臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2076號上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被 告 張荷秋
甘文民上一被告之選任辯護人 李承訓律師
陽文瑜律師上列上訴人因被告背信等案件，不服臺灣新竹地方法院99年度易字第207號，中華民國100年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署98年度偵字第1209號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告甘文民、張荷秋自民國九十二年二月十日起至九十六年九月十七日止，分別在告訴人文明房屋仲介經紀有限公司（下稱文明房屋，業於九十九年二月清算完畢，址設新竹縣竹北市○○○路○○○號）擔任執行副總經理、業務經理職務，負責不動產仲介管理、銷售業務，均係受告訴人文明房屋委任處理仲介事務之人。詎渠等明知告訴人文明房屋所公告之「買賣過程如有中人（即掮客）介紹，需於進案簽立委託與收要約時檢附中人介紹單及中人身分證影本，經主管、總經理審核無誤簽章後始生效；同仁向買賣雙方收取之服務費，一律將全數款項（現金／支票），連同送款單交由會計單位核帳，若該筆成交物件，需支付中人介紹費用時，應俟該筆成交物件之買賣雙方服務費兌現且公司銷帳後，持總經理核准之中人介紹單，由主管填寫請款單，向會計領具轉送中人」規定，以及依據員工保證書所賦予渠等之應遵守告訴人文明房屋所訂定之辦事規則之義務，竟基於意圖損害告訴人文明房屋利益之接續犯意聯絡；被告張荷秋另基於行使業務上登載不實文書之犯意，利用渠等仲介證人劉滿足於九十五年十二月十一日、九十六年七月十二日、九十六年七月二十四日，分別向案外人曾勉、吳集、曾仲俊，以新臺幣（下同）六千七百六十萬元、六百四十七萬元、二十四萬元，購買坐落在新竹市○○段第一一０五、一一
一二、一一一三地號土地之機會，分別於下列時、地為違背其任務及行使業務上登載不實文書之行為：
㈠背信部分：
被告甘文民、張荷秋如下所述之所為，未確實踐行告訴人文明房屋中人費請領收取程序及克盡告訴人文明房屋所賦予之義務，致使告訴人文明房屋受有買方服務費收取金額短少八十一萬元之財產上損失，因認被告甘文民、張荷秋均涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。
⒈於九十六年四月三日，由被告甘文民、張荷秋向證人劉滿
足之夫即證人洪文良收取以證人劉滿足之子即案外人洪志煌所經營之大地至尊建設有限公司（下稱大地至尊建設公司）為發票人，以臺灣土地銀行竹北分行為付款人，發票日均為九十六年四月五日，且均以告訴人文明房屋為受款人，票面金額分別為五十三萬元（票號：DZ0000000）及七十七萬元（票號：DZ0000000）之支票二張，做為支付第一一０五地號土地買賣之買方服務費一百三十萬元後，被告甘文民僅於同日填載九十六年四月三日、服務費金額一百萬元、以大地至尊建設為付款人、以被告甘文民為收款人之服務費收據一張繳回告訴人文明房屋。另由被告張荷秋於九十六年四月二十三日將上開支票二張繳回告訴人文明房屋之際，先向不知情之協理即證人羅勝宗表示其中三十萬元需於送款單上批示供保留款之用，再向不知情之會計即證人黃巧如表示該筆三十萬元係列為暫收款名義入帳，同日向證人黃巧如領取該筆三十萬元款項，交由被告甘文民存入其在玉山銀行竹北分行所開立，帳號000000000號之甲存帳戶內。
⒉於九十六年七月二十四日，由被告張荷秋向證人洪文良收
取以洪志煌為發票人，以臺灣土地銀行竹北分行為付款人，發票日均為九十六年七月三十日，且均以告訴人文明房屋為受款人，票面金額分別為五十八萬元（票號：DZ0000000）及四十二萬元（票號：DZ0000000）之支票二張，做為支付第一一一二及一一一三地號土地買賣之買方服務費一百萬元後，僅於同日填載九十六年七月二十四日、服務費金額五十八萬元、以被告張荷秋為收款人之服務費收據一張，併同上開票面金額五十八萬元之支票一張繳回告訴人文明房屋。另由被告甘文民取走上開票面金額四十二萬元之支票一張後，於九十六年七月三十日，將之存入其在新竹第三信用合作社六家分社所開立，帳號0000000000000號帳戶內。
