臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2068號上 訴 人即 被 告 紀顯曄選任辯護人 黃啟逢律師上列上訴人即被告因侵占案件，不服臺灣臺北地方法院100年度易字第340號，中華民國100年7月19日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第18942號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林清能（已歿）因參加展覽而結識紀顯曄，適林清能於民國94年3月間及同年5月間，向魏煥良商借釋迦牟尼佛像及羅漢佛像等2尊佛像（下稱本件佛像），魏煥良並與林清能約定不得低於新臺幣（下同）650萬元之出售底價後，同意林清能得代尋買主，林清能乃將本件佛像攜往臺北市○○○路○段○○○號3樓交付予紀顯曄觀覽，其後紀顯曄雖多次向林清能表示欲購買本件佛像，惟對於買賣價金始終未能與林清能達成合意，然因林清能積欠紀顯曄附表所示債務未能清償，紀顯曄乃要求林清能須清償債務，致林清能未能取回本件佛像，故本件佛像乃由紀顯曄所繼續持有。俟因魏煥良多次向林清能催討佛像未果，魏煥良乃向臺灣新竹地方法院地檢署（下稱新竹地檢署），對於林清能提出侵占告訴，該署乃於97年4月7日以證人身分傳喚紀顯曄到庭作證以查明本件佛像去向，詎紀顯曄於該日應訊後，已明知本件佛像乃係魏煥良所有，且自己與林清能始終未就本件佛像之買賣價金達成合意，竟意圖為自己不法所有，而基於侵占之犯意，變易持有為所有之意思，佯稱業已與林清能合法成立買賣契約，而將本件佛像侵占入己而拒不返還林清能或魏煥良。
二、案經林清能訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，固為傳聞證據，然檢察官、上訴人即被告紀顯曄及其辯護人於本院準備程序時均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦承確有自告訴人林清能處取得本件佛像且迄今尚未返還之事實，惟矢口否認有何侵占之犯行，辯稱：本件佛像係告訴人所有，而非魏煥良所有，告訴人自有權出賣本件佛像；其於96年7月於來來飯店門口，以價金550萬元向告訴人購買本件佛像，並於96年8月26日付清買賣價金，其係以買受人之地位占有本件佛像，其並無易持有為所有之侵占犯行；本件佛像買賣事隔多年，縱告訴人與被告就買賣價金之供述互有出入，亦不能反證買賣契約未成立，縱法院認定買賣契約不成立，被告持有本件佛像亦符合民法留置權行使規定云云。經查：
(一)本件佛像係由告訴人交付予被告，且迄今仍在被告持有中之事實，業經告訴人證述交付經過明確（見原審卷第61-62、157頁），而告訴人交付本件佛像予被告，且迄今本件佛像仍由被告持有，而被告以業經買受本件佛像為由，拒絕返還於告訴人或魏煥良等情，亦為被告所供承明確。
(二)本件佛像確係魏煥良所有之事實，除據告訴人於偵審中再三證述外，並經證人魏煥良於另案偵查時證稱：94年2月左右，告訴人經由陳燕淑介紹後，有到他新竹市香山區美之城89號家中看古董，告訴人看到本件佛像及另一尊秘宗佛像，3月份陳燕淑又帶告訴人到他家開口要跟他借一尊佛像，告訴人說有客戶要買，想借佛像給客戶看，他便將釋迦牟尼佛像於3月底交給被告，隔1、2個月後，告訴人說同一個客戶因看過羅漢照片，想借羅漢過去看，他便同意出借，當時問告訴人該客戶對釋迦牟尼佛像是否有購買意願，告訴人只說客戶很喜歡，要再放一下，第三尊佛像出借時間約在94、95年間，第三尊佛像告訴人有幫他賣掉，第三尊是小尊較便宜，告訴人把佛像拿給被告看，馬上出價20萬元，他同意出售，告訴人是用電話當天給他回報，客戶開了20萬元的票給他，告訴人跟他說前面二尊佛像與第三尊佛像都是同一個客戶（即被告），他約1、2年前（即95、96年）一直催告訴