臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2844號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 吳美玲
林智正上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第83號，中華民國100年10月31日第一審判決(起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵續字第115號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即檢察官所舉證據尚不足認被告吳美玲、林智正有妨害家庭犯行，自屬不能證明被告犯罪，依法諭知無罪判決。其認事用法，核無不當，應予維持，並引用原審判決書理由之記載(如附件)。
二、檢察官上訴意旨略以：㈠依被告吳美玲於民國98年3月4日所書立之自白書，上載：「我知道我現在做什麼說什麼都沒用，我真的做錯了，對不起，我知道你不會原諒我，我也不敢要你原諒我，但我真的要說對不起我錯了，我不是個好老婆更不是個好媽媽」，另於98年3月5日之語音留言中表示：「我知道我回不去了、所有都是我惹出來的、既然被你捉到了我也沒話好說了、我也承認是我的錯、是我玩過頭了」等語，不但隻字未提離婚之事，猶一再對告訴人翁德助表達歉意，足徵吳美玲辯稱：為與告訴人離婚始稱曾與被告林智正發生性行為云云，洵屬飾詞，被告吳美玲於審判外之自白，應與事實相符。㈡被告吳美玲數次至被告林智正家中，均逗留
5 、6小時，為被告2人所不否認，又被告2人自97年9月底至98年 3月間，有頻繁之通聯紀錄可稽，再被告林智正於原審審理時自承知悉吳美玲為有夫之婦，與吳美玲有擁抱、接吻、撫摸之情事，足認被告 2人辯稱：其等係保險業務與保戶之關係，在林智正家中談論保險事宜云云，洵非可採。爰請求撤銷原判決，更為適當合法之判決云云。
三、按刑法第 239條通、相姦罪之成立，以發生姦淫行為為要件，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，倘不能證明其有姦淫之行為，自不得以該罪相繩。經查：被告吳美玲固曾於審判外自承與被告林智正通姦，惟觀諸當日即98年3月4日與告訴人談話之錄音內容，除告訴人情緒激動，一再誘詢外，被告吳美玲於當日亦不乏語氣不耐，隨意附和告訴人之情形，且其對有無與被告林智正為性交行為，應答內容反覆不一、前後矛盾，此有原審勘驗筆錄在卷可參 (詳原審「易」字卷第28-35頁)，告訴人亦不否認伊當時情緒失控(詳原審「易」字卷第61頁)；且被告吳美玲自警詢、偵查、原審迄本院審理時，始終否認有何通姦之犯行，並謂：與告訴人的婚姻有很多問題，他對我的態度差，我告訴自己要讓自己好過點，之前就打算和他離婚，97年11月有跟告訴人談離婚，他說需要證人，說我弄好就會簽名，我找我母親來簽名，後來他到我母親家拿離婚協議書要蓋章，但說帶錯印章，就將協議書帶走，會承認性行為是因為之前試了很多方式都無法離婚，我想讓他失望，讓他和我離婚等語 (詳偵續字卷第79 -80頁、原審「審易」字卷第20頁、「易」字卷第18-19、21、65頁、本院卷第22頁反面)，核與告訴人於原審審理中證述：吳美玲約在88、89年間提離婚，於97年12月時跟我催了7、8次說要離婚，我在氣頭上就說去找證人來，我冷靜下來後拒絕離婚，吳美玲就說證人找到了，你又不簽，我說想一想還是不要那麼快簽好了等語 (詳原審「易」字卷第59-60頁)大致相符，再參以被告吳美玲於上開錄音譯文中稱：「那你可以高興了，你可以給我一個正確答案嗎？」告訴人則稱：「妳怎麼正確答案？妳折磨我的三個月，你要三秒鐘我怎麼回答這個問題」等語，有上開勘驗筆錄可考 (詳原審「易」字卷第32頁) ，堪認被告吳美玲辯稱：伊係為迫使告訴人與之離婚方承認與林智正通姦等語，未必全屬無稽。
是上開被告吳美玲於審判外之自白，不惟前後齟齬，且係在雙方情緒激動、被告吳美玲為求離婚下所言，非無瑕疵可指，難逕認與事實相符而得採為有罪之依據。又告訴人指述：
伊見被告吳美玲自林智正住處下樓並摟腰，未目睹其他情事等語(詳原審「易「字卷第60-61頁)，亦無以據為被告2人確有通、相姦之佐證。再細譯被告吳美玲於98年3月4日書立手稿、於3月5日傳予告訴人語音留言之內容(詳他字卷第22 頁、原審「易」字卷第71頁) ，被告吳美玲除表達歉意外，未見其有何具體坦認姦情之言語，不足以積極證明被告2 人有性交行為。至被告林智正坦承與吳美玲有擁抱、親吻或撫摸等行為，或2 人間有密集通聯行為，此等逾矩行為，充其量僅能證明渠等有男女間之曖昧情愫，然究無從與通、相姦之實際性交行為等同論之，自不得僅憑上開供述或通話內容，即以推測或擬制方法，認定被告2人有通、相姦之犯行。