⒊於九十七年一月三十日，由已離職之被告甘文民利用不知
情之證人蘇釗一向證人洪文良收取以大地至尊建設為發票人，以臺灣土地銀行竹北分行為付款人，發票日九十七年一月三十日，受款人為告訴人文明房屋，票據面額三十萬元（票號：DZ0000000）支票；以劉滿足為發票人，以臺灣土地銀行竹北分行為付款人，發票日九十七年一月三十日，受款人為告訴人文明房屋，票據面額三十萬元（票號：DZ0000000）支票；以劉滿足為發票人，以臺灣土地銀行竹北分行為付款人，發票日九十七年一月三十日，受款人為甘文民，票據面額十萬元（票號：DZ0000000）支票各一張，作為第一一０五地號土地買賣之買方服務費七十萬元後，委由證人蘇釗一僅於當日填載九十七年一月三十日、服務費金額三十萬元、以大地至尊建設為付款人、證人蘇釗一為收款人，以及九十七年一月三十日、服務費金額四十萬元、以證人劉滿足為付款人、證人蘇釗一為收款人、載有內含十萬元中人費用之服務費收據各一張，併同上開票面金額均為三十萬元之支票二張繳回告訴人文明房屋，另由被告甘文民取走上開票面金額十萬元之支票一張。
⒋於九十六年四月二十三日，由被告張荷秋將上開以暫收款
名義領出之三十萬元中之現金二十九萬元，在被告甘文民辦公室內，交付予證人葉日全，再於九十六年十月間某日，由被告甘文民以其名義簽發票面金額十二萬元之支票一張（票號：AL0000000，發票日九十六年十一月二日，發票人甘文民，付款人玉山銀行竹北分行），在某代書事務所內，交付予賣方吳集之女即證人吳湘畇（原名吳碧霞）。另於九十六年十二月十九日，由被告甘文民以其名義簽發票面金額三十萬元之支票一張（票號：AL0000000，發票日九十六年十二月十九日，發票人甘文民，付款人玉山銀行竹北分行），委由被告張荷秋將上開面額三十萬元支票交付予證人葉日全。又於九十七年二月初某日，由被告張荷秋將被告甘文民已背書完成之上開證人劉滿足所開立票面金額十萬元之支票交付證人葉日全，由證人葉日全於九十七年二月二十六日存入其在臺灣土地銀行東新竹分行所開立，帳號000000000000號帳戶內。
㈡行使業務上登載不實文書部分：
被告張荷秋明知其於九十六年八月十三日，並未單次向證人洪文良收取第一一０五地號土地買賣之買方服務費十萬元，竟於其業務上所掌須繳回告訴人文明房屋之服務費收據上虛偽記載上揭買方服務費十萬元之不實事項，再持該服務費收據繳回告訴人文明房屋報核以行使之，足生損害於告訴人文明房屋服務費帳務管理之正確性，因認被告張荷秋就此部分所為係涉犯刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務上登載不實文書罪嫌云云。
二、按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。又事實之認定應憑證據，如不能發現相當證據或證據不足以證明者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此有最高法院四十年台上字第八六號判例、七十六年台上字第四九八六號判例意旨可資參照。又刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是被告於經判決有罪確定前，應被認定為無罪，被告並無自證無罪之義務，均為刑事訴訟之基本原則。
三、公訴人認被告甘文民、張荷秋涉犯上開犯行，無非係以：㈠被告甘文民於檢察事務官詢問時之陳述及偵查中之供述；被告張荷秋於檢察事務官詢問時之供述；㈡告訴人文明房屋之代理人於檢察事務官詢問及偵查中之指訴；㈢證人洪文良、黃巧如、蘇釗一、葉日全、吳湘畇於檢察事務官詢問時之證述；證人羅勝宗於檢察事務官詢問及偵查中之證述；㈣告訴人文明房屋人事資料表、員工保證書、文明房屋九十四年四月二十七日HJ－九四０四一九、九十五年七月二十一日HJ－九五０七０七、九十六年四月三日HS－九六０四０一、九十六年五月三十日HS－九六０五０九公告各一份；㈤不動產買賣預約書、九十五年十二月十一日第一一０五地號土地、九十六年七月十二日第一一一二、一一一三地號土地成交報告單、確認單、繳回之服務費收據影本、證人洪文良提供之支票暨服務費收據影本、票據簽收證明、證人葉日全中人介紹單、饒耀華九十六年八月十五日中人介紹單各一份；㈥告訴人文明房屋暫收款、保留款、代書費之會計帳目簽收單各一份；㈦被告甘文民所簽發之九十六年十一月二日票據面額十二萬元支票影本、九十六年十二月十九日票據面額三十萬元支票影本、玉山銀行竹北分行帳號000000000號甲存帳戶存款往來對帳單影本二份、臺灣土地銀行竹北分行九十九年一月十四日竹北存字第０九九０００００一九號函暨其檢附之支票提示人資料一份為其主要論罪依據。