人把本件佛像先載回來，因為客戶說喜歡卻拿不出錢，他問告訴人有無跟對方拿定金，告訴人說沒有…他請友人吳錦煌到被告佛堂中看，發現本件佛像在被告佛堂，吳錦煌跟他回報說，被告說以前有幫助過告訴人，現在比較沒錢，而告訴人一直向被告催佛像錢，所以被告在躲告訴人…當初他交付本件佛像給告訴人時，有與告訴人約定，因為本件佛像的成本是650萬元，若二尊賣價超過650萬元的部分，剩餘的部分他與告訴人均分（見原審卷47、48、64頁），復於原審證稱：他於92年左右在古董店買的，94年3月先交付釋迦牟尼佛，過了一兩個月，再交付地藏王菩薩佛像，本件佛像購買價額為650萬元，告訴人說有客戶，有辦法賣，他跟告訴人說本錢650萬元，賣超過的話給告訴人賺，如果賺很多的話，再分給告訴人一點，他當時是想幫告訴人的忙，94年正式將佛像交給告訴人後，告訴人說有一位紀老師要買，他跟告訴人說錢要拿回來，告訴人跟他說紀老師的長輩過世，隔了一個多月，他開始催告訴人，告訴人說紀老師身體不好，又不接電話，還跑去花蓮，他一直強迫告訴人，後來告訴人有把紀老師的地址、電話告訴他，他委託臺北的朋友吳錦煌去看佛像是否還在，後來他一直逼告訴人要把被告找出來，後來告訴人就不接他電話，他就去告告訴人…告訴人有告訴他說要賣給被告1200萬元，他說只要超過650萬元就可以成交，因為要超過他的本錢等語明確（見原審卷第156-159頁）；核與證人吳錦煌證稱：本件佛像是他與魏煥良一起前去苗栗頭份購買，他對本件佛像記憶深刻，且此二尊佛像雕工精細互核相符（見原審卷第53頁背面、第122頁背面），故本件佛像之所有權人乃係魏煥良乙節，首堪認定。至被告於原審所提出之典藏雜誌所刊登之佛像廣告（見原審卷128頁），其上並無刊登日期，本難認係告訴人於十餘年前所刊登，另再審酌就此廣告刊登之事，魏煥良亦已證述：告訴人刊登典藏雜誌廣告的事有跟他說，他有同意，告訴人有登廣告，但是沒有客戶等情在卷（見原審卷第157頁反面、第159頁），且本件佛像是魏煥良同意告訴人代覓買主，已如前述，是尚無從以告訴人曾刊登佛像廣告即認佛像非魏煥良所有，理應敘明。又被告於本院審理時雖提出本件佛像展出之照片2紙，其中1紙照片背面由主辦單位聯合國際展覽事業有限公司之楊府霖具名表示係93年度台中全國飯店（秋季）珠寶展（見本院卷），欲證明告訴人在93年間已與被告共同參展，魏煥良稱告訴人於94年3月向其出借本件佛像為虛偽不實。然告訴人於另案偵查中稱證：當初在93年有跟告訴人借過這本件佛像在高雄的福華飯店擺出展覽，當時被告在他擺的攤位對面也有擺攤，後來他將佛像還給魏煥良後，被告跟他說喜歡本件佛像，94年3月陳燕淑又帶他去找魏煥良，並向魏煥良表示可否先將佛像借給他，所以他才從高雄到新竹借本件佛像直接拿到臺北的被告處等語（見原審卷第65頁），足見告訴人於93年間即曾向魏煥良借本件佛像展覽，且核與魏煥良證稱：
本件佛像係於92年間購買等情並無不符，故憑上開2紙照片，尚難認本件佛像為告訴人所有，附此敘明。
(三)被告固辯稱：其與告訴人間就本件佛像，係以550萬元價金成立買賣契約，其係本件佛像合法所有權人云云。惟查:
1、告訴人始終並未與被告就本件佛像簽訂買賣契約乙節，此為被告所不否認（見原審卷第66頁），本院另細觀被告就本件佛像之買賣價金之供述，前後相互歧異且差距甚大，茲詳列如下：被告先於97年4月7日在新竹地檢署另案偵查中稱：其與告訴人於96年6月、7月間就上開2尊佛像，以買賣價金800萬元達成協議，目前款項尚未付清，還欠300多萬（見原審卷53-54頁）；於99年11月18日在臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）另案審理時證稱：他們之間就價格雖有爭執，但是交易是存在的…他才與告訴人約定用800萬元買佛像…向告訴人買本件佛像談定的買賣價金為500多萬元，因為當初已經算不清有多少錢，這500萬元都已經付清，是96年8月27日（見原審卷第85 -86頁），然被告於99年7月22日偵查時供稱：95 年7、8月間，在臺北市來來大飯店門口，告訴人說用600多萬元賣給我，我問告訴人可不可以算便宜，後來我們談到以500到600萬元之間買的，我給告訴人550萬元，（買賣）金額是告訴人自己未定的（見偵字第22045號卷23-24頁），旋於同日偵訊時又改稱：他交400多萬元給告訴人，550萬元是談的金額（見偵字第22045號卷第24頁）；於本院審理時則稱：最後成交價是500萬元，總共付550萬元云云（見本院審判筆錄第10頁），則被告就本件佛像買賣價金竟有800萬、500萬、550萬甚或買賣金額告訴人未定等不同金額與說詞，且就買賣價金究竟已否付清亦自相矛盾。另參諸告訴人則先係於另案為被告時供稱：本件佛像之價金為500多萬元等語（見原審卷第61頁反面）；嗣又改稱：被告雖說要買，但沒有講價錢等語（見原審卷第93頁反面）；另又供述：他一開始是將本件佛像委託被告出售，他沒有賣給被告（見原審卷第84頁），顯見該二人雖均有意磋商佛像之買賣，然就買賣契約中關於佛像價金之必要之點，始終未能達成合意且差距甚大。另參酌被告與告訴人就本件佛像並無簽立買賣契約文件，而被告就未簽立之原因亦自承：本來有說要簽買賣契約，但後來因金額未談定，所以才沒有簽等語無訛（見原審卷第66頁）；而魏煥良亦明確證稱：告訴人跟他說被告要買本件佛像，只是錢還沒進來，但告訴人沒有跟他說被告於何時以何種價格購買（見原審卷第64頁反面），足見被告與告訴人就本件佛像之買賣價金並未達成意思表示合致，依民法第345條第2項規定，本件佛像買賣契約並未成立，故被告自非本件佛像所有權人。
2、況依卷附告訴人之行動電話簡訊擷取畫面，該簡訊顯示「2007年4月21日下午6時15分，收到簡訊，其內容為：如是五月抵現金八百，你不用再幫我錢可以嗎？」、簡訊來源為「台北紀」，而該行動電話設定台北紀之電話號碼為「0000000000」號等情，業經原審當庭堪驗明確，有勘驗筆錄可參（見原審卷第29頁反面），且原審當庭與被告確認其於96年使用之行動電話號碼確係0000000000號無訛（見原審卷第30頁），且被告亦供稱：當時是有客人詢價無誤（見原審卷第163頁），對此告訴人更明確證稱：96年7月份，被告說要買，他有開1200萬，被告出價800萬，他沒同意，但東西（本件佛像）一直要不回來，也沒付款（見偵字第22045號卷第3頁）；被告有說要買，但是沒有講價錢，他心中想要賣被告1200萬，魏煥良交給他的價錢是650萬等語（見原審卷第93頁反面），是被告於96年4月21日尚以簡訊向告訴人發出買賣之要約，且價金高達800萬元，仍遭告訴人拒絕，告訴人當無旋於1至2月後即96年5月、6月或7月間，自願大幅降低價金而同意以500或550萬元為本件佛像之價金之理；且魏煥良係授權告訴人以底價650萬元出賣本件佛像，亦徵告訴人並無同意以價金500或550萬元出賣本件佛像之可能。是被告與告訴人二人顯未就本件佛像之出賣價格達成合意，進而被告辯稱已買受本件佛像云云，實無足採。
3、另再審酌吳錦煌於原審證稱：96年魏煥良委託他查看被告處所有無本件佛像，他去時敲門，被告下來開門，他就跟被告說有聽朋友說你這裡有很好的古董，他就過來看，他有看到佛像供奉在正廳的供桌上面，之後他就問被告這尊佛像大約多少錢，被告回他價位蠻高的，你可能買不起，在穿堂中間又有一尊地藏王菩薩，幾分鐘後，因為他只是要確認本件佛像是否在被告處，他有留電話給被告，沒多久，他在去捷運站步行途中，被告有打電話給他，被告跟他說身體不好，要去花蓮醫院靜養，被告在電話中有跟他講，叫他不要跟任何人講去他的店面看到佛像；他應該是96年12月20日左右進入被告店內看到佛像等語（見原審卷第121-124頁）；於另案偵查中證稱：他受魏煥良所託於96年12月中旬一人至被告位於臺北市○○○路佛堂三樓看是否有本件佛像在那裡，他看到釋迦被供奉起來，羅漢則擺在門邊，他當場問佛像怎麼賣，被告說要好幾個千，但被告有無要賣他不知道，他進去後就直接找本件佛像所在，所以被告可能察覺他的目的，他當天下樓後，被告馬上打電話給他，跟他說不要跟任何人說他來被告的地方有看到佛像，說如果他說出來的話，他就要躲到花蓮去了等語（見原審卷第53頁）。