臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2995號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被 告 郭龍鏗
李明瑜上二人共同選任辯護人 林蓓玲律師上列上訴人因被告等偽造文書案件，不服臺灣基隆地方法院 100年度易字第205號，中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第74 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於郭龍鏗部分撤銷。
郭龍鏗共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其餘上訴駁回。
事 實
一、郭林金蘭（於民國100年4月28日死亡，另經原審為公訴不受理判決確定）與郭龍鏗分別擔任設於基隆市○○區○○里○○路○○號之金林興漁業股份有限公司（下稱金林興公司）之董事長、總經理，負責該公司業務，均為從事業務之人。其等2 人為辦理金林興公司增資發行新股及變更章程事宜，於96年3月20日上午9時許，在金林興公司之會議室內，召開股東臨時會，由郭林金蘭擔任會議主席，郭龍鏗擔任會議紀錄，實際出席者有郭林金蘭（持有股份80萬股）、郭龍鏗（代理其子即金林興公司股東郭峰瑋，持有股份10萬股）、郭龍榮（代理其子即金林興公司股東郭承勳，持有股份20萬股），詎郭林金蘭、郭龍鏗2 人均明知金林興公司之股東郭木樹業於95年12月20日因病過世，已無從為授權任何人代理行使股東權利之可能，竟為使金林興公司能順利辦理上開增資等事宜，乃共謀由郭林金蘭代理行使郭木樹之股東權（持有股數90萬股），而共同基於行使業務登載不實文書及使公務員登載不實之犯意聯絡，於上開股東臨時會後之某不詳時間，利用不知情之金林興公司會計師李明瑜事務所內之員工紀宜伶代為繕打業務上所製作之上開股東臨時會議事錄，虛偽記載「出席股東計4 人，代表股數計貳佰萬股（含委託代理出席）」等不實內容，而將郭木樹及其所持有股數計為出席股東、代表股數之列，再由紀宜伶於96年4 月24日持前述登載不實之股東臨時會議事錄，向經濟部中部辦公室申請辦理增資發行新股變更登記，行使該等文書，使承辦公務員將該等不實事項登載於職務上所掌之公司登記資料上，足以生損害於郭木樹之繼承人即郭莉娜及主管機關對公司管理之正確性。
二、案經郭莉娜告訴由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、上訴範圍之確定：本案檢察官係就原審對被告郭龍鏗、李明瑜（詳後述）諭知無罪部分，提起上訴，至原審對共同被告郭林金蘭諭知公訴不受理部分，因不在上訴之列，依法業已確定，合先敘明。
二、證據能力說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項定有明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。故被告以外之人於偵查中除已具結而為證述，已擔保無「顯有不可信之情況」外，該偵查中未經具結之陳述應認不具證據能力。是證人即告訴人郭莉娜於檢察官訊問時所為之陳述，因未經具結，不具證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本案檢察官、被告郭龍鏗及其辯護人對於本院下列所引用之被告以外之人於審判外所為之言詞或書面紀錄之證據能力均表示沒有爭執，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議。審酌該等證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。