四、證據能力方面：㈠被告甘文民之選任辯護人於本院準備程序及審理時爭執證人
黃巧如、羅勝宗、蘇釗一在檢察事務官調查時所為陳述無證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二亦規定甚明。是證人於檢察事務官詢問之陳述具有證據能力之要件有三：一、證人之於檢察事務官調查中所為之陳述與審判中之陳述實質不符；二、該檢察事務官調查中之陳述乃為證明犯罪事實存否所必要（即不可欠缺性）；三、該檢察事務官調查中之陳述之作成具有較特別可信之情形（即特別可信性）。準此，經核證人黃巧如、羅勝宗、蘇釗一在檢察事務官調查時所為之陳述，與渠等嗣於原審審理時經傳喚到庭進行交互詰問之證述內容，並無不符，揆諸前揭刑事訴訟法規定及說明，證人黃巧如、羅勝宗、蘇釗一在檢察事務官調查時所為之陳述，不具證據能力，應予以排除。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一
百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦規定甚明。立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決可佐）。被告甘文民之選任辯護人除爭執上述證據方法之證據能力外，以及本案檢察官、被告張荷秋，對於本院下列業經調查證據方法之證據能力均表示無意見，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未就本案之證據方法聲明異議，主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲經本院審酌本案供述或非供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。
五、訊據被告二人均堅決否認涉有上開犯行，均辯稱：仲介本案土地買賣有中人以及買方所支付予告訴人文明房屋之服務費中包含中人費等事，均有報請告訴人文明房屋主管即證人羅勝宗、總經理楊承翰知悉，由於中人費列入告訴人文明房屋公司帳後，再自告訴人文明房屋公司帳內支領，告訴人文明公司即需開立所得扣繳憑單予中人，因中人不願意收受扣繳憑單，故在向主管報備後，將服務費拆成二筆，中人費部分以暫收款名義入帳，公司應收之服務費並無短少，且告訴人文明房屋關於中人費之處理方式，在公告後亦非全依公司規定入帳，毫無例外，其等並無背信之情事等語。另被告張荷秋對於行使業務登載不實文書犯行，則辯稱：係證人楊承翰即告訴人文明房屋總經理應允支付饒耀華十萬元，其僅係依規定程序，要求證人洪文良書立十萬元服務費收據繳回，並無何登載不實之處等語。
六、被告二人被訴背信罪嫌部分，經查：㈠被告甘文民自九十二年二月十日起至九十六年九月十七日止
，擔任告訴人文明房屋之執行副總經理及店長，被告張荷秋則於上開期間，擔任告訴人文明房屋之業務經理，均係負責不動產仲介管理、銷售業務，且均係受告訴人文明房屋委任處理房屋、土地仲介事務之人，知悉告訴人文明房屋九十五年七月二十一日HJ－九五０七０七號公告：「買賣過程如有中人介紹，需於進案簽立委託與收要約時檢附中人介紹單及中人身分證影本，經主管審核無誤簽章後始生效。」之內容。