四、綜觀卷附現存資料，被告 2人辯稱無任何通、相姦之情事，尚非不可採信。原審就何以不足認定被告2 人有通姦、相姦之犯行，業於判決理由中詳予敘述其認定之依據。並於調查全盤證據後，認為本件檢察官所舉之證據，尚不能證明其犯罪，本於無罪推定原則，諭知被告2 人無罪，並無瑕疵可指。茲檢察官提起上訴，並未有其他積極證據，供本院調查審酌，仍執前詞指摘原判決，應認其上訴為無理由，予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 2 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 吳鴻章法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 洪宛渝中 華 民 國 101 年 2 月 29 日附件臺灣新竹地方法院刑事判決 99年度易字第83號公 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 吳美玲 女 37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新竹市○○路○○○巷○○號5樓林智正 男 41歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路3段359巷10弄12號
4樓上列被告等因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第115號），本院判決如下：
主 文吳美玲、林智正均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳美玲係翁德助之妻（2 人業已於民國98年8 月14日離婚），為有配偶之人；被告林智正亦明知上情，竟與被告吳美玲基於通姦、相姦之犯意，分別於98年1月間農曆新年後某日、2 月11日、2 月26日、3 月4 日，在新北市○○區○○路3 段359 巷10弄12號4 樓被告林智正住處內，發生性行為4 次。嗣因翁德助察覺被告吳美玲行跡可疑，於98年3 月4 日下午1 時許，跟蹤並發現被告吳美玲進入被告林智正前開住處，迨至同日晚上7 時30分許，被告吳美玲與被告林智正相偕自上開住處走出，翁德助上前質問被告吳美玲，復為蒐集證據而以錄音機錄下雙方對話之內容，始悉上情，因認被告吳美玲、林智正所為係分別涉犯刑法第
239 條前段通姦罪嫌、第239 條後段相姦罪嫌等等。
二、證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本件被告吳美玲、林智正於本院審判程序中，對於本案相關證人於警詢時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示無意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號及30年上字第816 號判例可資參照。據此，刑事訴訟上證明之資料，無論為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨可資參照。又按，刑事訴訟法第156 條第
2 項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年台上字第1300號亦著有判例可資參照。亦即，告訴人指訴被告犯罪，必須有相當之補強證據加以佐證，方可作為被告不利之認定，要屬當然。末按，刑事訴訟法第
161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例參照）。
四、公訴人認被告吳美玲、林智正分別涉有刑法第239 條前段通姦罪嫌、第239 條後段相姦罪嫌，無非係以被告吳美玲、林智正之供述、證人翁德助於警詢時之證述、被告吳美玲於98年3 月4 日書立之手稿1 份、被告吳美玲傳送之簡訊內容翻拍照片8 張、被告吳美玲使用之行動電話通話明細帳單、簡訊通信費通話明細各1 份為據。訊據被告吳美玲、林智正堅決否認有何通姦、相姦之犯行，被告吳美玲辯稱略以：我於98年3 月4 日雖向翁德助告以曾與林智正通姦，但實際上並未有何通姦之行為，僅係藉由捏造上開不實之內容，促使達成翁德助同意離婚之目的，且與林智正見面係商討保險相關事宜；被告林智正辯稱略以：我係基於欲將事情始末說明清楚避免翁德助誤會，始向翁德助告以曾與吳美玲有擁抱、接吻、撫摸等行為，然我與吳美玲見面僅係商討保險相關事宜，並未有何相姦之行為等語。
五、經查：