貳、有罪部分（被告郭龍鏗）：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告郭龍鏗對於其為金林興公司之總經理，金林興公司有於前揭時、地召開股東臨時會討論增資發行新股及變更章程事宜，由董事長郭林金蘭擔任主席，其擔任紀錄，其與郭龍榮分別代理股東郭峰瑋、郭承勳出席，以及請不知情之紀宜伶製作內容為「出席股東計4 人，代表股數計貳佰萬股（含委託代理出席）」之股東臨時會議事錄，雖郭木樹已於95年12月20日過世，但議事錄內容仍將郭木樹持有股數90萬股計入代表股數中，並由郭林金蘭代理郭木樹出席，再由紀宜伶於96年4 月24日持上開議事錄，向經濟部中部辦公室申請增資發行新股及變更章程變更登記等事實，均坦白承認，惟矢口否認有何行使業務登載不實文書、使公務員登載不實犯行，辯稱：我們是理所當然認為由母親郭林金蘭來代理父親郭木樹，因為金林興公司虧損，為了改善財務要辦理增資，才會召開股東臨時會，其無偽造文書的動機云云。另辯護人則為被告郭龍鏗辯護稱：因共同被告郭林金蘭已經兒子即被告郭龍鏗、郭龍榮推舉為郭木樹之遺產管理人，所以就當然由郭林金蘭代理郭木樹，被告郭龍鏗並無偽造文書之犯意，因金林興公司當時已經虧損，銀行要抽銀根，為保住公司，所以要辦理增資，且是由被告郭龍鏗與其兄郭龍榮各出資新臺幣（下同）1千萬元，告訴人郭莉娜並未受到損害等語。經查：
（一）上揭犯罪事實，除有被告郭龍鏗上開自白外，業分據證人即共同被告郭林金蘭於偵查中證述：我是金林興公司之董事長，當時出席股東臨時會的人有我、郭龍鏗、郭龍榮，有委託代理的情形等語（見100年度交查字第17 號偵查卷〈下稱交查卷〉第5、6頁）；證人即告訴人郭莉娜於原審審理時具結證述：伊為郭木樹之女，郭木樹之繼承人有郭林金蘭、郭龍鏗、郭龍榮、郭莉莉及伊本人，96年3 月20日金林興公司召開股東臨時會，伊並不知情，亦未同意由郭林金蘭代理郭木樹出席等語在卷（見原審卷第123至129頁）；證人郭龍榮於原審審理時結證稱：有代理郭承勳出席95年3 月20日之股東臨時會，因父親郭木樹已死亡，故與母親郭林金蘭、郭龍鏗商量後，決定由郭林金蘭代理郭木樹出席，開會的目的是為了辦理金林興公司增資，因為公司已經虧損等語（見原審卷第第192至199頁）；另證人紀宜伶於原審審理時亦證稱：本案上開股東臨時會議事錄內容，是我幫忙繕打的，並幫金林興公司辦理變更登記，議事錄內容是依據郭先生（按：被告郭龍鏗當庭承認其即為郭先生）的委託辦理，議事錄繕打完成後，有給郭先生看過，議事錄上金林興公司、郭林金蘭之印章是客戶自己蓋上的，我不知道是誰蓋的，當時我不知道有股東死亡的事情等語（見原審卷第130至136頁）；證人即經濟部中部辦公室專員蔡文慧於原審審理時結證稱：股東死亡，要依照民法的繼承規定辦理，當時受理本件（金林興公司）變更登記申請時，並不知道郭木樹已經死亡，我們是依所送文件為書面審核，之後於96年5月8日有發文給金林興公司通知准予變更登記，並且在股份有限公司變更登記表及網路上的公司及分公司基本資料查詢上，作了公司登記資料的登載等語（見原審卷第116至121頁）。證明被告郭龍鏗明知未經郭木樹之全體繼承人同意由郭林金蘭代理郭木樹之情形下，仍利用不知情之證人紀宜伶製作內容虛偽之上開股東臨時會議事錄，並進而向主管機關辦理變更登記，復經承辦之公務員即證人蔡文慧書面審核後，予以登載於職務上所掌之登記資料上等情，足認被告郭龍鏗確有上述偽造文書之事實。
（二）此外，復有金林興公司公司登記卷1 宗、國立臺灣大學醫院附設醫院郭木樹死亡證明書1份（見100年度偵字第74號偵查卷《下稱偵查卷》第4頁）、金林興公司96年3月20日股東臨時會議事錄1份（見偵查卷第10頁）、96年4月23日公司登記申請書1份（經濟部中部辦公室於96年4月24日收訖，申請修正章程、改選董監事、增資發行新股，見偵查卷第11頁）、金林興公司章程（含股東名冊）1 份（見偵查卷第12至15頁）、經濟部96年5月8日經授中字第09632073630 號函（核准金林興公司增資、發行新股、改選董監事、修正章程等變更登記，見偵查卷第23頁）及所附之金林興公司變更登記表1份（見交查卷第49至51 頁）等件，在卷足資佐證。