且曾於九十五年十二月十一日、九十六年七月十二日、九十六年七月二十四日，仲介證人劉滿足分別向案外人曾勉、吳集、曾仲俊，以六千七百六十萬元、六百四十七萬元、二十四萬元，購買上開第一一０五、一一一二、一一一三地號土地，且有於如上開公訴意旨㈠⒈至⒊所示之時間，以如上開公訴意旨㈠⒈至⒊所示方式，分別向如上開公訴意旨㈠⒈至⒊所示之人，分別收取仲介上開土地買賣服務費一百三十萬元、一百萬元、七十萬元，總計三百萬元後，於如上開公訴意旨㈠⒋所示之時間、地點及方法，分別交付證人吳湘畇即賣方吳集之女十二萬元，及交付證人葉日全二十九萬元、三十萬元、十萬元，總計六十九萬元之中人費之事實，業經被告二人於偵查中及原審審理時坦承不諱，且有告訴人文明房屋人事資料表、員工保證書、不動產買賣預約書、九十五年十二月十一日第一一０五地號土地、九十六年七月十二日第一一一二、一一一三地號土地成交報告單二份、確認單一份、證人洪文良提供之支票暨服務費收據影本七份、服務費收據影本六份、被告甘文民所簽發之九十六年十一月二日票據面額十二萬元支票影本、九十六年十二月十九日票據面額三十萬元支票影本、玉山銀行竹北分行帳號000000000號甲存帳戶存款往來對帳單影本二份、臺灣土地銀行竹北分行九十九年一月十四日竹北存字第０九九０００００一九號函暨其檢附之支票提示人資料各一份（九十七年度他字第六三四號卷第九頁至第一八頁；九十七年度交查字第三三號卷第一五頁至第一八頁、第七四頁至第八五頁；九十七年度交查字第九二號卷第一六頁、第一七頁、第一九頁、第二０頁；九十九年度交查字第六號卷第三頁至第五頁）在卷可稽，此部分之事實洵堪認定。
㈡被告二人係經證人蘇釗一即同任職於告訴人文明房屋業務員
告知，得知賣方有意出售上開第一一０五、一一一二、一一一三地號土地後，因證人葉日全認識較多建設公司負責人，遂將此一訊息告知證人葉日全，請證人葉日全幫忙介紹，嗣經證人葉日全居中介紹證人洪文良以案外人劉滿足名義簽約購買上開土地（證人洪文良及案外人劉滿足即大地至尊建設公司負責人之父母），證人葉日全在本案上開土地買賣上，係屬買方之中人，至證人吳湘畇則係負責說服渠父即賣方之一之案外人吳集出售土地，亦屬賣方之中人，且在被告二人仲介本案上開土地買賣過程中，除被告二人外，證人羅勝宗即該時任職告訴人文明公司經理以及證人蘇釗一均知悉本案買賣雙方各有中人即證人葉日全、吳湘畇存在，且證人洪文良所支付之三百萬元服務費中，係包含支付告訴人文明公司之仲介費、證人葉日全、吳湘畇之中人費及律師費等費用在內，證人羅勝宗並有參與協商中人費之計算等情，亦經被告二人於偵查、原審及本院審理時供述在卷，並據證人洪文良、葉日全、吳湘畇分別證述如下：
⒈證人洪文良於檢察事務官訊問時證稱：「一開始是葉日全
告訴我有這二筆土地要賣，才由他介紹甘文民、張荷秋和我洽談，」、「‧‧‧一開始是葉日全和我們談價錢，等張荷秋、甘文民出面時已經談的差不多了‧‧‧」、「當時買賣這土地是針對葉日全，因是他帶我們去看土地，後來他又再找甘文民進來，因為葉日全的資料是甘文民公司提供的，當初甘文民與葉日全說土地買賣價款含中人費是總價三百萬元。」、「‧‧‧我問甘文民說中人費如何，甘文民說要開一張十萬元的支票，所以我當天就開了三張支票分別是三十萬元、十萬元、三十萬元，其中十萬元是要給中人費。」等語（九十七年度交查字第三三號卷第三二頁、第三三頁；九十九年度交查字第六號卷第一六頁、第一七頁）；於原審審理時證稱：「當時會購買這些土地是葉日全介紹，葉日全說是聽文明房屋講的‧‧‧中人費我們是針對葉日全，我是要給葉日全，但是葉日全說中人費交給文明房屋，他們自己會去算。」、「（依你前述，之所以會購買主要是因為葉日全的介紹？）是」、「（在本件交易之前，你是否認識甘文民與張荷秋？）不認識，沒有見過。」、「（依照剛剛提示的買賣事宜資料，第三項有記載買方另支付介紹費、中人費、律師費等共計三百萬元，是否如此？）對。」、「（所以你在洽商本件買賣事宜時就知道支付的三百萬元中就包含中人費？）當然要，在我們講是中人費，不管是給律師還是給他們。」、「（所謂的中人是誰？）證人洪葉日全與文明房屋，葉日全是介紹我，文明房屋是仲介，我統稱中人。」、「（甘文民是否有向你具體表示三百萬元的仲介服務費有包含給葉日全的中人費？）有，沒有包含給葉日全的費用我也不會答應，要不然我還要再付一次。」等語（原審卷㈡第一二八頁反面、第一二九頁）在卷⒉證人葉日全於檢察事務官訊問時證稱：「（新竹市○○段
