臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2014號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 凃忠泉選任辯護人 李采霓律師被 告 凃鄒明選任辯護人 鄭洋一律師
曾紀穎律師凃莉雲律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第3323號，中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第22469號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於凃忠泉部分撤銷。
凃忠泉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、凃忠泉與朱秋鴻係結識多年之朋友，因朱秋鴻長年在大陸工作，時有委託凃忠泉購買股票，嗣凃忠泉知悉其胞兄即凃鄒明於民國（下同）91年11月11日設立安立信生技醫藥股份有限公司（下稱安立信公司）並擔任負責人，凃忠泉竟基於意圖為自己不法所有之接續犯意，於92年間推薦朱秋鴻投資安立信公司，明知安立信公司於92年2月間發行新股每股面額10元，竟向朱秋鴻誆稱投資價格係每股新臺幣（下同）20元，邀約朱秋鴻出資400萬元，認購20萬股安立信公司之股票，朱秋鴻不疑有他，遂於92年2月12日將400萬元匯至被告凃忠泉指定之不知情之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳號000000000000號帳戶，惟凃忠泉於92年3月20日僅將其中200萬元匯入安立信公司彰化銀行永春分行帳戶（於92年3月
24 日公司入帳），使朱秋鴻取得安立信公司20萬股之股票，其餘200萬元並未匯入安立信公司帳戶，而詐得其餘200萬元；又凃忠泉接續前揭不法所有之意圖，於92年9月間向朱秋鴻表示，安立信公司大股東欲轉讓持股，朱秋鴻可以每股12元之價格承接大股東之股票，朱秋鴻信以為真，復於92年
9 月29日匯款360萬元至凃忠泉所有華南商業銀行埔墘分行帳號000000000000號帳戶內，委託凃忠泉代為購買30萬股安立信公司股票，惟凃忠泉於收受上開款項後，並未將上開360萬元匯至安立信公司帳戶，而詐得360萬元支用，經朱秋鴻告訴後始查悉上情。
二、案經朱秋鴻訴由台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力部分：
一、證人即告訴人朱秋鴻、傅振奎、證人及共同被告凃鄒明於原審之證述，並非被告以外之人於審判外之陳述，並經具結，均有證據能力。
二、又下列非供述證據，均與本件待證事實具有關聯性，且並無證據證明並未真實存在，或屬於偵查機關違法偵查行為所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實之依據及理由：
一、訊據被告凃忠泉矢口否認上揭犯行，辯稱：伊不是邀告訴人共同成立安立信公司，因為安立信公司在91年就成立，伊是跟告訴人說，伊持有可以認股20萬股之安立信公司股權，用一股20元賣給告訴人，告訴人同意就匯款給伊；又因為榮總弊案發生，伊大哥告訴伊可以找人承接大股東股權，告訴人同意說要先買30萬股，先匯了360萬到伊華南銀行帳戶，因為伊大哥有跟伊講因為現在買的股數還太少，所以先放著，伊跟伊大哥說要買80萬股云云（見本院卷第30頁反面、第31頁、第180頁反面）。惟查：
（一）告訴人朱秋鴻於92年2月12日匯款400萬元至被告凃忠泉指定之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳戶；復於92 年9月29日匯款360萬元至凃忠泉所有華南商業銀行埔墘分行帳戶，此有告訴人所提跨行電匯申請書2紙在卷可稽（見他字卷第32頁、第3頁）；又被告凃忠泉於92年3月20日僅匯款200萬元至安立信公司彰化銀行永春分行之帳戶內（於92年3月24日公司入帳），有安立信公司股東繳納現金股款明細表、安立信公司彰化銀行永春分行存摺影本可稽（見他字卷第70、74頁）；另被告凃忠泉於收受360萬元後，並未將上開360萬元匯至安立信公司帳戶，此據被告凃忠泉於本院準備程序自承：360萬元原本在伊帳戶，伊有作部份運用等語（見本院卷第31頁），並有被告凃忠泉華南商業銀行存款往來明細表暨對帳單可資佐證（見他字卷第163頁），此部分事實堪以認定。
