臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2063號上 訴 人 台灣板橋地方法院檢察署檢察官被 告 張家維上列上訴人因被告竊佔案件，不服台灣板橋地方法院九十九年度易字第三六五五號，中華民國一００年六月二十三日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十九年度調偵字第一二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張家維犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。又犯竊佔罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
事 實
一、張家維前因違反妨害兵役治罪條例案件，經台灣台北地方法院以九十五年度簡字第一四七號判決判處有期徒刑四月確定，於民國九十五年三月三十一日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於九十七年間向孫永華購得坐落新北市永和區（改制前為台北縣永和市○○○路○段○○○巷一之二號四樓之房屋後，明知該址頂樓屋頂平臺，除由凱美建設股份有限公司（下稱凱美公司）所建之面積三點八坪即十二點五六二平方公尺之瞭望室一間，係約定由四樓原所有人陳繼通使用外，其餘部分係屬錢巧生等該棟公寓全體住戶共有，未經全體共有人同意，不可擅自據為己用，竟意圖為自己不法之利益，自九十七年十月間某日，未經全體共有人同意，在上址頂樓屋頂平臺加蓋鐵皮屋，欲作為出租套房使用，竊佔面積八十六點四二八平方公尺。嗣新北市政府違章建築拆除大隊經查報上情，前往現場勘查認定上開鐵皮屋為違章建築後，於九十八年一月十九日前往將上開違章建築拆除完畢。詎張家維另意圖為自己不法利益，復於九十八年一月十九日至同年七月三日間之某日，在同址再行加蓋同上面積之鐵皮屋。嗣新北市政府違章建築拆除大隊再經查報後，於九十八年七月三日前往勘查認定為違章建築，責由張家維自行拆除。張家維卻於九十八年七月三日至九十八年十二月七日自行拆除銷案前之某日，仍以將屋頂平臺之出入門鎖上鎖，排除其他共有人出入之方式，將該屋頂平臺據為己用，供己堆放施工工具、鐵皮、磚塊等物。
二、案經告訴人錢巧生訴由台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審判期日中表示同意作為證據方法而不予爭執，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告張家維矢口否認上揭竊佔犯行，辯稱：頂樓建物部分，我們與前手買賣的時候就有鐵皮屋、水泥RC瞭望台是做廚房使用，前手有打內梯，前手有出示之前的契約，當時也沒有鄰居之間的糾紛，所以我們支付較高價金承受頂樓瞭望台、鐵皮部分，我沒有不讓其他住戶使用云云（詳本院卷第二六頁反面、二九頁）。經查：
㈠系爭坐落新北市○○區○○路一段二一０巷一之二號四樓（
下簡稱為一之二號四樓）之建物，為凱美公司所建造，該四樓之建物面積為九十八點九九平方公尺，有新北市○○區○○段建築改良物登記簿影本在卷可稽（見原審卷第四六頁）。再該二一０巷一號建物四樓平頂部分上建有二間瞭望室，面積各約三點八坪（即各為十二點五六二平方公尺）；嗣因陳繼通購買該一之二號四樓建物，乃由凱美公司與陳繼通間約定四樓平頂上之瞭望室房間內部歸陳繼通所有及使用，但不得影響四樓使用之平頂，此有凱美公司負責人何建平出具之同意書影本可憑（見偵字第三二五一號影卷第三頁）。
㈡再陳繼通於六十九年間將一之二號四樓建物賣給蘇碧珠，蘇
碧珠於同年間轉售給孫永華，孫永華則於九十七年間賣給被告；且陳繼通於六十九年三月二十一日，將上揭瞭望室使用權移轉予蘇碧珠，並載明其中一間係建立在二一０巷一之二號四樓平頂上，另一間係建立在二一０巷一之一號四樓平頂上；蘇碧珠則於六十九年九月三十日將一之二號四樓平頂上之瞭望室之使用權移轉予孫永華；孫永華則於九十七年三月十九日將一之二號四樓平頂上之瞭望室之使用權移轉予被告，此有建築改良物登記簿影本（見原審卷第四七、四八頁）及同意書影本三紙（見偵字第三二五一號影卷第四至六頁）可考。
㈢又被告於購得系爭一之二號四樓之建物後，在該四樓頂樓違
建二次。第一次由新北市政府違章建築拆除大隊於九十七年十一月十八日派員勘查屬實，認定結果為：面積約一百平方公尺，構造為鐵、磚造，已建造完成，並於九十八年一月十九日派員強制拆除鐵皮屋頂及瞭望室隔間；第二次由新北市政府違章建築拆除大隊於九十八年七月三日派員勘查屬實，認定結果為：面積約一百平方公尺，構造為金屬，已建造完成，後因被告自行改善於九十八年十二月七日銷案等情，有新北市政府違章建築拆除大隊九十九年九月二十一日北縣拆認一字第０九九００四八九八八號函、新北市政府違章建築拆除大隊違章建築認定通知書二份及違章建築拆除大隊勘查紀錄表二份可佐（見調偵字第一二六四號影卷第四、五頁反面、六、一一頁反面、一二頁）。
㈣另告訴人錢巧生於永和分局偵查隊陳述：被告於九十七年四