○號一一０五、一一一二、一一一三號土地之買賣是否由你介紹洪文良與劉滿足購買？）是‧‧‧」、「（本件你收受多少仲介費？）有，共六十九萬元。當初是與甘文民、張荷秋在甘文民的辨公室談仲介費，以整個買賣的總佣金的三分之一去算的，後來因為買賣的總價金有減少，甘文民後來就拿六十九萬元給我，我也沒有去問六十九萬元是怎麼算出來的。」、「（提示存證信函後附之文明房屋介紹委託銷售約定，是否為你所簽？）是‧‧‧是最後一次簽收時，甘文民請我將三次簽收的明細寫上去。」、「第一次去甘文民辦公室時，談如果我介紹買方交易成功，我收取佣金的三分之一，那時『還有羅勝宗在場』，他沒有表示意見，他們介紹羅勝宗是張荷秋的上司。後來在李文傑律師的辨公室簽約時，除了買賣雙方外，『羅勝宗也有在場』‧‧‧」等語（九十七年度交查字第三三號卷第五五頁、第五六頁）；於原審審理時證稱：「（當時談買賣的時候，除了洪文良、你，是否有注意文明房屋那邊有多少人過去？）我只記得一個人，因為現場蠻多人，我沒有特別注意有誰，張荷秋有說他有一個羅姓的主管，我們有打招呼。」、「（是否是指羅勝宗？）是」、「（所以談買賣當時，羅勝宗有去？）是」、「（所以羅勝宗知道是你介紹洪文良買光華段的土地？）有，我們在場的時候，張荷秋向我介紹說這是她的羅姓主管，『並且告訴羅先生我是本件土地買賣的中人』。」、「（你居間介紹這筆土地的買賣，你中人費的索取，是向何人洽談？）甘文民。」、「（如何談的？）是甘文民打電話給我，我到文明房屋的辦公室，在甘文民的辦公室裡面，當時有張荷秋在場，『還有羅先生也在場』。」、「我進去辦公室之後，『羅先生就進來，站在旁邊』，我是直接跟甘文民在談服務費的比例。」、「（你收到中人費有無被扣稅過？）沒有，都是實收。」、「張荷秋有向羅勝宗介紹過我是本案土地買賣的中人，但是羅勝宗沒有特別的表示，我在簽約的現場或是甘文民的辦公室，張荷秋都有跟她的羅姓主管講我是本案土地買賣的中人‧‧‧」、「（羅勝宗在場的十分鐘，有無具體談到中人費的事宜及比例？）有。」等語（原審卷㈡第一八三頁反面至第一八六頁）。
⒊證人吳湘畇於檢察事務官訊問時證稱：「（本件買賣交易
你有無收取中人費？）我父親有二筆土地，甘文民向我表示如果我能說服我父親出賣土地，他可以給我十二萬元的佣金。我是於九十六年十月間去代書事務所跟甘文民拿十二萬元支票，並在支票影本上簽名，甘文民是用他個人的支票開給我，後來有兌現。」、「（有無接觸過蘇釗一、羅勝宗？）有，『蘇釗一』大部分是和甘文民一起和我談事情，我比較少和羅勝宗談，後來甘文民離職，我一時找不到他，有去找羅勝宗問他我的十二萬元部分及土地後續事宜要找誰處理，他回答說找他也可以。」、「（你簽收十二萬元支票時，有何人在場？）確實如甘文民所述，他有交代『蘇釗』一要將支票影本拿回公司，在場的還有洪文良，因為他要付款給我父親，『羅勝宗也有在場』‧‧‧」、「一開始是甘文民說會包紅包給我，請我說服我父親，隔天早上『蘇釗一』有打電話來問我，我說再問我爸看看，蘇釗一說公司會付十萬元，另外二萬元甘文民會付‧‧‧」等語（九十七年度交查字第三三號卷第九三頁）；於原審審理時證稱：「‧‧‧甘文民就說如果我可以說服我爸爸賣掉，公司就會包十萬元給我，甘文民就說他可以多付二萬元，總共要給我十二萬元。」、「我是收票，甘文民把支票交給我，在場還有兩個文明房屋的人，一個是『蘇先生』，一個是『羅先生』。」、「（蘇先生是否是蘇釗一、羅先生是否是羅勝宗，提示身分證照片並令其辨認？）對‧‧‧」、「（所以蘇釗一、羅勝宗都知道甘文民有付你十二萬元，用來感謝你說服你爸爸賣個人名義的土地的酬勞？）對。」、「我記得『蘇釗一、羅勝宗』都在場，甘文民好像叫蘇釗一去影印。」等語（原審卷㈡第一八七頁至第一八九頁）。
⒋且觀諸附卷之繕打列印買賣事宜資料及手寫買賣事宜資料