（二）次查，被告凃忠泉99年7月16日、99年8月13日偵訊時即自承：安立信公司係以每股10元辦理現金增資等語（見他字卷第119頁、第266頁）；而觀諸卷附安立信公司92年2月
14 日董事會議事錄亦決議：按每股面值10元發行股份1045 萬股....」等語（見他卷第90頁）；足認被告凃忠泉明知安立信公司於92年2月間係以每股面額10元發行新股；又證人即告訴人朱秋鴻於原審證稱：「凃忠泉先生在
92 年初的時候，他告訴我說他哥哥有在一家安立信公司當負責人，這家公司是由榮總有醫師參與，是屬於比較高科技生物科技的公司前景很好，遊說我去投資，當時他說這家公司因為有榮民總醫院的醫師參與，所以有技術不出資，所以有給技術股，公司要溢價以20元才能買得到，而且他哥哥也是在那邊擔任公司負責人，所以透過這種特別的關係才能買得到公司的股票，他就說可以幫我從這種特殊的管道買到一些股票，我就匯了400萬元，過沒有多久，他就告訴我已經買到這20萬股的股票，然後到了當年的
8、9 月份，凃忠泉又再次的找我，凃忠泉說他哥哥凃鄒明告訴他有特殊管道可以再購買安立信公司的股票，這一次可以議價到12元，然後他們兄弟把很多的資金都投入這家公司來投資，然後說這家公司前景非常的好，可以再幫我買100萬股的安立信公司的股票，但是因為當時我沒有這麼多的資金，所以我就先匯了360萬元去購買安立信公司的股票，應該是購買30萬股，....」、「第一次的400萬元是匯到凃忠泉指定姚文鑫的戶頭，第二次與第三次都是匯到凃忠泉指定的個人帳戶。」、「....之後在96年下半年收到清算報告書，結果上面發現列名所有股東的退股、退款金額，我的部份竟然只有20萬股，與原來我認知的而且確實投資的100萬股有相當大的差異，而且原始投資的20 萬股每股20元，在安立信公司的資產負債表裡面，其實原始股東或是增資股的股東每股其實只有10元，所以我發現了二個被欺騙、詐欺的現象，一個就是原始的20萬股400萬元，其實當時凃忠泉跟我說是以400萬元買的，但是從安立信公司的財務報表很清楚的可以看到，其實只有200萬元而已。另外一個被詐欺的就是92年9月匯入的360萬元，根本沒有再購入股票，而且也沒有告訴我沒有購入股票的這件事情，....」、「....因為92、93年間我個人一直在大陸工作，對整個台灣以及公司的資金狀況不是很清楚，....」、「我沒有問被告有沒有賺錢，但是被告告訴我確實以20元去買，大家都是好朋友我也不疑有他，....」等語（見原審卷第170頁反面至第172頁反面）；依上開被告凃忠泉及告訴人供述，足認被告凃忠泉於92年間推薦朱秋鴻投資安立信公司，明知安立信公司於92年2月間發行新股每股面額10元，竟向朱秋鴻誆稱投資價格係每股20元，致朱秋鴻於92年2月12日匯款400萬元；又於92年9月間向朱秋鴻表示，安立信公司大股東欲轉讓持股，朱秋鴻可以每股12元之價格承接大股東之股票，使告訴人信以為真，於92年9月29日匯款360萬元。
（三）復查，告訴人朱秋鴻於92年2月12日將400萬元匯至被告凃忠泉指定之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳戶，被告凃忠泉僅於92年3月20日將其中200萬元匯入安立信公司帳戶，其餘200萬元並未匯入安立信公司，已如前述。又告訴人於92年9月29日匯款360萬元至凃忠泉所有華南商業銀行埔墘分行帳戶內，該帳戶於告訴人匯款前，帳戶餘額為142,179元，告訴人於92年9月29日匯款360萬元，帳戶金額增為37,421,790元，惟自匯款翌日即92年9月30日起即陸續支出，迄92年10月28日止提領支出只剩9,541元，此有被告凃忠泉所有華南銀行帳戶存款往來明細表暨對帳單可稽（見他字卷第163頁、第416-418頁）；上開款項既為告訴人匯予被告凃忠泉購買安立信公司股票，被告凃忠泉竟於匯款翌日即逕行支用，且安立信公司直至94年12月才決議解散，被告凃忠泉於公司決議解散前亦迄未將告訴人匯入購股之款項轉匯安立信公司；對照告訴人於93年2月6日存入600萬，被告凃忠泉於同日即提領590萬元（見他字卷第163頁反面），並於同日存入安立信公司玉山銀行敦南分行帳戶590萬元（見他字卷第227頁），可得知被告凃忠泉就告訴人另外匯款600萬元購買股款部分，可以立即轉匯予安立信公司，是該360萬元並無不能匯入安立信公司之事由，足認被告凃忠泉就告訴人上開200萬元、360萬元告訴人匯款部分有不法所有之意圖。