則被告倘係本件佛像之合法所有權人，且有合法買賣契約存在，自無須於96年12月間吳錦煌前去其店內查看本件佛像時，刻意要求吳錦煌不要告知他人看到本件佛像之事，從而由吳錦煌之證詞以觀，更足認被告亦知悉並未合法取得本件佛像所有權，乃請吳錦煌勿告知他人此事。
4、至被告於原審雖提出吳紀文媛之護照影本（見原審卷第171頁），以資證明吳紀文媛業於96年12月18日離境，吳錦煌不可能於96年12月20日在店內見到吳紀文媛云云。惟吳錦煌係證稱於96年12月20日左右進入被告店內，則吳錦煌並非證稱於該日在店內見到吳紀文媛，且被告自始至終均不否認吳錦煌曾前去其店內參觀佛像之事實，從而尚難以前揭護照推論吳錦煌證詞有何不可採信之處。
5、而證人即被告公司前職員楊婉君雖到庭證稱：她知道本件佛像買賣價金為550萬元，她從被告與告訴人電話中得知550萬元之金額等語（見原審卷第107-108頁），然其亦自承；被告在93年初即與告訴人討論購買事宜，且之後他們陸續都在談等語（見原審卷第108頁反面），是楊婉君之上開證詞僅能證明被告曾向告訴人要約以550萬元購買本件佛像，但楊婉君既未實際見聞被告與告訴人以550萬元達成買賣合意。
況楊婉君係自被告於電話言談中聽聞上開買賣價金，而被告與告訴人磋商價金過程中，每有討價還價，亦屬常情，是楊婉君所聽聞之金額是否即為最終之價金，誠非無疑，尚難以楊婉君前開證詞援為有利被告之認定。
(四)被告雖又辯稱：其已付清本件佛像款項500萬元或550萬元買賣價金云云，查：
1、告訴人於另案及本案偵審中，均坦白承認確有積欠被告債務，此考諸告訴人證稱：是借他的錢，不是買本件佛像的錢，被告陸續借他100多萬元（見原審卷第62頁、第66頁反面）；他有向被告借款，全部借款金額約120幾萬（見原審卷第69頁反面）；他還欠被告117萬元（見原審卷第93頁）；被告應該是付給他130幾萬元（見原審卷第109頁反面）；被告不曾向他表示以借款抵充購買本件佛像價金（見原審卷第70頁背面），此與被告業已提出付款方式之詳如附表所示之121萬餘元債權之答辯大致相符，是告訴人確有積欠被告100餘萬元債務之事實，已臻明確。
2、至於被告所稱逾越附表之部分，被告於原審雖另又提出存摺影本（見原審卷134-145頁），並據以主張另有以現金方式交付告訴人1,075,000元借款云云。然參酌被告於偵查中就借款方式係供述：有匯款、其妹妹交給告訴人的簽單、支票，還有展覽時參展費用，就這幾類付款方式等語在卷（見偵字第18942號卷第8頁），是被告並未曾提及另以現金交付10
7 萬餘元現金予告訴人，然於本件告訴人死亡後，被告旋即提出存摺影本並為此項答辯，但對照被告所提出之前開存摺影本內容，該107萬均係以提領現金方式取款，並無證據可證明係交付予告訴人，故尚難認定被告另有以現金方式交付告訴人107萬餘元。
3、復就被告所辯之代墊展覽費用乙節，被告就所代墊之款項數額先後供稱：約100多萬（見偵字第22045號卷第23頁）、144萬（見原審卷第86頁）、200多萬云云（見原審卷第66頁），然被告於另案及本案偵審期間經各該承辦檢察官及法官一再要求，仍未實際提出支付任何展覽費用之證明，且告訴人亦堅決否認有積欠被告任何展覽場地費（見原審卷第69頁反面），更明確供稱：其沒有跟被告說要共同參展，參展次數也不可能高達7、80次（見原審卷第109頁反面、第110頁），而就展覽費用如何計算，被告則在高雄地院供稱：總共參展70幾場，其後來估算，平均每場是5萬場地費，告訴人應付伊40％即2萬，兩個櫃子費4,000