1000萬元的債務？）因為1000萬元已經成立了，一切都成定局了，他才敢跟我講，事前他都不跟我講，騙我去簽收（支付命令）。」等語（見原審卷第
167 頁反面、168頁），益徵證人謝合、被告應係見無法達成原先欲藉由假買賣辦理上開房地應有部分所有權移轉之目的，乃退而求其次，以製造假債權之方式，以待日後進行強制執行程序時參與分配，甚或逕行聲請強制執行上開房地，以阻撓告訴人駱瑞蓮之順利求償甚明。足認證人謝合與被告就上開房地之買賣契約應屬不實，且被告對證人謝合並無該支付命令所載之1000萬元債權無誤，是被告辯稱：伊對證人謝合確有1000萬元之債權存在云云，即不足採。
(五)被告雖另辯稱：伊若與證人謝合為假買賣行為，當不致於發優先承買通知給告訴人駱瑞蓮云云。然按共有人出賣其應有部分時（按：指共有土地或建築改良物之應有部分），他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34之條之1第4項定有明文，且申請土地權利移轉登記時，依土地法第34條之1第4項規定之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，亦為土地登記規則第97條第1項所明定。而被告既經營不動產買賣及處理不良債權等事業，本身又具有法學碩士學位之學歷，對於上開規定自甚為熟稔，實難諉為不知，值此證人謝合因與告訴人駱瑞蓮間之債務糾紛可能遭告訴人駱瑞蓮追訴之敏感時刻，若未依法定程序進行優先購買權之通知，日後反而據此坐實證人謝合與被告兩人間就上開房地為通謀虛偽買賣行為之指控，而被告為優先承買權之通知，固然可能因此而無法遂行其通謀虛偽買賣之目的，然告訴人駱瑞蓮接獲通知後，亦有可能無所作為或無力承買，被告與證人謝合自可續行其後之假買賣行為，再者，即便事與願違，被告此舉亦可以顯示其坦蕩心態，並作為日後證明其確無假買賣行為之證明，且日後若無法順利進行不動產移轉登記，尚可退而求其次，根據被告與證人謝合所訂之不動產買賣契約主張證人謝合違約，而進行民事求償，並以後續之強制執行程序獲償，在兩相權衡下，自以依法為優先承買通知，始屬較為明智之選擇，是被告前開所辯，尚難為其有利之認定。又被告另辯稱：伊與證人謝合就上開房地若係假買賣，當不致於在98年3月9日繳納契稅、土地增值稅、房屋稅等稅捐云云，然查，被告先於原審審理時供稱：「（你是在何時得知謝合位於松江路的房子已經被假扣押？）是在準備過戶的時候，因為我們寄通知給駱瑞蓮，問他是否要行使優先承買權，當時駱瑞蓮有打電話來質問我為什麼可以買這個房子，我就把謝合跟我說的情況告訴駱瑞蓮，也就是這個房子是當初謝合所賺得錢買的，駱瑞蓮才跟我說他要有時間訪價，後來我差不多等了10幾天才要去過戶，過戶的時候是等我們的代書把謄本列印出來，我才知道被查封了。」、「（你在上次開庭時說是在3月9日代書告訴你房子被查封？）對。」、「（過戶房子相關應繳契稅、土地增值稅、房屋稅是在何時繳納的？）應該是在代書跟我講房子被查封之前，而且是我太太去繳的。」、「（在得悉房子已經被查封之後，之前繳的稅捐你如何處理？）要求退回。」、「（什麼時候要求退回？）全部委託代書去辦。」、「（你剛剛說代書是在98年3月9日房子被查封，為何同一天會去繳納契稅、土地增值稅、房屋稅？）這個在民事庭法官就有告訴我，我記得很清楚，他們有函安泰銀行，這是早上繳的，調謄本是在下午，依照過戶實務一定是先繳完錢，再拿著稅單去辦理過戶。」、「（你說代書是列印謄本才知道房子被查封？）是。」、「（他是在哪裡列印？）在我們公司。」、「（既然已經繳完稅捐，為何不直接去辦過戶？）這個我不知道。」等語（見原審卷一第212、213頁）。嗣於原審審理時又供稱：「這件（指於98年3月9日14時26分申請列印之臺北市○○區○○段二小段128建號建物登記第二類謄本，附於原審卷二第56頁）是我們代書拿了過戶資料去辦的時候，由古亭地政事務所說已經被查封了，不能過戶，那時候古亭地政就列印這份謄本交給我們代書，由代書交回公司。」