（四）又查，安立信公司於92年2月14日第二次董事會決議發行新股，其發行新股之方式，除保留百分之十由員工認購外，餘由原股東按原持股比例認購，逾期未認購或已認購而未依限繳款，視同放棄授權由董事長洽特定人認足之，固有安立信公司登記卷內之第二次董事會議事錄可參；另審酌告訴人購買安立信公司之20萬股之資金，係透過凃忠泉之帳戶匯入安立信公司之帳戶，及凃忠泉書立之聲明書，固可認告訴人係透過被告凃忠泉於安立信公司發行新股時認購安立信公司股份20萬股。茲進一步審酌被告凃忠泉有無就告訴人投資之款項，從中不法詐取？經查：
１、告訴人於原審證稱：從頭到尾凃忠泉都告訴我我們是很好的朋友，而且這些股票的投資都是透過特殊關係拿到的，所以都沒有跟我拿過任何報酬等語（見原審卷第175頁反面）。依告訴人所言，其與被告凃忠泉並無約定報酬，依此而言，告訴人自不知被告凃忠泉所報之股票價格有價差。證人即共同被告凃鄒明於原審證稱：「（問：朱秋鴻總共投資你們安立信公司多少錢？）我不知道，朱秋鴻只有在開完會告訴我他還有80萬股沒有登記」、「股東名冊登記就只有20萬股」、「20萬股，我們收到的錢是200萬元沒有錯」等語（見原審卷第228頁），足認告訴人所匯之款項係由被告凃忠泉處理，且安立信公司對於告訴人登記之20萬股只有收到200萬元。
２、而檢視被告凃忠泉歷次之供述：
（1）被告凃忠泉於99年6月21日第一次偵訊時係供承：「92年告訴人是有匯360萬元以溢價18元購買安立信公司股票20萬股，93年2月時因和告訴人是朋友關係，所以以每股12元讓告訴人認購50萬股，總共600萬元」、「（告訴人投資金額）總共就是上開所述960萬元，並無告訴人所稱原始投資20萬股安立信公司股票後，再投資960萬元。告訴人投資安立信公司股票總共為70萬股」、「（問：為何於
96 年12月20日告訴人投資安立信公司之款項僅有200萬元？）因為我只是代告訴人投資安立信公司，且我與告訴人是非常好的朋友，我只是依告訴人的指示將款項匯入安立信公司，．．．」，被告凃忠泉初乃供承告訴人僅有投資960萬元，且否認告訴人有投資400萬元部分，嗣同案被告涂鄒明於同日偵訊筆錄坦承被告凃忠泉有告知被告有個好朋友要投資，匯進安立信公司200萬元，取得20萬股，成為股東之供述後，經詢問被告：「為何涂鄒明稱92年間告訴人是投資200萬元？」，被告凃忠泉答稱：「我有告知告訴人現金增資是每股10 元，故我將增資款200萬元匯入安立信公司的帳戶，而中間160萬元的差價，是我提供服務所獲得的報酬，因我本身是從事投資顧問，所以就是專門提供上開服務後收取報酬，告訴人知情且同意」等語；有99年6月21日偵訊筆錄可稽（見他字卷第23-25頁），是被告凃忠泉於偵訊伊始否認告訴人有投資400萬元部分之款項，且辯稱其因從事投資顧問，代告訴人投資安立信公司，價差部分是提供服務後所收取之報酬。
（2）而於99年7月16日第二次偵訊時雖供承：「因問時間久遠，針對上次開庭所述要做部分更正，92年3月我有幫告訴人買安立信公司股票20萬股」，惟經進一步質問：「（問：告訴人持有安立信公司股票20萬股，是否是以每股10元現金增資認購取得？有無向告訴人收取額外費用？）答：是現增認購20萬股，每股10元，是否收取額外費用我還要再查證，事後在陳報。」、「（問：既然是參與現增，為何告訴人不直接匯款至安立信公司認購，反而支付你160萬元之服務費，以每股10元認購20萬股之安立信公司股票？」因為生技公司具有相當之前景，市面上相關公司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，我可以較低的價格購買安立信公司的股票，所以可能有向告訴人收取投資顧問費。」、「（問：一般代客戶投資收取多少之服務費？證明？）答：基本上很難認定，收取50%之服務費用機率不高，我也不會向告訴人收取到50％的服務費」（見他字卷第119頁），被告凃忠泉於本次偵訊雖有承認於92年3月有幫告訴人買安立信公司股票20萬股，惟仍供稱可能向告訴人收取投資顧問費，但對於收取多少費用則語焉不詳。
（3）被告凃忠泉於99年7月16日偵查中另供承：360萬元投資款還在伊富邦銀行敦南分行帳戶中云云（見他字卷第119頁），惟查告訴人於92年9月29日匯款360萬元部分，係匯至凃忠泉所有華南商業銀行埔墘分行帳戶，該帳戶於告訴人匯款後，自匯款翌日92年9月30日起即陸續支出，迄92年