元，所以每場應該是24,000元，告訴人共欠他144萬展覽費，從92年到95年下半年，包含告訴人先前拿其他佛像參展及本件佛像參展的費用（見原審卷第87-88頁），然被告所述核與證人楊婉君證稱：告訴人參展7、80次，每次告訴人應分擔六成參展費用，應該有100多萬元等語（見原審卷104-107頁），就告訴人應分擔之比率明顯矛盾，且被告所計算之展覽費用竟包含92年即告訴人取得本件佛像前之費用，是被告所計算之展覽費用是否屬實，本非無疑，另又對照被告所提出之展覽照片以觀（見原審卷第146-147頁），其所展覽之物品除有本件佛像以外，另有甚多佛像、珊瑚、玉飾、珠寶、項鍊、法器之類等物品，本件佛像僅佔展覽物品之極小部分空間及體積，被告卻自行計算告訴人應分擔達四成之費用，則此種分擔方式是否合理，亦待商榷，復又參諸證人楊婉君提出展覽地點均在於知名飯店、展覽場等地，被告倘有實際支付展覽費用，當無難以取得收據、統一發票等付款憑據之理，顯見被告辯稱確曾為本件佛像之展覽支出費用，已難據信。
4、再就被告辯稱：曾以4紙各10萬元支票支付部分佛像買賣價金云云。查被告固曾交付告訴人4張各10萬元支票，此為被告與告訴人共承在卷，且有其中3張支票影本附卷足參（見偵字第22045號卷第32頁），本院細觀該等支票之票載發票日分別為96年3至5月，且其中2紙係由執票人魏煥良在新竹三信予以提示其後遭退票，及該2紙支票乃係被告購買第三尊小佛像之價金之事實，亦據魏煥良結證翔實（見原審卷第000-000頁），核與告訴人證述：其中2紙支票20萬元是針對另外一尊小佛像，另2紙支票20萬元是被告借他（見原審卷第73頁反面）；他把其中2張支票拿給魏煥良，但是跳票了，魏煥良來找他，他去找被告，被告陸陸續續給他20萬元現金，他把這20萬現金轉交給魏煥良，當作是被告向魏煥良買一尊小佛像的價金（見原審卷第93頁）；第三尊佛像賣20萬元等語一致（見原審卷第61頁反面），且與被告於另案偵查中自承：其之前也向告訴人買蓮花生力士（密宗）（見原審卷第54頁）；其於96年以20萬元向告訴人購買等情完全相符（見原審卷第66頁），但被告旋又於原審改稱：其沒有與告訴人交易過第三尊佛像（見原審卷第109頁）；其沒有向告訴人購買蓮花生力士佛像，是他買本件佛像，告訴人另外送他這尊（見原審卷第165頁），並據以主張該4紙支票均係支付本件佛像之部分買賣價金云云。然查該4紙支票之發票日均早於被告所辯達成買賣價金合意之96年7月，則本件佛像既未成交，客觀上該等支票自不可能係支付本件佛像買賣價金，更不可能有贈送第三尊小佛像之情事，此項辯解純屬被告臨訟杜撰，至為明確。
5、再者證人吳紀文媛雖於原審到庭證稱：其於96年4月回臺灣，4月底時有看到被告拿錢給告訴人，她不清楚拿什麼錢，也不清楚金額，當時因家中在辦父母喪事，被告很忙，她於96年5、6月間有經手5筆共25萬元款項交付給告訴人，告訴人有簽收收據（按即附表編號9-13號收據），告訴人有說是被告向告訴人買二尊佛像的錢，她有問告訴人，告訴人說費用為500多萬，她當時有問告訴人被告還欠告訴人多少錢，告訴人說他都有紀錄，她不清楚被告有跳票的事情，也沒有見過卷附之跳票支票，她於96年6月20日就回加拿大等語（見原審卷101-103頁）。惟查吳紀文媛雖證述曾經手96年6月29日5萬元收據云云，然此時間吳紀文媛顯已返回加拿大，自無要求告訴人簽立該紙收據之可能，且被告係辯稱於96年7月始與告訴人談妥買賣總價金，斷無可能吳紀文媛早在96年5、6月間即開始交付買賣價金予告訴人收受，且吳紀文媛與告訴人素不相識，是否可能兩人談及本件佛像之價金總額，本已有疑，且當時亦無所謂本件佛像之價金總額，已如前述，遑論吳紀文媛之證詞明顯與被告96年4月21日所傳送之簡訊內容相互牴觸，是吳紀文媛之證詞顯有瑕疵，自難援引逕認被告早已預付買賣價金。