（一）被告吳美玲於98年3 月4 日向證人翁德助告以：「（問：妳上個禮拜四有沒有跟他做愛？妳把門關起來，我們關起來講，上個禮拜四有沒有跟他做愛？）有」、「（問：有沒有？）有」、「（問：在這邊對不對？）對」、「（問：那妳有沒有跟他做愛？）有」、「（問：妳跟林智正做愛做幾次，有沒有做過愛？）有做過」、「（問：大聲一點？）我不知道我做幾次，但是有做過」等語，業據證人翁德助於警詢時證述明確（見98年度他字第794 號卷第19頁），且為被告吳美玲所不爭執（見本院卷第65頁背面），並有本院99年6 月28日勘驗筆錄1 份在卷足憑（見本院卷第28頁至第35頁），惟稽之被告吳美玲於同日亦向證人翁德助陳稱：「（問：禮拜二有沒有跟他做？上禮拜二沒有跟他做？）上禮拜二沒有啊」、「（問：還有一次，妳在他，妳在車上有沒有跟他玩過車震？妳有在車上跟他做過愛嗎？）不曾」、「（問：有沒有做過？）不曾做過」、「（問：不曾嗎？）不曾」、「（問：楷淣生病那天，他有沒有？）我絕對不曾」、「（問：妳確定沒有？）我確定」等語，有本院99年6 月28日勘驗筆錄1 份附卷可參（見本院卷第28頁至第35頁），是被告吳美玲上開所述內容反覆不一，則其供詞之可信度自非無疑，且被告吳美玲自警詢時起即堅決否認有何通姦之犯行，並供稱僅係藉由捏造曾與被告林智正通姦之不實內容，促使達成證人翁德助同意離婚之目的等語（見本院卷第21頁），益見被告吳美玲上開審判外之自白是否與事實相符即有可疑，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，果無其他證據補強證明被告吳美玲確與被告林智正發生性關係，亦不能單以被告吳美玲曾供承前開內容，即認其與被告林智正有公訴意旨所指之通姦、相姦犯行。
（二）被告林智正固於本院審理時供稱：我曾向翁德助陳稱與吳美玲有擁抱、接吻、撫摸之行為等語（見本院卷第23頁背面至第24頁），惟細繹被告林智正該次與證人翁德助對話時一再陳明：「（問：你沒有跟她做？）對」、「（問：你沒跟她做愛？）對」、「（問：那我證據拿出來有咧，我說如果我證據拿出來有，你要做什麼承認，你要怎麼做嗎？）重點你要我承認說有，怎麼承認，就沒有我要怎麼承認」、「（對啦，那你敢不敢承認嗎？）就真的沒有，你要叫我怎麼承認」、「（問：你們沒有做愛？）沒有」等語，有本院99年6 月28日勘驗筆錄1 份在卷足憑（見本院卷第28頁、第36頁至第40頁），且被告林智正自警詢時起即堅決否認有何相姦之犯行，並供稱係基於欲將事情始末說明清楚避免證人翁德助誤會，始向證人翁德助告以曾與被告吳美玲有擁抱、接吻、撫摸之行為等語（見本院卷第67頁背面），而刑法第239 條之相姦罪，其構成要件行為為相姦行為，乃指相姦人與有配偶之人合意而為婚姻關係外之姦淫行為，又所謂姦淫行為，則須達男女性交之程度始足當之，是欲認定被告吳美玲、林智正有為通姦、相姦行為，必須證明有婚姻關係外之性行為發生，依被告林智正前揭所述，至多僅能證明其與被告吳美玲間曾有擁抱、接吻、撫摸之行為，是以被告吳美玲、林智正間究有無發生性交行為之事實，自難徒憑被告林智正上開供述之內容，即遽以推斷或臆測其等間必有性交之情，而援為被告吳美玲、林智正有罪之證據。
（三）證人翁德助於警詢時證稱：我於98年1 月間即開始跟蹤吳美玲，觀察到每次吳美玲至林智正住處均會逗留5 小時，但我為讓小孩有健全之家庭，僅以暗示之方式曉諭吳美玲，嗣於98年3 月4 日下午1 時許，吳美玲再至林智正住處，於同日晚上7 時30分許，由林智正陪同吳美玲下樓後，我便衝上前抓住吳美玲等語（見98年度偵續字第115 號卷第78頁至第79頁、第88頁至第89頁），是證人翁德助上開證述內容，至多僅能證明被告吳美玲有頻繁進出被告林智正住處，且每次逗留時間非短之情，然被告吳美玲頻繁進出被告林智正住處之目的為何、實際上有無單獨同處一室、在被告林智正住處究為何事，均乏具體事證可佐，況男女共處一室之原因甚多，非僅有從事性行為之單一可能性，自難據此逕行論定被告二人確有發生姦淫行為之事實。參以證人翁德助於本院審理時結證稱：起訴書所指四次通姦、相姦之時間，均係被告吳美玲於98年3 月4 日告知我的，斯時我均係在林智正住處樓下，而吳美玲之車輛亦停放在該處附近，我並撥打電話聯繫吳美玲，吳美玲卻未據實以告其行蹤，甚有見吳美玲、林智正一起下樓並摟腰之行為，除此之外，我就未目睹其他的事情等語（見本院卷第60頁背面至第61頁），可知證人翁德助前揭證述內容，顯係依所見被告吳美玲有至被告林智正住處且未據實以告行蹤及被告吳美玲對之供承與被告林智正通姦等節，進而推認被告吳美玲與林智正通姦、相姦犯行之經過情形，實則其並未親自見聞被告二人通姦、相姦犯罪構成要件事實之經過，此外，證人翁德助復未提出其他證據資為佐證，猶難逕以證人翁德助依其主觀判斷推論上情，遽為被告二人不利之認定。