10 月28日止提領只剩9,541元，已如前述，而經檢方調閱被告凃忠泉富邦銀行敦南分行自92年2月1日迄偵查時之交易明細表可知，該富邦銀行帳戶交易紀錄係從94年4月13日開始（見他字卷第171-193頁），與告訴人92年9月29日匯款日期無涉，足認被告凃忠泉此部分所辯亦有不實。
（4）而於99年8月10日被告凃忠泉始具狀改稱：雙方言明被告以每股20元價格售予告訴人安立信公司股權（見他字卷第238頁）；並於99年8月13日偵訊時供稱：我與告訴人所有的投資都是買賣關係而不是委託關係；復又稱在安立信第一次現金增資前是買賣關係，第二階段是我幫告訴人向大股東購買大股東所有之持股等語（見他字卷第266頁）。
於原審及本院則均辯稱：其與告訴人間為股權買賣關係（見原審卷第25頁、本院卷第101頁）。
（5）綜合檢視上開告訴人及被告凃忠泉之供述，被告凃忠泉於偵訊伊始否認告訴人有投資400萬元部分之款項，且辯稱其因從事投資顧問，代告訴人投資安立信公司，價差部分是提供服務後所收取之報酬；嗣後雖承認於92年3月有幫告訴人買安立信公司股票20萬股，惟仍供稱可能向告訴人收取投資顧問費，但對於收取多少費用則語焉不詳，嗣後復改稱與告訴人係買賣關係，被告凃忠泉前後供述不一，被告凃忠泉為與告訴人直接接洽之當事人，且其中差價高達200萬元，甚或高達360萬元未匯入安立信公司，數目非少，縱時間經過，亦僅是金額多寡無法記憶之問題，但被告凃忠泉卻先供稱價差是投資顧問費、報酬，後又改稱係買賣利潤，前後供述迥然不同，實難令人採信。應認告訴人所證伊係透過被告購買安立信公司股票，沒有約定報酬為可採信。從而，被告凃忠泉就告訴人投資款項，有從中不法詐取，應堪認定。
（6）至被告凃忠泉於原審具狀辯稱：因其長期從事金融服務業，99年6月21日初次偵訊時，因時隔6、7年之久，尚未查明相關資料而不自知，其係於99年7月6日至華南銀行調閱資料始於99年7月16日澄清云云（見原審卷一第98頁），並提出華南銀行證明書，證明其於99年7月6日申請歷史交易明細資料（見原審卷一第102頁），惟查，被告凃忠泉於99年7月6日既已向華南銀行申請歷史交易明細資料，卻於調取資料後之99年7月16日仍供稱：「因為生技公司具有相當之前景，市面上相關公司的股價也都不低，但因凃鄒明的關係，我可以較低的價格購買安立信公司的股票，所以可能有向告訴人收取投資顧問費」等語，仍表示可能向告訴人收取投資顧問費，且於同日仍供承：告訴人是否投資1360萬元，伊還要查證；對於告訴人現金增資20萬股之股款，是將款項匯至其何帳戶一節，亦供稱還需要再查證等語，足認被告仍有所隱避，甚且於同日復不實供述
360 萬元是在其富邦銀行敦南分行帳戶中（見他字卷第119頁），被告既已於99年7月6日向華南銀行申請交易明細資料，顯難認為係因記憶不清而誤為供述，被告凃忠泉此部分所辯，認亦不可採。
（五）被告凃忠泉辯護人另為被告辯護稱：（1）95年1月下旬之後，凃鄒明已與告訴人達成協議，被告凃忠泉認為對於告訴人已經不負任何出售或是移轉大股東的責任以及義務；
（2）安立信公司於91年間新藥經審核通過，完成動物實驗及人體1期臨床試驗，相關評估資料該公司每股可達30-50 元價值，被告以每股20元出售告訴人，並無詐欺云云；經查，（1）同案被告凃鄒明於95年1月10日雖有與告訴人成立股權移轉協議書（詳後述），惟被告凃忠泉對於告訴人上開200萬元、360萬元購買股票之匯款，並未轉匯入安立信公司帳戶，部分款項逕行支用已如前述，其不法所有詐欺犯行已堪認定，且上開股權轉讓協議書之簽署，被告凃忠泉自承上開轉讓協議書伊均未參與（見原審卷第182頁反面），而告訴人確已成為安立信公司20萬股之股東，且確有匯款總共1,360萬元之事實，是同案被告涂鄒明事後出面解決，應認係事後補償解決告訴人所受損失之行為，自不影響被告凃忠泉詐欺犯行之認定。（2）至被告所提臨床研究總結報告、（見原審卷一第105-1至118頁）、國際精鼎科技股份有限公司股東會議事錄、台醫生技網路報導資料（見101年3月19日陳述意見狀附件），縱認生技公司前景可期，惟核與本案被告凃忠泉未將告訴人投資款項匯入安立信公司詐欺犯行無涉，無從為有利於被告凃忠泉之認定。