(五)另觀諸告訴人與魏煥良所簽立之和解書（見原審卷第133頁），係因告訴人當時遭魏煥良提出告訴而遭檢察官提起公訴，正由高雄地院審理中，故告訴人乃與魏煥良約定以簽發700萬元本票方式購買本件佛像，並協助處理與被告之紛爭，此觀諸該和解書之記載至為明確，且魏煥良亦證稱：他只是要求告訴人跟被告處理好，只要佛像還給他，他就把本票還給告訴人等語（見原審卷160頁），且本件案件之發生原因，告訴人證稱：原貨主魏煥良要求他告被告，他沒告，所以魏煥良才告他侵占等語（見偵字第22045號卷第3頁），則告訴人與魏煥良於另案高雄地院審理期間因已確認本件佛像仍由被告持有中，乃簽立該和解書，難認有何違背常理之處；且被告於另案偵查中亦供稱：告訴人有跟他催買賣價金，但他處理父母的後事，所以暫時無法支付餘款（見原審卷第54頁），足認告訴人並無未向被告催討款項之情形。
(六)辯護人雖又辯稱：本件應有民法留置權規定之適用等語。惟民法留置權之行使，須以留置之動產與債權之發生有牽連關係，且債權人於其債權未受全部清償前，得就留置物之全部，行使其留置權，但留置物為可分者，僅得依其債權與留置物價值之比例行使之，業據民法第928、932條規定甚明。查本件告訴人固有積欠被告借款如附表所示，然該等借貸債權與本件佛像無涉，自不符合留置權之法定要件。另被告所辯之代墊展覽費用部份，本無證據足證被告確有代墊此部分費用，業如前述，即縱如被告所辯有144萬元代墊展覽費用存在，然衡諸本件佛像各別價值均遠高於144萬甚鉅，且該二尊佛像乃係可分，被告對二尊佛像均主張行使留置權，亦不符合民法之行使規定，從而本件被告並無得合法行使留置權之餘地。
(七)告訴人前雖自承：其於交付本件佛像時，有告訴被告佛像是他的，他沒有告訴被告佛像是魏煥良的，因為他們借貨都不會告知對方貨主是誰（見原審卷第65頁），是尚堪認定被告於取得本件佛像之初，主觀上確係認知佛像所有權人乃係告訴人，但嗣後被告於97年4月7日經新竹地檢署傳訊為證人，且與該案件告訴人魏煥良當庭對質，從而被告至遲於該日即已知悉本件佛像乃係魏煥良所有，此有該日詢問筆錄可佐（見原審卷第53-54頁），且被告與告訴人間之買賣契約並未成立，亦未曾給付價金，均已如前述，故被告於97年4月7日明知佛像乃魏煥良所有，猶拒絕返還佛像，仍以所有權人自居續行占有本件佛像，則其顯係於該時起基於主觀上不法所有意圖而為本件侵占行為甚明。
(八)被告聲請傳喚魯平惠、劉永安，欲證明自92、93年間至95年止，均有在被告之參展攤位見過本件佛像，然此部分待證事實業據被告提出本件佛像參展照片2紙及告訴人證述在卷，已如前述，待證事實已臻明瞭無再調查之必要。又被告聲請傳喚楊婉君，欲證明被告及告訴人共同參展之次數及處所，及其於96年2月15日是否有交給告訴人4張支票共40萬元，惟查楊婉君於原審業經傳喚到庭作證，關於告訴人與被告合作參展之情形及其經手之金額，亦據其證述在卷（見原審卷第000-000頁），被告就同一證據再行聲請，應認無調查之必要。
(九)綜上所述，本件事證明確，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，被告侵占犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。原審同此認定，因依上開法條之規定，審酌被告之犯罪動機係因一時貪念、目的、手段及侵占之標的物價值非微、且犯後猶未見悔改之意，迄今仍未返還本件佛像或與被害人達成民事和解，惟平日素行良好等一切情狀，量處有期徒刑7月。