月分左右，購買位於永和市○○路○段○○○巷一之二號四樓，並於九十七年十月開始施工將其改裝成套房出租，頂樓並同時開始施工，我有向他告知不要佔用頂樓，他都不理我，繼續施工，…我有通知工務局拆除大隊前來，拆除大隊並有前來拆除頂樓加蓋處，拆除違建部分致不能使用，之後他又擅自重蓋，我又通知工務局前來拆除，過後他就把頂樓之出入口重新做一個門，並把門鎖住，不讓其他人進入，直到現在。…裡面現在擺放施工工具，鐵皮、磚塊等物品等語（詳發查影卷第一０、一一頁）；其於偵查中陳述：被告在屋頂施工後，我們不可以自由進出頂樓，因為門鎖起來了等語（詳他字第四一０號影卷第一三頁）。證人即住在同棟一之二號二樓住戶李海峰陳述：一之二號四樓頂樓是四樓之被告使用，也是要作出租套房等語（詳發查影卷第一二頁）。證人即住在同棟一之二號三樓住戶陳文獻陳述：一之二號四樓頂樓是被告在使用，好像也是在出租套房使用等語（詳發查影卷第一五頁）；其於偵查中陳述：改作新的鐵門後（指通往一之二號四樓頂樓），沒有辦法自由進出，因為門鎖上了等語（詳他字第四一０號影卷第一二、一三頁）。被告亦於偵查中陳述：（問：上開違建鐵皮是否未經住戶同意加蓋？）…我沒從前手取得任何住戶同意加蓋的同意書。（問：為何未經住戶同意？）因為當時我四樓裝修，而且我無法在短期間取得大多數住戶同意等語（詳偵續字第二五三號影卷第一五頁）。
㈤證人孫永華於原審證稱：我把原始資料都交給張家維（詳原審卷第六０頁反面）。
㈥綜上，依上揭二一０巷一之二號四樓之建物改良物登記簿所
載及凱美公司負責人何建平所出具之同意書內容，可見陳繼通購買一之二號四樓時，雖就四樓平頂上之瞭望室有使用權，但不得影響該棟建物其餘樓層所有人使用瞭望室外之平頂部分。再依陳繼通所出具予蘇碧珠之同意書內容，可見二一０巷一號四樓平頂上之兩間瞭望室，其中一間坐落在一之二號四樓平頂上，另一間則坐落在一之一號四樓平頂上。又依蘇碧珠所出具予孫永華之同意書所載四樓平頂上有三間瞭望室，其中二間坐落在一之二號四樓平頂上，另一間則坐落在一之一號四樓平頂上，由此可見一之二號四樓平頂上新增加的一間瞭望室應係由蘇碧珠所增建，且並無任何證據足資證明蘇碧珠增建另一間瞭望室時有經過一之二號該棟建物其餘所有人之同意。復依證人孫永華於原審之證述，可見其將一之二號四樓建物賣給被告時，有將該四樓平頂上瞭望室使用權各前手間所出具之同意書交給被告，準此，被告應知悉一之二號四樓平頂歸其使用部分，應僅限於凱美公司當初所建之一間瞭望室（三點八坪即十二點五六二平方公尺）；至於蘇碧珠於一之二號四樓所擅建之另一間瞭望室，蘇碧珠及其後手孫永華均無合法使用權，則被告就此部分自亦無合法使用權。另依新北市政府先後兩次違章建築拆除勘查紀錄，堪認被告已將一之二號四樓頂樓作全面使用；而該勘查紀錄雖載被告違建面積約一百平方公尺，然又依新北市○○區○○段建築改良物登記簿記載該一之二號四樓之建物面積為九十八點九九平方公尺，且被告之違建係立於四樓建物上，並未有突出之情，故被告所使用之面積應不可能大於四樓之建物面積，況上開勘查紀錄表亦記載「約」一百平方公尺，是被告所使用之頂樓加蓋面積應為九十八點九九平方公尺。又依告訴人錢巧生、證人李海峰、陳文獻等人之證述，顯見被告於上揭四樓平頂部分為加蓋時，並未經其他共同人之同意。是被告竊佔之不動產面積應為九十八點九九平方公尺扣除十二點五六二平方公尺，即八十六點四二八平方公尺。
㈦綜上，本件事證明確，被告竊佔他人之不動產犯行堪以認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第二項竊佔罪。被告第一次於九十七年十月間某日，在一之二號四樓平頂上為竊佔加蓋之違章建築，於九十八年一月十九日經新北市政府違章建築拆除大隊拆除完畢後，該一之二號四樓平頂上除原有凱美建設所建之瞭望室部分外，即回復為一之二號全體共有人共同占有狀態；嗣被告於九十八年一月十九日至九十八年七月三日間之某日，第二次在同址再行加蓋鐵皮屋，為另行起意再為竊佔之行為，應予分論併罰。至被告第二次之竊佔行為，經舉報違建後自行拆除銷案前，於該四樓屋頂平台之出入門，換裝鐵門，加裝門鎖，排除其他共有人出入之方式，此為第二次竊佔狀態之繼續，不另論罪，併予敘明。又被告前因違反妨害兵役治罪條例案件，經台灣台北地方法院以九十五年度簡字第一四七號判決判處有期徒刑四月確定，於九十五年三月三十一日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份可佐（見本院卷第一九頁），其於五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定，均加重其刑。
三、原審不察，誤為被告無罪之諭知，自有不當。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害之程度及犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，並定應執行刑及諭知易科罰金之折算標準，如主文第二項所示。查本件所定應執行之刑雖已逾六月，惟依修正後刑法第四十一條第八項規定，仍得易科罰金，應併諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百二十條第二項、第一項、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 26 日
刑事第二十四庭 審判長法 官 蔡聰明
法 官 吳麗英法 官 陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張玉如中 華 民 國 100 年 10 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十條第二項：
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。