（六）末查，被告凃忠泉另辯稱安立信公司早已於91年11月間設立，告訴人不可能成為原始股東，告訴人指訴其第一次匯款係要成為公司發起設立之原始股東，其指訴不實云云，惟查，依據安立信公司設立時章程：本公司資本總額定為新台幣2億7千萬元整，分為2千7百萬股，每股金額新台幣10元，分次發行等語（見他字卷第50頁）；而安立信公司92年2月14日董事會議議事錄決議：「（一）按每股面值十元發行股份1千零45萬股，計1億零450萬元，發行新股後實收資本額為1億7千250萬元。.... 」（見他字卷第65頁反面、第90頁），足認安立信公司原定資本總額為2億7千萬元，迄被告凃忠泉向告訴人推薦購買安立信公司股票時仍未募足原定資本總額，告訴人認知乃要購買安立信公司之股票成為該公司股東，於92年2月間匯款購買，而安立信公司92年4月18日確已將告訴人列入股東名冊（見他字卷第67頁），且列明已發行股份172,500,000，未發行股份9,750,000（見他字卷第68頁），是告訴人確可以登記成為安立信公司第二次發行新股募足股票之登記股東，是告訴人指稱其要成為安立信公司發起設立原始股東，用語雖非精確，但尚難認其指述全部不實。另本件認定被告凃忠泉詐欺犯行部分，乃被告意圖不法所有對告訴人匯款購買股票之200萬元、360萬元部分之款項，未匯入安立信公司而不法所有，已如前述，而被告凃忠泉既在其所有帳戶內處理，難認為告訴人所知悉，是告訴人何時知悉其取得股份數額，核亦與被告凃忠泉之犯行不生影響。
（七）綜上所述，被告凃忠泉犯行堪以認定，應予依法論科。
二、被告凃忠泉行為後，刑法業經修正，並自00年0月0日生效施行，有關本件情形：
（一）刑法第339條之詐欺罪，有科處罰金刑之規定，因刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額由銀元1元提高為新台幣1000元以上，並以百元為單位，經新、舊法比較，應以行為時之刑法第33條第5款規定有利於被告。
（二）刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除）之規提高100倍，而為以銀元100元、200元、300元折算1日，修正為以新台幣1000元、2000元、3000元折算1日，修正前之規定較有利於被告。
（三）本件綜合上揭新舊刑法比較之結果，並本於統一性及整體性原則，修正後之刑法，並未較有利於被告，爰一體適用修正前（即行為時）之刑法。
三、論罪部分：核被告凃忠泉所為係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告凃忠泉以同一安立信公司股票事宜施用詐術，於密接之時間，對同一被害人朱秋鴻詐取款項，應認係接續犯，論以一罪。
參、撤銷改判理由：
一、原審未審酌上開事證，遽論被告凃忠泉無罪，尚有違誤，公訴人上訴認被告凃忠泉犯詐欺罪則有理由，自應由本院將被告凃忠泉部分撤銷改判。
二、爰審酌被告凃忠泉明知僅以每股10元即得向安立信公司購買股股票，而告訴人購買安立信公司股票係以被告凃忠泉告知為計算依據，竟向告訴人誆稱每股20元，致告訴人陷於錯誤，而多支付200萬元，另於93年2月告訴人匯款360 萬元購買股票，竟未匯入安信公司帳戶而自行支用，所為非是，實不可取，兼衡被告凃忠泉犯後飾詞否認犯行，並無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告凃忠泉之犯罪時間係在96年4月24日以前，且無中華民國96年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依前述減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減刑如主文第二項所示，併依前述減刑條例第9條及被告行為時之刑法第41 條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
肆、上訴駁回部分（被告凃鄒明部分）及不另為無罪諭知部分（被告凃忠泉其餘部分）：
一、公訴意旨另以：被告凃忠泉意圖為自己不法之所有，詐騙告訴人於92年2月12日匯款至被告凃忠泉指定之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳戶之400萬元之其中200萬元；又被告凃忠泉、凃鄒明復共同意圖為自己及安立信公司不法之所有，由被告凃忠泉於92年9月間向告訴人佯稱，安立信公司大股東欲轉讓持股，告訴人可以每股12元之價格承接大股東之股票，告訴人信以為真，於93年2月6日匯款600萬元至被告凃忠泉所有華南商業銀行埔墘分行帳戶內，委託被告凃忠泉代為購買50萬股安立信公司股票，惟被告凃忠泉於收受上開款項後並未購買安立信公司股票，嗣告訴人於94年12月27日前收到安立信公司召開94年度股東常會開會通知，召集事由為討論安立信公司解散清算之議題，告訴人即於94年12月27日至臺北市○○區○○路4段107號6樓安立信公司參加該年度股東常會，並於會後詢問被告凃鄒明，既然聲稱安立信公司前景良好，為何突然要解散清算，而被告凃鄒明為掩飾上開犯行，明知告訴人僅持有20萬股安立信公司股票，卻於95年1月10日向告訴人表示，願以美金20萬元及安立信公司境外子公司ANYZ EN.INC 50萬股股權為對價，購買告訴人所持有安立信公司100萬股之股權，直至96年12月20日告訴人參加安立信公司96年第2次股東臨時會議後發覺，其實際持有安立信公司之股票為20萬股，出資額僅200萬元，始悉上情。因認被告凃忠泉、凃鄒明所為，均涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號、92年度台上字第128號著有判例可資參照。
三、本件公訴人認被告2人涉犯上開詐欺取財罪嫌，無非係以被告凃忠泉、凃鄒明之供述、告訴人朱秋鴻之指訴、證人李復興之證述、安立信公司92年4月18日股東名冊、香港上海匯豐銀行國內跨行電匯申請書影本及臺灣中小企業銀行匯款申請書影本1紙、聯邦商業銀行99年7月29日（99）聯業管（集）字第09910314117號函暨姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳戶交易明細資料、聯邦商業銀行99年8月17日（99）聯業管（集）字第09910316054號函暨交易傳票影本、華南商業銀行埔墘分行99年8月3日（99）華埔字第0278號函暨被告凃忠泉所有帳戶交易明細資料、台北富邦商業銀行敦南分行99年7月22日北富銀敦南字第0991000 073號函暨被告凃忠泉所有帳戶交易明細資料、玉山銀行敦南分行99年8月3日玉山敦南字第000-0000000號函暨安立信公司所有帳戶交易明細資料、經濟部93年9月7日經商字第09302147710號函釋等，為其主要論據。
四、訊據被告凃忠泉固坦承於告訴人於92年2月12日有匯款400萬元至其指定之第三人帳戶，93年2月告訴人匯款600萬元欲以每股12元之價格購買安立信公司股份之事實；被告凃鄒明固坦承告訴人於安立信公司實際持有之股份為20萬股及與告訴人於95年1月10日簽立協議書之事實，惟均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，被告凃忠泉辯稱：第一次每股20元賣20萬股給告訴人金額是400萬元，並非邀告訴人成為安立信公司的發起人；93年2月告訴人匯款部分，我聽被告凃鄒明說大股東想要賣其持股，我以每股12元賣給告訴人，我有匯590萬元到安立信公司的帳戶，事後我有向告訴人說股權沒有買到，我不知道安立信公司於94年12月召開股東會解散，告訴人也沒有找我，告訴人就與凃鄒明達成協議，我是事後才知道的，協議書當初我都沒有看過等語。被告凃鄒明則辯稱：92年安立信公司增資發行新股時，我們從銀行收到告訴人的款項是200萬元，94年12月27日股東會後告訴人急著找我，說他在公司投資了很多的錢，希望我能夠退還給他，後來達成協議歸還他20萬元美金及安立信公司所投資的境外公司50萬股的股權，協議書是告訴人寫給我的，我們都同意這樣的協議等語；其辯護人辯稱：92年7月26日安立信公司第一次股東會，告訴人委託其妻周淑華代理出席，93年8月28日及94年12月27日、95年4 月27日召開之股東會，告訴人皆親自出席，亦曾對股東會之提案表示意見，股東會通知附之出席通知書及委託書，載明股東姓名以及持有股數。94年12月27日股東會決議解散清算後，告訴人於會後找被告凃鄒明商談，並稱其財務困難，急需資金，且身體狀況欠佳，希望能夠就其對安立信公司之投資與被告凃鄒明協議，被告凃鄒明為期望圓滿解決，告訴人資金之需求，及投資生技產業之初衷，除匯款20萬美金外，並同意以ANYZEN.INC50萬股股權抵償，此協議事項為告訴人所提出，並非被告凃鄒明所決定之，告訴人並因此協商履行後，未受有任何損害等語。
五、經查：
（一）告訴人朱秋鴻於於92年2月12日將400萬元款項匯至被告凃忠泉指定之姚文鑫所有聯邦商業銀行忠孝分行帳戶，被告凃忠泉於92年3月20日將其中200萬元匯入安立信公司彰化銀行永春分行帳戶，被告凃忠泉並於92年4月18日書立聲明書聲明將匯款200萬元之股款登記告訴人名下，告訴人乃於92年4月18日登記為安立信公司股東，股份200000股，此有安立信公司彰化銀行永春分行存摺影本、被告凃忠泉書立之聲明書、安立信公司股東名冊附卷可稽（見他字卷第73-74頁、第71頁反面），告訴人既要購買安立信公司20萬股之股份，被告涂忠泉既有匯款200萬元至安立信公司帳戶，並使告訴人登記為股東，此部分自難認被告涂忠泉有不法所有之意圖。