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 11 月 29 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 黃潔茹法 官 劉秉鑫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡宜蓁中 華 民 國 101 年 12 月 3 日附表┌───┬────────┬──────┬────────┐│編號 │金額及支付方式 │ 日期 │備註 │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 1 │262,000元；電匯 │ 94.11.28 │電匯申請書（見偵││ │ │ │字第22045號卷第 ││ │ │ │26頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 2 │110,000元；電匯 │ 95.1.4 │電匯申請書（見偵││ │ │ │字第22045號卷第 ││ │ │ │26頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 3 │ 30,000元；轉帳 │ 95.3.24 │轉帳明細（見偵字││ │ │ │第22045號卷第25 ││ │ │ │頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 4 │500,000元；現金 │收據日期記載│收據（見偵字第22││ │ │2006.8.27， │045號卷27頁） ││ │ │惟應係96.8. │ ││ │ │27之誤載 │ │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 5 │ 10,000元；轉帳 │ 95.11.16 │轉帳明細（見偵字││ │ │ │第22045號卷第25 ││ │ │ │頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 6 │ 10,000元；轉帳 │ 95.11.28 │轉帳明細（見偵字││ │ │ │第22045號卷第25 ││ │ │ │頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 7 │ 20,000元；轉帳 │ 95.12.8 │轉帳明細（見偵字││ │ │ │第22045號卷第25 ││ │ │ │頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 8 │ 20,000元；轉帳 │ 日期不明 │轉帳明細（見偵字││ │ │ │第22045號卷第25 ││ │ │ │頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 9 │100,000元；現金 │ 96.5.12 │收據附於偵字2204││ │ │ │5號卷30頁 ││ │ │ │ │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 10 │ 20,000元；現金 │ 96.5.15 │收據（見偵字第22││ │ │ │045號卷31頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 11 │ 40,000元；現金 │ 96.5.17 │收據（見偵字第22││ │ │ │045號卷29頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 12 │ 40,000元；現金 │ 96.5.29 │收據（見偵字第22││ │ │ │045號卷28頁） │├───┼────────┼──────┼────────┤│ 13 │ 50,000元；現金 │ 96.6.29 │收據（見偵字第22││ │ │ │045號卷27頁） │├───┴────────┴──────┴────────┤│總金額：1,212,000元 │└────────────────────────────┘