各一份上（九十七年度交查字第三三號卷第三七頁、第九八頁）業已載明「⒈成交標的：新竹市○○段一一０五地號‧‧‧⒊簽約金新臺幣伍佰萬元整，買方另支付律師費、『中人介紹費』及仲介公司服務費共計新臺幣叁佰萬元整‧‧‧」等內容，而該份手寫買賣事宜資料，係證人羅勝宗親筆書寫一節，亦經證人羅勝宗於原審審理時證述屬實（原審卷㈡第一八九頁反面）。果非本案上開土地買賣有中人居中撮合，需支出中人費，證人羅勝宗豈有特地在手寫買賣事宜資料上，載明買方支付之三百萬元服務費用中，除支付告訴人文明房屋之仲介公司服務費外，尚包括『中人介紹費』及律師費之可能。況繳回告訴人文明房屋之服務費收據中，於九十五年一月三十日所簽立，付款人：劉滿足，收款人：蘇釗一，金額四十萬元之服務費收據上，特以手寫載明「內含壹拾萬元中人費用。」等字樣；以及於九十六年四月三日所簽立，付款人：大地至尊建設公司洪志煌，收款人：甘文民，金額三十萬元之服務費收據上，亦特以手寫載明「服務費含賣方、賣方（應為買方之誤寫）中人費及買方服務費用‧‧‧」等字樣（九十七年度交查字第三三號卷第四一－一頁、第四四頁），告訴人文明公司自難委為不知。此外，亦有證人葉日全收受中人費用共計六十九萬元後所書立之文明房屋介紹委託銷售約定一份（九十七年度交查字第三三號卷第二三頁）在卷可稽。據此，足徵證人羅勝宗於原審審理時證稱不知本案上開土地買賣有中人云云，均係違實之詞，不足採信。堪認被告二人上開所供屬實可採。是本案上開土地買賣確有證人葉日全及吳湘畇二位中人存在，關於證人葉日全及吳湘畇日後所得獲取之中人費用，除被告二人外，證人羅勝宗、蘇釗一均有參與其中或在場，亦堪認定。
㈢告訴人文明房屋關於有無中人存在及中人費用之審核、領取
流程，固先後經告訴人文明房屋公司公告在案，此有告訴人文明房屋九十四年四月二十七日HJ－九四０四一九、九十五年七月二十一日HJ－九五０七０七、九十六年四月三日HS－九六０四０一、九十六年五月三十日HS－九六０五０九公告各一份在卷可稽（九十七年度交查字第三三號卷第一一頁至第一四頁）。惟本案上開第一一０五地號土地成交日期為九十五年十二月十一日之時間，可知被告二人在九十五年間，即已開始透過中人即證人葉日全、吳湘畇居中撮合進行本案上開土地買賣事宜，自無適用告訴人文明房屋於九十六年五月三十日公告：「一、於該物件成交前或同時，填妥仲人單，呈總經理核示。二、於該筆成交物件之買賣雙方服務費兌現後，持總經理核准之仲人單，向會計單位請領該款項。」規定之餘地（九十七年度交查字第三三號卷第一四頁），應依告訴人文明房屋之九十四年四月二十七日公告及九十五年七月二十一日公告（九十七年度交查字第三三號卷第一一頁、第一二頁）規定為之。亦即，僅須經主管審核無誤簽章認定案件確有中人存在，並由主管填寫請款單向會計領具中人費用後轉送中人即可。又關於此公告中所指有權簽章認定及填寫請款單之主管，係指業務單位主管而言，無須至店長、總經理之層級一節，亦經證人楊承翰於原審審理時證述無訛（原審卷㈡第一二０頁反面至第一二一頁反面）。而本案上開土地買賣，除擔任店長一職之被告甘文民外，被告張荷秋復有向主管即證人羅勝宗報備本案上開土地買賣有中人即證人葉日全、吳湘畇存在，以及關於中人費用之比例等細節，證人羅勝宗並有參與其中，已如前述，是在本案上開土地買賣有中人存在及中人費用之審核上，自係符合告訴人文明房屋之規定，並無違反告訴人文明房屋規定，而有違背其任務行為之處。
㈣至被告二人在收取共計三百萬元服務費後，應分別給付予證
人葉日全、吳湘畇之中人費用六十九萬元及十二萬元，被告二人有以三十萬元暫收款名義入帳後，再向證人黃巧如即告訴人文明房屋會計支領三十萬元；以及將上開如公訴意旨㈠⒉所示之四十二萬元支票、如公訴意旨㈠⒊所示之十萬元支票存入被告甘文民上開帳戶中，兌現後，再給付予證人葉日全、吳湘畇，未全數以服務費名義入告訴人文明房屋帳後，再自告訴人文明房屋公司帳內支領之事實，固如前述。然此係因一旦將三百萬元全數以服務費名義入告訴人文明房屋公司帳後，再自告訴人文明房屋公司帳內支領，告訴人文明房屋即須開立三百萬元發票及六十九萬元扣繳憑單及十二萬元扣繳憑單予證人葉日全、吳湘畇，故循往例以此方式處理，並有向證人羅勝宗報備，經證人羅勝宗核准等節，亦經被告二人分別於偵查中及原審審理時供述在卷。核與證人葛賢鈞即告訴人文明房屋離職員工於原審審理時所證述：渠離職前，九十五年七、八月間，若中人要求超過告訴人文明房屋規定之百分之十中人費，因總經理業已授權分店店長審核，故僅須經營主管，即例如被告甘文民認可，即可給予超過百分之十之中人費，且遇有中人提出不願收受告訴人文明房屋所開立之扣繳憑單時，為幫中人省稅，亦有向主管報告後，自所收取之服務費中扣除中人費，中人費不先入公司帳，直接給付中人之情形，此一模式，無論在公告前後，皆然，且無須經總經理同意，僅須業務、主管、店長同意即可。