（二）次查，告訴人朱秋鴻復於93年2月6日匯款600萬元至被告凃忠泉華南銀行埔墘分行帳戶，被告涂忠泉即於93年2月6日將其中590萬元匯入安立信公司玉山銀行敦南分行帳戶，此有告訴人匯款申請書、被告涂忠泉匯款申請書、安立信公司玉山銀行敦南分行交易明細表可稽（見他字卷第4頁、第28頁）；被告凃忠泉於偵查中供承：伊有將投資款項590萬元匯入安立信公司帳戶，另外10萬元伊請凃鄒明匯入，當時伊有資金需求，請凃鄒明先代墊10萬元投資款等語（見他字第5444號卷第23頁）；被告凃鄒明於原審亦供承：投資的金額伊拿到是600萬元，伊是以20萬元美金高於認定的金額給朱秋鴻了等語（見原審卷第183頁），依上開被告二人供述，被告涂忠泉已將此部分告訴人匯款大部分款項匯入安立信公司帳戶，已難認被告涂忠泉就告訴人此部分投資款項有不法所有之意圖。
（三）茲進一步審究者，乃被告涂鄒明有無共同不法所有之意圖而施用詐術詐騙告訴人：
１、證人即告訴人朱秋鴻於原審證稱：與伊接觸買賣安立信公司股票的人只有被告凃忠泉而以，他每一次都跟伊說凃鄒明負責這家公司等語（見原審卷第172頁反面），是出面邀請告訴人投資股票之人僅有被告涂忠泉一人，已難認被告凃鄒明有何對告訴人直接施用詐術之情事。次查，被告凃鄒明於原審供稱：94年12月27日股東會那次通知是第一次安立信公司合法召開的股東會，那一次議題有好幾項，但是沒有人知道那一次是要解散以及清算公司，股東會議召開大股東亮出股權要清算的時候，大家就只好清算等語（見原審卷一第182頁反面），核與告訴人於原審證稱：
「事實上也不用選舉，因為榮總的股權佔了百分之九十，也派了三位代表出席，當時是直接指定榮總三位為清算人」、「其實開會很清楚，我們只是比例非常小的股東，只要榮總的委派人員提出來議案，根本不用表決，基本上就是直接通過，他們的權數非常高」等語（見原審卷第177頁反面、第178頁）相符，而依卷附安立信公司登記資料，安立信公司確實已依法設立，被告凃鄒明確實登記為安立信公司之董事長（見他字卷第60頁）；且安立信公司於存續期間有委託勤業眾信會計師事務所、翰智聯合會計師事務所分別出具92年度、93年度會計查核報告、95年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書（見原審卷35-116頁），足認被告凃鄒明尚有勉力經營安立信公司；是被告凃鄒明辯稱94年12月27日股東會尚未確認公司要解散以及清算，於股東會議召開，大股東決議要清算的時候，渠等只好清算一節，應屬可信。
２、公訴人雖指稱被告二人明知安立信公司主要股東榮民醫院發生弊案遭調查而陷於困境，仍向告訴人謊稱安立信公司前景良好，邀請告訴人投資云云，惟查，榮民醫院以元上企管顧問公司名義匯款成為安立信公司股東，嗣後雖發生榮總密帳弊案，惟迄94年12月27日安立信公司始召開股東常會決議解散，此有安立信公司股東常會議事錄可稽（見他字卷第316號），而告訴人匯款600萬元部分係在93年2月6日，乃在安立信公司決議解散之前；又被告涂鄒明於偵查中供承：凃忠泉將原本再次增資告訴人所欲參與現金增資的600萬元匯入後，發生大股東不願繼續的情事，部分的增資款已收取，然大股東不願再繼續，伊身為當時安立信公司負責人相當的為難，因為當時我們其餘股東相當看好生技產業，希望藉由與大股東的溝通，能讓事情有轉圜餘地等語（見他字第5444號卷第24-25頁）；證人傅振奎於原審亦證稱：我知道凃鄒明另外找資金，主要是讓公司能夠運作；早期成立沒多久，碰到問題，就很積極再找可否繼續經營下去，94年的時候大家已經決定沒有辦法繼續了等語（見原審卷一第216頁反面、第221頁），是被告凃鄒明於94年12月27日股東會之前尚未確認是要解散以及清算公司，則在安立信公司決議解散之前，公司之經營人即被告涂鄒明希望藉由與大股東溝通，能讓事情轉圜，或尋找接手之股東，希望繼續經營公司，並無違經驗法則；況此部份600萬元之大部分款項復已匯入安立信公司帳戶；又查，被告涂鄒明於94年12月24日安立信公司決議解散後，即於95年1月10日與告訴人簽立股權移轉協議書，同意在2006年1月18日前匯款20萬美元至朱秋鴻先生之帳戶，同時於未來辦妥ANYZEN.INC之入股，取得500,000股之股權，此有股權移轉協議書（見原審卷一第78頁），被告涂鄒明於安立信公司決議解散後，告訴人提告前，即積極解決告訴人投資安立信公司之股份，且確有匯款合計美金
