臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2994號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審易字第311號，中華民國100年11月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度調偵字第626號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知乙○○（涉犯通姦罪嫌經撤回告訴，由檢察官另為不起訴處分確定）為有配偶之人，竟於民國99年8月間結識乙○○後，竟基於接續相姦之犯意，先後於㈠99年11月中旬某日，在乙○○位於新北市○○區○○路三段273號4樓住處，與乙○○為相姦之行為；㈡100年2月1日晚上11時30分許，在新北市○○區○○路二段52號禾風汽車旅館208號房內，與乙○○為相姦之行為；㈢100年2月7日凌晨某時，在新北市○○區○○路旁空地帳棚內，與乙○○為相姦之行為。嗣經乙○○之妻丙○○於100年2月7日凌晨某時，偕同警員前往該帳棚內查看，始知上情。
二、案經丙○○訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理 由
甲、程序方面：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據及非供述證據，檢察官及被告在原審於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是被告未爭執之供述證據及非供述證據，均有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承知悉乙○○為有配偶之人，有於99年11月中旬某日及100年2月7日與乙○○發生性行為之事實，惟矢口否認100年2月1日有何相姦犯行，並辯稱：伊與乙○○發生性行為前，都有經過乙○○妻子丙○○同意，又100年2月1日伊月經來潮，並無與乙○○發生性行為，衛生紙上的血跡是伊拿衛生紙擦拭衛生棉上的經血，經乙○○自慰後拿去擦拭陰莖云云。然查：
㈠被告於99年11月中旬某日及100年2月7日與乙○○發生相姦
行為之事實，業據被告於原審及本院審理時供認不諱（見原審卷第16頁、本院卷第32頁反面），並經證人乙○○於偵查中證述屬實（調偵卷第24至25、31頁），足徵被告上揭自白核與事實相符。
㈡被告確於100年2月1日晚間至同年2月2日凌晨1時20分間，在
新北市○○區○○路二段52號之禾風汽車旅館208號房內，與證人乙○○為相姦行為等情，業據證人乙○○於偵查中證稱：「（100年2月1日有無在歐風汽車旅館與被告甲發生性行為？）有」、「（為何被告說沒有？）不知道，她當天說她月經來，我本來有跟被告說不要，但是她還是跟我約要去汽車旅館，所以到汽車旅館內還是有發生性行為」、「（當天你的陰莖有無插入被告甲的陰道內？）有，雖然她月經來，但我確定當天的確有把伊的陰莖插入被告的陰道內、等語明確（見調偵卷第24至25頁），並有使用過之衛生紙4張扣案可資佐證。被告雖辯稱：該衛生紙係當天係乙○○自慰後，用伊使用過沾有經血之衛生紙擦拭陰莖所留云云。然證人乙○○若因被告當日月經來潮而不願進行性交行為始在旁自慰，則在汽車旅館均有提供足量衛生紙或沖洗設備之情形下，證人乙○○豈會以沾有經血之衛生紙擦拭陰莖，是被告上開辯解，顯違常理，不足採信。又證人即乙○○之妻丙○○於本院審理時證稱：伊沒有同意其夫乙○○與被告發生性行為等語（見本院卷第31頁），核與證人乙○○於本院審理時證稱：伊太太沒有同意伊與被告發生性行為等語相符（見本院卷第29頁），足見丙○○未同意乙○○與被告發生性行為。是被告另辯稱：丙○○有事前同意其與乙○○發生性行為云云，核與實情不合，亦非可採。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告相姦犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第239條後段之相姦罪。按所謂接續犯，乃指行為人主觀上基於單一之犯意，著手實行單一行為，而該行為係在密切接近之時地，分數個舉動以接續或反覆施行之行為，依一般社會通念，難以強行分開，在刑法評價上，該接續施行之數個舉動，可認為包括一罪而言（最高法院96年度台上字第3822號判決意旨參照）。查被告與乙○○認識進而相姦三次，時地密切相近，侵害婚姻及家庭法益同一，被告主觀上係基於單一之犯意而實行單一之相姦行為，各該行為依社會通念，難以強行分開，應論以接續犯一罪。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第239條、第41條第1項前段之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀，判決：「甲○○犯相姦罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日」，其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。檢察官以原審量刑過輕提起上訴；被告以否認犯罪及原審量刑過重提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 陳世宗法 官 周明鴻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 郭彥琪中 華 民 國 101 年 3 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。