（四）至被告吳美玲曾書立手稿暨傳送簡訊予證人翁德助，內容為：「德助：我知道我現在做什麼說什麼都沒用，我真的做錯了，對不起，我知道你不會原諒我，我也不敢要你原諒我，但我真的要說對不起，我錯了，我不是個好老婆，更不是個好媽媽，我只能這樣做，請你原諒我」、「我知道你不會原諒我，我也不敢也沒資格要求你原諒我」等情，有手稿1 份及傳送之簡訊內容翻拍照片1 張在卷可憑（見98年度他字第794 號卷第22頁、98年度偵續字第115 號卷第145 頁），惟依上開內容觀之，並無隻字提及被告吳美玲與被告林智正有何性行為之事，況無論被告吳美玲係基於何種考量向證人翁德助自承「我錯了」、「對不起」、「我不是個好老婆」、「原諒我」等語，其所承上開內容之意涵是否即指與被告林智正有通姦之事實，容有未明，而可能符合之情狀、事由亦所在多有，殊難逕認被告二人確有妨害家庭之犯行。
（五）按刑法第239 條通姦、相姦罪之構成要件，乃是行為人間有發生性器官接合之姦淫行為始克當之。姦淫當場被查獲之情況，依社會生活經驗顯示，固不多見，因之法院判斷行為人有無通（相）姦犯行，雖亦不以姦淫時被查獲為限，然須有證據證明行為人確有姦淫之事實為必要，被告吳美玲自97年10月20日起至98年3 月4 日止與被告林智正有頻繁之通聯乙情，業據證人翁德助於警詢時證述明確（見98年度偵續字第115 號卷第141 頁至第142 頁），並有被告吳美玲傳送之簡訊內容翻拍照片7 張及行動電話通話明細帳單、簡訊通信費通話明細各1 份在卷可按（見98年度偵續字第115 號卷第94頁至第137 頁、第143 頁至第144頁、第146 頁至第147 頁），惟此部份充其量僅能證明被告二人交情甚篤、往來甚密，且不知避嫌而有頻繁之通聯，易啟人疑竇，然尚無從據此推論被告二人必有姦情，而遽採為不利被告二人之認定。
（六）證人翁德助於本院審理時證稱：「（問：在98年3 月4 日當天，吳美玲是否有提到要離婚？）提離婚是在10幾年前、約是在88、89年間夫妻在吵架的時候講的」、「（問：
除了你上開提到88、89年間，吳美玲提到要離婚外，吳美玲是否還有提說要離婚？）就是吳美玲離家，約是在97年12月份的時候，也就是吳美玲突然說要離婚，所以我才開始跟蹤」、「（問：當時你的反應？）我記得當天吳美玲跟我催了7 、8 次說要離婚，我在氣頭上我就跟吳美玲說去找證人來，我冷靜下來後覺得怎麼會這樣子，我就沒有簽字離婚」、「（問：97年12月起，吳美玲是否有跟你提過要離婚的事情？）是的，是她12月離家後跟我提的」、「（問：剛才你說你冷靜下來拒絕簽字離婚，吳美玲是否還有跟你提說要離婚？）有的」、「（問：吳美玲怎麼跟你說？）吳美玲就說我現在證人找到了，你又不簽」、「（問：你怎麼回答？）我說我想一想還是不要這麼快簽好了，當時我還有問過吳美玲要不要回來住這樣子」等語（見本院卷第59頁至第60頁），足見被告吳美玲於97年12月間起確有多次向證人翁德助表達離婚之意，惟遭證人翁德助所拒之事實。參以被告吳美玲於98年3 月4 日與證人翁德助對話時確有談及離婚事宜，亦據被告吳美玲供承在卷（見本院卷第65頁背面至第66頁），商談內容為：「（被告吳美玲問：那你可以高興了，你可以給我一個正確答案嗎？）妳怎麼正確答案？妳折磨我的三個月，你要三秒鐘我怎麼回答這個問題」等語，有本院99年6 月28日勘驗筆錄1 份在卷可稽（見本院卷第28頁、第32頁），衡以被告吳美玲自警詢時起即堅決否認有何通姦之犯行，且早於警詢時即已供稱：我於98年3 月4 日雖向翁德助告以曾與林智正通姦，但實際上並未有何通姦之行為，僅係藉由捏造上開不實內容，促使達成翁德助同意離婚之目的等語，是被告吳美玲所辯尚非全然無據。
六、綜上所述，公訴意旨所舉事證，均未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院自無從就被告吳美玲被訴通姦、被告林智正被訴相姦之事實形成有罪之確信。從而，基於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，確保國家刑罰權之正確行使之目的下，自難率對被告二人以此罪名相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明或補強被告二人分別有公訴意旨所指之通姦、相姦犯行，應認為被告二人之犯罪尚屬不能證明，爰依法為被告吳美玲、林智正無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳建文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
刑事第六庭 法 官 王子謙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院( 均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 31 日
書記官 陳弘明