若係簽發支票給付服務費，則有要求買方在簽發支票時，將告訴人文明公司應得之服務費，以及中人應得之中人費分別開立不同票據，抑或在收受買方支票後，自行簽發二張支票，一張服務費支票入公司帳，一張給付中人費用等作法之情節相符（原審卷㈡第一四０頁反面至第一四五頁）。並據證人戴家鴻即曾任告訴人文明房屋執行副總於原審審理時證述屬實（原審卷㈡第二００頁、第二０一頁）。且經證人黃巧如即告訴人文明房屋會計於原審審理時證稱：被告張荷秋因本案上開土地買賣以暫收款名義入告訴人文明房屋公司帳之三十萬元，再自公司帳支領三十萬元部分，經渠核對確有經被告張荷秋該時之部門主管亦即證人羅勝宗註記簽名，而所謂暫收款，非單指中人費，係包含稅金、中人費等費用在內，中人費僅係暫收款之一部等語在卷（原審卷㈡第一一六頁反面、第一一七頁），復有暫收款明細一份附卷可憑（九十七年度交查字第三三號卷第三五頁）。準此，堪認告訴人文明房屋在實際運作上，中人費用非必以百分之十為限，且因節稅考量之故，亦非必將包含中人費在內之服務費全數入公司帳後，待公司主管單位或總經理審核後，再由單位主管填寫請款單請領款項送交中人不可，其中不乏公司業務員為促使買賣雙方能夠完成交易，而支付中人高出該次服務費百分之十以上中人費，並配合中人考量節稅之特別要求，先自服務費中扣除中人費，中人費無須入公司帳，直接給付中人後，其餘款項再入公司帳，抑或以暫收款名義入帳再行支領，另或要求買方依應給付告訴人文明公司之服務費及應給付中人之中人費，分別簽發二張支票，各別入公司帳及直接給付中人，或將總額支票存入業務員或主管私人帳戶中，再由業務員自行就服務費及中人費分別簽發支票，分別繳回公司入帳及給付中人，且僅需向單位主管或店長報備即可之往例無誤。是則，被告二人將本案土地買賣向證人洪文良所收取之三百萬元服務費中，所應給付予證人葉日全之六十九萬元中人費及應給付予證人吳湘畇之十二萬元中人費，循告訴人文明房屋內部上開相沿成習之往例入帳、給付，在程序上復經該時擔任店長之被告甘文民同意，並經被告張荷秋報請權責主管即證人羅勝宗核准，自難謂被告二人將依如上開公訴意旨㈠⒈至⒋所示方式收取之服務費，就其中人費部分以如上開公訴意旨㈠⒈至⒋所示方式入帳及給付予證人葉日全、吳湘畇，在主觀上有為自己不法利益或損害告訴人文明房屋利益之意圖，或客觀上有違背其任務之行為可言。
㈤至證人黃巧如、彭筱峮即告訴人文明房屋財務於原審審理時
證稱：九十五年七月二十一日公告後，依照公司規定，均應將所收取包含中人費用在內之服務費全數先入公司帳戶後，再由經辦人或單位主管填具請款單向公司請領中人費用交付中人，實際上亦係如此施行云云。經核證人黃巧如於原審審理時，原證稱：告訴人文明房屋會計部門僅有伊一人，由伊負責製作流水帳及收入支出等帳目資料，其中包括中人費入帳及請領云云（原審卷㈡第一一四頁至第一一八頁）。嗣又改稱：告訴人文明房屋帳冊資料不屬伊業務範圍，伊僅負責製作購買文具用品等簡單帳目，會計部門尚有其他會計即證人彭筱峮，伊僅係協辦云云（原審卷㈡第一七九頁、第一八０頁）。先後不一，互異其詞。且與證人彭筱峮於原審審理時所證：關於本案上開土地買賣請領中人費用，非渠負責，詳情須問證人黃巧如云云（原審卷㈡第一三六頁）不符。況若告訴人文明房屋在九十五年七月二十一日公告後，關於中人費用之給付，實際上係全數入公司帳後，再由主管填具請款單後給付中人之方式執行，以該公告後迄今已有五年之久，告訴人文明房屋迄於原審審理時均無法提出任何一張由主管填具之請領單，且證人彭筱峮於原審審理時先證稱：關於中人費記載之分類帳冊等與本案相關之重要書證均已存檔在電腦中云云，後竟改稱：資料業已全數遺失或毀損云云，亦均顯與常理有違。是證人黃巧如、彭筱峮上開所證九十五年七月二十一日公告後，依照公司規定及實際作法，中人費用均需入公司帳後填寫請款單出帳，並無例外云云，委無可採。
㈥再依證人楊承翰於原審審理時所證述：「（依照文明房屋的