等語（見原審卷二第41頁），則被告對於代書究竟是在伊公司列印謄本，抑或前往地政機關辦理過戶時由地政機關列印謄本乙節，前後供述已屬不一，又上開房地確實有於98年3月9日9時35分許經辦理繳納契稅9,201元、土地增值稅54,036元、房屋稅1,023元等情，此有契稅繳款書、土地增值稅繳款書、房屋稅繳款書、安泰商業銀行99年12月17日（98）安權作字第0986000280號函在卷可憑（見原審卷二第60、63至65頁）。因被告係以買賣不動產為業，則其對於辦理不動產相關登記之流程應甚為瞭解，對於產權狀況之掌握理亦應較一般人更為周延、注意才是，被告既知悉證人謝合與告訴人駱瑞蓮間之債務糾紛，則對於上開房地目前產權狀況是否異動尤應明確掌握，其在瞭解上開房地產權狀況前即先行繳納相關稅捐再辦理後續過戶事宜，而非在瞭解是否得以辦理過戶後再決定後續程序，似非合理，尤以現行申請查閱相關房地登記資料甚為簡便，被告亦明知得利用電子簽章機制以自行列印之方式取得謄本，其在繳稅前事先瞭解房地產權狀況並非難事，是被告前開所辯是否屬實，自非無疑。又被告為免其與證人謝合間上揭假買賣之事遭揭發，則其為掩飾該情，乃依法律相關程序，在不動產移轉過程中為部分合法行為，亦屬可能，亦即被告在自行列印登記謄本後發現上開房地業遭查封，為表現出其與證人謝合確實是真正買賣，而刻意依相關規定繳納稅捐，再前往地政機關辦理移轉登記，藉由地政機關告知上開房地業遭查封，而以此舉證證明自己對於上開房地業遭查封之情確實不知，並進而證明自己先前確實無與證人謝合為假買賣行為，以及證明嗣後聲請支付命令並聲請強制執行均為主張自己權益之舉，亦非無可能，況被告事後於98年3月11日，以證人謝合為申請名義人，向臺北市稅捐稽徵處以兩造無法履行契約義務，雙方協議解除土地移轉契約為由，申請撤回土地移轉現值申報並申請辦理土地增值稅額54,036元之退稅（支票退稅），經核准後，稅捐機關將支票寄達申請人謝合之聯絡地址即被告所經營之公司，再由被告配偶聯絡證人謝合以現金換取支票，再由證人謝合兌領退稅款項，並於98年4月7日存入證人謝合之前開臺北富邦銀行農安分行帳戶等情，業據證人謝合於原審審理時證述明確（見原審卷一第214頁），並有撤回土地現值申報申請書（見偵查卷第207頁）、前開帳戶交易明細附卷可考，被告既得以事後申請退稅之方式退還較大宗之稅額，已降低其損失之風險，被告藉由刻意依規定繳納稅捐之方式，以遂其掩飾假買賣之目的，亦非無可能，是尚難依上情，即率以認定被告與證人謝合上揭不動產賣賣契約係屬真正，被告此部分所辯，尚難憑採。
(六)被告之辯護人雖辯稱：證人謝合自承僅有一個帳戶，且自97年底無業在家，且依證人謝合自承工作之檳榔攤位址之空照圖及證人謝合於民事事件委任之訴訟代理人所為之民事陳報狀，足證臺北市○○路○○○號檳榔攤在當時已被圍籬圍住，證人謝合並不可能在該處繼續經營檳榔攤而有收入，則證人謝合於98年2月19日起之相關資金流向、生活花費來源，即於97年底至98年7月所承租臺北市○○路、98年7月後所承租臺北縣三重市（現已改制為新北市○○區○○○路等房屋之租金來源、購車款16萬元、保險箱內之金飾來源，應均係自被告交付之250萬元云云，惟證人謝合於原審審理時已具結證稱：「（妳平常如何處理你的積蓄？）都會存銀行。」、「（你是否有在97年底到98年7月間在內湖明水路636號5樓租了一間房子？）是。」、「（租金多少？）1萬6。」、「（是否都是你在付錢？）是。」、「（租金來源為何？）我那時候開檳榔店有點收入。」、「（你是否從99年7月以後有承○○○區○○路○○○巷○○○號的房子？）對，因為那邊便宜」、「（月租為何？）1萬2。」、「（租金怎麼來的？）都是我付錢的，用我的積蓄付的。」、「（你是否曾經花16萬元買車？）沒有」、「（你母親名下的車子是否曾經有過戶到你名下？）沒有。」、「（你母親名下有車子嗎？）沒有。」、「（你在富邦銀行保險箱內，是否有收藏金飾？）是。」、「（購買時間為何？）有一半以上是我媽媽寄放的，其他是以前我老公留下來給我的，還有我婆婆也給我一些首飾。」等語（見原審卷第165、166頁），並有房屋租賃契約書、活期性存款存根聯在卷可稽（見原審卷一第202至209頁），顯見證人謝合自97年底起尚有工作而非全無經濟能力，況依被告之辯護人所指證人謝合上開生活開銷之金額非鉅，以證人告謝合當時確有工作收入來源，再依上揭卷附證人謝合所有之臺北富邦銀行農安分行帳戶所示，證人謝合本身於當時亦有相當之積蓄，並於98年2月19日前亦有多筆存現之紀錄，其當時確有資力支付上開花費應屬無疑。另被告之辯護人雖提出空照圖2張，資以證明證人謝合所述至99年6月份仍在經營檳榔攤係屬不實云云，然觀之空照圖，其拍攝之日期分別為98年4月12日、99年6月8日，則縱該空照圖已顯示證人謝合所經營位於臺北市○○路○○○號之檳榔攤已被圍籬圍住，亦僅足證明98年4月12日之後證人謝合並未在該處經營檳榔攤之事實而已，尚難遽以否定證人謝合有在該日之前之97年底至98年2月間確有在該處經營檳榔攤之情。又證人謝合於民事事件委任之訴訟代理人所為之民事陳報狀雖記載證人謝合在該處經營檳榔攤之期間係97年年年初至99年6月底等語（見本院卷第167頁），然該陳報狀上並未有被告之簽名、蓋章，則該陳報狀記載之內容是否係出於證人謝合之真意，已屬未明，且是否係證人謝合之訴訟代理人所誤載，亦不無可能，況證人謝合於原審審理時已具結證稱：「（妳現在是否還開檳榔攤？）我現在是在檳榔店上班，我是受僱的。」等語（見原審卷一第165頁反面），顯見該陳報狀所載之證人謝合經營檳榔攤期間應屬有誤，尚難據以推認證人謝合於98年2月間並無經濟能力之情，是縱證人謝合於98年4月12日之後未能繼續在該處經營檳榔攤，亦因其當時尚另受僱於他人檳榔店工作，而非屬無經濟能力之人，則被告之辯護人以上詞，遽認證人謝上揭之花費均係出於收受被告交付之250萬元現金，應不可採。
(七)被告之辯護人另辯稱：證人謝合事後自白犯罪對其有利，而質疑證人謝合自白犯罪之動機，應屬可疑云云，然證人謝合能否因事後於偵查及原審法院自白犯罪而獲法院輕判，在原審法院審理、宣判前應尚屬未定，況證人謝合與被告係因本案方始認識，兩人本無深厚之情誼，若證人謝合與被告真無上揭債權存在，而仍堅稱本件其與被告並無假買賣及製造假債權之情事，則倘事後法院同此認定，被告即可據此主張對證人謝合有1,000萬元債權，證人謝合是否會坦然接受此結果，已屬可疑，是證人謝合經權衡利害關係後，而決定事後於第二次偵查及原審審理時自白犯罪，應難謂有何違反常理之處，縱本件事後觀之證人謝合因自白犯罪而經法院判決之結果客觀上似乎對其有利（按：即宣告緩刑），亦不得僅以該結果而推論證人謝合係明知並無假買賣或製造假債權之情事，因客觀情勢所迫而不得不為反於事實之證述，是辯護人上開所辯，亦不足採。
(八)綜上所述，被告與證人謝合所簽立上開房地應有部分之不動產買賣契約書，係其2人通謀虛偽所為，且證人謝合亦未收取被告交付之現金250萬元，則被告與證人謝合間，就上開房地並無真正買賣關係或另有其他債權債務存在，證人謝合與被告通謀虛偽成立假債權，由被告檢送相關文件向臺北地院聲請支付命令裁定，經該院形式審查後，而據以核發債權額1000萬元之支付命令，之後被告並持確定之支付命令裁定聲請強制執行等事實，應足認定。是被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。
二、被告以上開與證人謝合簽訂之不實買賣契約，主張證人謝合應支付1,000萬元為由，向臺北地院聲請核發支付命令，致該院不知情之承辦公務人員於98年4月3日將上揭不實事項登載於職務上所製作屬於公文書之98年度司促字第6842號支付命令，該支付命令並於98年6月4日確定，再由被告於98年11月13日，持上開支付命令具狀向臺北地院民事執行處聲請拍賣上開房地之應有部分，而與證人謝合共同據以行使，均足生損害於臺北地院核發支付命令之正確性及駱瑞蓮、劉火炎2人。再按刑法第214條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件。該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年台上732號、73年台上字第1710號判例參照）。查臺北地院經受理被告聲請之支付命令事件，僅形式上審核被告所應檢具之文件是否齊備，即應據以核發支付命令，對於該債權是否屬實，並無實質審查之權限。