（三）查被告郭龍鏗為金林興公司之股東郭木樹之子，其自承郭木樹死亡後，郭木樹之股東權利應由全體繼承人繼承之（見本院卷第102頁），並無民法第1177條因繼承人不明而選定遺產管理人為郭林金蘭之事實，竟在未得全體繼承人之同意下，與共同被告郭林金蘭逕自決定由郭林金蘭代理郭木樹出席股東臨時會及行使股東權利，並將此不實事項登載於股東臨時會議事錄上，以表彰股東臨時會業經合法召開，則被告郭龍鏗主觀上明知上開業務上文書登載之內容與事實不符甚明。而偽造文書罪章之「足以生損害」構成要件，係屬學理上所稱之具體危險犯，有別於實害犯，故祇要行為之結果，可能致某種應受保護之法益遭受侵害為已足，不以實際發生損害為必要（參最高法院99年臺上字第3093號判決意旨）。被告郭龍鏗以不實之股東臨時會議事錄，向主管機關辦理金林興公司之增資發行新股及變更章程登記，自已影響告訴人之權益，故縱被告於金林興公司增資發行新股登記後，實際有出資1千萬元，均仍無礙於被告犯行之成立。
（四）綜上所述，被告郭龍鏗上揭犯行，足以影響股東郭木樹之繼承人即告訴人之權益，並影響主管機關有關公司登記之確信及對於公司管理之正確性，被告及辯護人分執前詞所為之辯解，不足採之。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑之理由：
（一）按公司股東會議事錄、董事會議事錄，雖非須由公司負責人親自製作，然該等紀錄所記載之決議事項均攸關公司股權變動、董監事選任、重大經營方針、決策走向等重要決定，故公司法第183 條規定股東會之議決事項，應作成議事錄，由主席簽名、蓋章，且前述議事錄若須送往主管機關辦理公司變更登記，更屬公司對外公告事項之重要變更，自屬公司負責人應負責之業務，而為其業務上所應作成之文書。次按刑法第215 條業務上登載不實文書罪之處罰，係以保護業務上文書之正確性為目的。所謂明知不實而登載，祇須登載之內容失真出於明知即為已足（參最高法院94年臺上字第2596號判決）。再修正後公司法第388 條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」惟僅係形式審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214 條之適用（參最高法院96年度第5次刑事庭會議決議）。
（二）核被告郭龍鏗所為，係犯刑法第216條、第215條行使業務登載不實文書罪、同法第214 條使公務員登載不實罪。其於業務上文書登載不實之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以一行使行為同時觸犯使公務員登載不實罪及行使業務登載不實文書罪，為想像競合犯，應依情節較重之使公務員登載不實罪處斷。
（三）被告郭龍鏗與共犯郭林金蘭間，就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
（四）被告利用不知情之證人紀宜伶為本件犯行，為間接正犯。
三、原審未詳予調查斟酌相關事證，遽為被告郭龍鏗無罪之諭知，實有違誤，檢察官提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告郭龍鏗之素行尚佳，犯罪之動機係為助金林興公司籌措資金，以維持該公司之正常營運，而一時思慮不週為本案犯行，利用不知情之證人紀宜伶之犯罪手段，所為對於郭木樹之繼承人所造成之損害程度，暨其高職畢業之智識程度、生活狀況及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、又被告郭龍鏗上開犯罪時間，係在96年4 月24日，且所犯上開2 罪，均非不得減刑之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，依該條例第2條第1 項第3款規定，減輕其宣告刑二分之一即為有期徒刑2 月，並諭知易科罰金之折算標準。
參、上訴駁回部分（被告李明瑜）：
一、公訴意旨略以：被告李明瑜明知郭木樹已於95年12月20日因病過世，竟與被告郭龍鏗、郭林金蘭共同基於偽造文書之犯意聯絡，由被告李明瑜製作上開不實之金林興公司股東臨時會議事錄，於96年4 月24日持向經濟部中部辦公室申請變更登記而行使，使經濟部中部辦公室不知情之承辦公務員將前揭不實事項登載於職務所掌之公文書上，足以生損害於郭木樹之繼承人即告訴人郭莉娜及經濟部中部辦公室對於公司登記管理之正確性，因認被告李明瑜涉犯係犯刑法第216 條、第215條行使業務登載不實文書罪、同法第214條使公務員登載不實罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號著有判例。