20 萬元償還告訴人，亦具告訴人證述在卷（見原審卷第
173 頁反面），並有匯出匯款授權書在卷可憑（見他字卷第132、133頁），實難認被告涂鄒明有不法所有之意圖。
至告訴人指稱被告涂鄒明未交付股票予告訴人一節，惟告訴人其後匯款是購買他人手中之股票，並非發行新股，在他人未轉讓確定前，被告涂鄒明亦無從交付告訴人，是被告涂鄒明雖未交付此部分股票予告訴人，亦難認屬詐欺犯行。
３、至告訴人另指稱被告涂鄒明未將其登記為ANYZEN.INC之股東，且無官方登記文件，被告製作不實文件云云，經查，被告涂鄒明辯稱已將告訴人登記為ANYZ EN.INC公司股東，且ANYZEN.INC乃合法設立之境外公司，股權數經勤業眾信聯合會計師事務所確認，並提出股東名冊、林淑怡會計師出具之證明書可稽（見他字卷第135頁、本院卷第100頁），雖本院查詢勤業眾信聯合會計師事務所覆稱：該事務承辦ANYZEN.INC之設立及相關登記文件中，並無任何經官方簽署之股東名冊或股東持股資料（見本院卷第149頁），惟ANYZEN.INC既為境外公司，勤業眾信聯合會計師事務所為國內會計師事務所，並非境外公司主管機關，其雖函覆該事務所未持有官方簽署之股東名冊或股東持股資料，惟究竟ANYZ EN.INC有無在薩摩亞國公司合法登記，自須有薩摩亞國出具之證明或其他積極證據，惟卷內尚無此部份證據資料，尚難以告訴人之指訴及上開函文，即遽認為不實。況告訴人於原審審理時證稱：因為我要求要處理100萬股股權的問題，我沒有收到協議要匯給我的錢，我開完清算會議我又馬上回去大陸工作，我怕協議又會落空，所以我就寫了一份當時口頭已經講好比較重點的內容，是我寫的，是我從大陸傳真到安立信公司給凃鄒明，凃鄒明又重新寫，內容應該差不多，他寫完之後，又回傳給我，我簽好之後又回傳給凃鄒明等語（見原審卷一第17 9頁）；參酌被告凃鄒明於原審審理時供稱：投資的金額我拿到的是600萬元，我是以20萬元美金高於認定的錢給告訴人了，因為告訴人寫來的東西，是我要給他ANYZEN.INC的股權，可是ANYZEN.INC是安立信公司轉投資的我無權處理，因此我就回一個，說未來辦妥登記的時候，才登記他的名字，我是完全依照協議，依照朱秋鴻的意思，我不曉得為什麼朱秋鴻現在說那是折衷性的一個方案，我已經履行所有的責任義務等語（見原審卷一第183頁），及股權移轉協議書之草稿與正式簽署版本，顯見於94年12月27日股東會後，告訴人與被告凃鄒明協議移轉股權，雙方協議之股權移轉協議書之原稿係由告訴人草擬，經被告凃鄒明將原草稿內關於「支付20萬美金及ANYZEN.INC公司股權500000股（500張）予朱秋鴻」等文字修改為卷附股權轉讓協議書之內容後簽名並回傳予告訴人，而經告訴人並簽名同意。依上開情節，告訴人與被告凃鄒明簽立之股權轉讓協議書轉讓ANYZEN.INC公司股權部分，條件係經告訴人同意，草稿內容更為告訴人所草擬，仍難認告訴人有受被告凃鄒明詐欺之可言。
六、綜上所述，公訴人就起訴所指被告凃忠泉詐欺告訴人購股款400萬元其中匯入安立信公司200萬元部分，及被告凃鄒明詐欺購股款360萬元，及與被告凃忠泉共同詐欺告訴人購股款600萬元部分涉犯詐欺罪部分，依公訴人所舉證據，存有上揭疑義，尚不足證明被告二人確有詐欺被害人此部分之犯行。此外，公訴人亦未舉出其他積極證據以資證明被告二人確有此部分詐欺之犯行，是現存之證據既然不足為不利於被告二人之認定，原審就被告涂鄒明為無罪之諭知，核無違誤，公訴人就被告涂鄒明部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
至被告涂忠泉此部分被訴犯嫌與前開有罪部分，有接續犯裁判上一罪之關係，則不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，刑法第2條第1項，修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍法 官 吳淑惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳紀語中 華 民 國 101 年 4 月 5 日附錄法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。