是核被告所為，係犯刑法第216條、第214條之行使使公務員登載不實罪。被告使公務員登載不實之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告與證人謝合間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：(一)證據能力，乃證據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據之形式上資格要件；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實之實質上的證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得為法院評價之對象。又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至第159條之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違法(最高法院97年度台上字第6879號判決意旨參照)。原判決理由二、(三)、1依憑台北富邦銀行建國分行函附之保險箱開箱及事故紀錄查詢、共同被告謝合在台北富邦銀行農安分行之金融帳戶存提紀錄、撤回土地現值申報書（見原判決第7頁、23頁）而為不利被告之論據之一。然關於上揭證據如何具有證據能力乙節，原判決未為任何說明，逕採為判斷事實之基礎，自與證據法則有違，並有理由不備之違法。(二)又原審未及審酌被告已與告訴人達成民事和解，有協議書1份在卷可參（見本院163頁），原審於量刑時未審酌上情，亦有未洽。檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，另被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖均無理由，然原審既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於李無惑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前並無犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚可，竟為逃避告訴人追償證人謝合之財產，利用其法律之專業知識，為證人謝合辦理脫產計畫，過程中並刻意製造形式上看似合法買賣之作為，為日後可能東窗事發預謀後路，犯罪手段並不足取，又因本件告訴人駱瑞蓮即時發現而提出告訴，始未造成上開房地拍賣予他人之結果，被告現仍從事土地買賣事業，教育程度為碩士及犯後已與告訴人駱瑞蓮達成和解之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告前未因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有前開本院被告前案紀錄表在卷可憑，而被告已與告訴人駱瑞蓮達成民事和解，已如前述，告訴代理人李蒨蔚律師復於本院審理時陳稱：因為被告已展現相當誠意，可以給被告一個機會，判緩刑也可以接受等語（見本院卷第155頁），被告因一時失慮而觸犯刑章，犯後尚知所悔悟，並取得告訴人之諒解，足認被告經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併諭知緩刑3年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第214條、第41條第1項前段，第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 詹駿鴻法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧中 華 民 國 101 年 6 月 19 日附錄法條：
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。