三、公訴人認被告李明瑜涉有上開共同行使業務上登載不實文書、使公務員登載不實罪嫌，無非係以告訴人之指訴、共同被告郭林金蘭、郭龍鏗之供述、證人郭龍榮於偵查中之證述、國立臺灣大學醫院附設醫院郭木樹死亡證明書1 份、金林興公司96年3 月20日股東臨時會議事錄、公司登記申請書、公司章程（含股東名冊）各1份、經濟部96 年5月8日經授中字第09632073630號函及所附之金林興公司變更登記表1份等件為其論據。
四、訊據被告李明瑜固坦認為金林興公司之會計師，及有接受共同被告郭龍鏗之委任，代為辦理金林興公司本案增資及變更章程等登記事宜，惟堅詞否認有何共同偽造文書之犯行，辯稱：我們事務所辦理的程序是客戶打電話說要辦增資，我就會把後續的程序交給工商登記的小姐去辦理，我知道郭木樹已死亡，也知道金林興公司要辦理增資，但後續是由事務所的小姐幫忙繕打股東臨時會議事錄，及幫忙送件辦理變更登記，我沒有參與金林興公司之股東臨時會，沒有共同偽造文書之犯罪意思等語。
五、按刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人，為構成要件。即本罪之構成要件故意，僅以直接故意為限，行為人若僅具未必故意，則不足以構成本罪。故刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，除客觀上須有將不實之事項，登載於其業務上作成之文書外，行為人於主觀上尚必須「明知」（即以直接故意為限）前開事項為不實，進而決意為登載，始該當業務上登載不實之文書罪之構成要件甚明，行為人若僅具未必故意或過失者，則不足以構成業務上登載不實之文書罪。依前開關於本院認定共同被告郭龍鏗有罪之論述可知，金林興公司於96年3 月20日召開股東臨時會當時，被告李明瑜並未在場，再依據證人紀宜伶於原審審理時之證述，顯見被告李明瑜並未參與繕打金林興公司股東臨時會議事錄之行為，甚至後續與共同被告郭龍鏗確認該議事錄內容，以及持該議事錄向經濟部中部辦公室辦理變更登記等事宜，被告李明瑜均未參與，既是如此，實難逕認被告李明瑜知悉該議事錄之記載內容。雖被告李明瑜自承共同被告郭龍鏗有以電話告知欲委任辦理本案之增資發行新股變更登記，被告李明瑜亦應允之，惟此舉充其量僅能證明被告李明瑜與金林興公司之間有辦理上述公司變更登記之委任關係成立，至於被告李明瑜是否構成公訴意旨所指之犯行，仍應審究被告李明瑜主觀上是否有上述之偽造文書之直接故意。而承前述，本案係共同被告郭龍鏗利用不知情之證人紀宜伶為偽造文書犯行，被告李明瑜既非行為人，又查無證據證明被告李明瑜與共同被告郭龍鏗間有犯意之聯絡，則被告李明瑜實不具有業務上登載不實文書、使公務員登載不實之主觀「明知」之犯意，自不能遽以上開罪責相繩。
六、而公訴意旨所提出之其他書證，亦僅能證明金林興公司有為增資發行新股等變更登記之客觀事實，尚無法據以證明被告李明瑜有公訴意旨所指之共同偽造文書犯行。此外，復查無其他積極舉證足認被告李明瑜有何行使業務上登載不實文書之犯行，公訴意旨所指被告李明瑜涉上述犯行，乃屬不能證明，原審為無罪判決之諭知，其認事用法核無違誤。
七、檢察官仍以被告李明瑜為金林興公司之會計師，與共同被告郭龍鏗、郭林金蘭共同偽造上開議事錄後，持向主管機關為變更登記等為上訴理由，核與本院認定之上開事證不相符合，並無法證明被告李明瑜有所指偽造文書之客觀行為，以及主觀之直接故意，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第215條、第216條、第55 條、第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 5 月 10 日
刑事第十四庭審判長法 官 張惠立
法 官 遲中慧法 官 魏瑞紅以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 101 年 5 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
刑法第215條從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。