慣例，有關於仲介成功，通常買方所付的服務費用是占多少？）百分之二。」、「（本件買方所支付，文明房屋實際收取的部分佔了多少？）有超過百分之二，買方支付了我們實際收取的二百三十萬。」、「（以買方實際交付給文明房屋收取的是否已經超過系爭買賣交易價金的百分之三‧八？）如果加八百萬的話，應該是百分之三‧五，不加的話，應該是百分之三‧八，八百萬是拆遷的補償費用，及律師費、代書費。」等語（原審卷㈡第一二三頁反面）；以及證人葛賢鈞於原審審理時證稱：「（依你仲介多年的經驗，通常買方給付的仲介服務費大概是百分之多少？）一般的房子、土地，我們公司堅持要收百分之二‧‧‧」等語（原審卷㈡第一四二頁），可知在扣除給付證人葉日全、吳湘畇之中人費用後，告訴人文明房屋因被告二人仲介本案上開土地買賣所實際收取之仲介服務費用，並未低於市場行情之百分之二，亦即本案所給付證人葉日全、吳湘畇之中人費用並無高於行情，致侵蝕告訴人文明房屋一般所應享有之百分之二仲介服務費，無生損害於告訴人文明房屋之情形甚明。
㈦從而，被告二人上開所辯，均屬可採。本案上開土地買賣確
因中人即證人葉日全、吳湘畇居間方得成交，且被告二人給付中人費用之程序、比例又係依循告訴人文明房屋公司規定及慣例所為，告訴人文明房屋又未受損害，既堪認定。此外，復查無其他積極證據足證被告二人涉有公訴人所指之背信犯行，在訴訟上之證明，尚未達使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，仍有合理性懷疑之存在，自屬不能證明被告二人此部分犯行，揆諸前揭規定與判例意旨，依法自應均為無罪判決之諭知。
七、被告張荷秋被訴行使業務登載不實罪嫌部分：按刑法第二百十六條、第二百十五條之行使業務上文書登載不實罪，咸以足生損害於公眾或他人為成立要件，必其所行使之業務上文書，具備偽造並足生損害於公眾或他人之構成要件，始得以成立，否則不能以該罪相繩。茲查：被告張荷秋雖有製作九十六年八月十三日，付款人洪文良，收款人張荷秋，服務費金額十萬元之服務費收據一張繳回告訴人文明房屋之事實，固經被告張荷秋於本院審理時坦認屬實。然此係因被告二人以如上開公訴意旨㈠⒈至⒋所示方式給付中人費用予證人葉日全、吳湘畇，在帳面上未將證人洪文良所給付之三百萬元款項全數列入告訴人文明房屋公司帳，未開立足額即三百萬元之服務費收據，繳回告訴人文明公司，為使證人楊承翰另應允給付同業即案外人饒耀華之十萬元中人費用之帳面資料相符，始應證人楊承翰要求製作該份服務費收據繳回公司，亦經被告張荷秋於本院審理時供述在卷（本院卷第一二二頁）。且證人洪文良在給付本案上開土地買賣包含中人費用、律師費及告訴人文明房屋之仲介服務費在內共計三百萬元服務費過程中，既確有簽發如上開㈠⒊所示十萬元支票，由被告甘文民存入個人帳戶，未入告訴人文明房屋公司帳，故無簽立十萬元服務費收據繳回告訴人文明房屋之事實，亦如前述，則為使帳目收支相符，由被告張荷秋針對該十萬元支票部分，事後補立該份服務費收據，亦無何業務登載不實之處，且告訴人文明房屋亦未因此受有任何損害，是本案依現存卷證資料，尚無從認定被告張荷秋有何該當於行使業務上登載不實文書，足以生損害於公眾或他人之構成要件，自難認被告張荷秋成立行使業務上登載不實文書罪。此外，復查無其他積極證據足證被告張荷秋涉有公訴人此部分所指行使業務登載不實文書之犯行，自屬不能證明被告張荷秋此部分犯罪，揆諸前揭規定與判例意旨，依法亦應均為無罪判決之諭知。
八、綜上所述，原審經審理後，認被告二人被訴背信罪嫌及被告張荷秋被訴行使業務登載不實文書罪嫌，均屬不能證明，而為被告二人無罪之諭知，其認事用法，核無不合。況證據之取捨、證據證明力之判斷及事實有無之認定，均屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違反論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。檢察官上訴意旨指稱被告二人涉有上開公訴意旨所指之犯行，原審未詳予調查認定，證據取捨及證明力判斷有所違誤云云，要嫌無據，以此為由提起本件上訴，指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 8 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 100 年 12 月 8 日