臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第212號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 盧金柱選任辯護人 張迺良律師
李振華律師上列上訴人因被告背信案件，不服臺灣士林地方法院95年度易字第1554號，中華民國99年11月26日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第9891號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：告訴人蘇慧玲之夫張國峰於民國88年間投資新臺幣（以下同）6000萬元並取得華星生物科技股份有限公司（以下簡稱華星公司）600 萬股，華星公司董事長劉威廷即依張國峰指定，以張國峰與蘇慧玲各持有300 萬股而辦理華星公司增資與股東變更登記。嗣張國峰於同年9 月底因癌症過世，劉威廷遂介紹私人助理即被告盧金柱為告訴人蘇慧玲處理財務、日常生活與佛學修習花費支付等事宜。被告因此經手告訴人金融帳戶存提往來之機會而為下列犯行：
（一）於89年9 月初，被告知告訴人向日盛商業銀行（原名為寶島商業銀行）雙和分行（以下簡稱寶島銀行雙和銀行）貸得款項800 萬元，且於89年9 月2 日撥款匯入告訴人上開帳戶內。被告基於意圖為自己不法利益及損害告訴人之利益之概括犯意，因受告訴人委託代為處理銀行帳務往來之便，取得告訴人之上開帳戶之印章與存摺，未經告訴人之同意，於89年9 月4 日自告訴人上開帳戶提領800 萬元後，當日將其中149 萬元匯入其所有之第一商業銀行天母分行（以下簡稱一銀天母分行）帳號：00000000000 號、戶名：盧金柱之帳戶內，因此違背受託任務，致生損害於告訴人。其餘651 萬元則匯入告訴人所有之臺南永樂郵局帳號：0000000-0000000 號、戶名：蘇慧玲之帳戶內。被告續於同年月7 日受告訴人委託代為處理銀行帳務往來之便，取得告訴人之上開帳戶之印章與存摺，亦未經告訴人之同意，在北投明德郵局內，自告訴人所有之上開郵局帳戶內提領450 萬元現金後，隨即將450 萬元匯入其上開一銀、２３１５４內而違背受託任務，致生損害於告訴人。
（二）告訴人於90年5 月間，聽從劉威廷建議，將其名下部分股權信託登記予被告，俾分散股權，有利華星公司辦理上市。告訴人即向被告借名並將名下華星公司90萬股權移轉予被告，並委任被告至財政部臺北市國稅局（以下簡稱國稅局）申報因移轉該90萬股之證券交易稅。被告承前意圖為自己不法利益之概括犯意，明知上開自告訴人移轉所得之華星公司股權90萬股係告訴人所有，係受告訴人之委託而登記在其名下，隨時負有返還之義務，係為他人處理事務之人，竟意圖為他人不法之利益及損害告訴人之利益，於92年4 月間收取華星公司92年度股東臨時會開會通知後，未經告訴人同意，違背其受託任務，以股東身分擅自委託江元智於92年4 月18日代理出席股東臨時會並行使股東權利，因而生損害於告訴人。
嗣於93年3 月初，告訴人發覺帳目有異而與被告發生爭執，始發覺上情，案經告訴人告訴偵辦，因認被告涉有犯刑法第
342 條第1 項背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。是事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足以證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，亦即不得僅以被告之反證不成立，持為認定犯罪之依據，亦經最高法院著有30年度上字第482 號、21年上字第474 號等判例明揭其旨。又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；最高法院76年台上字第4986號判例、52年台上字第1300號判例可資參照。
三、有關前述匯款149 萬元、450 萬元部分：訊據被告固不否認於89年9 月4 日有149 萬元匯入其一銀天母分行帳戶，及其有於89年9 月7 日自告訴人郵局帳戶提領
450 萬元匯入其一銀天母分行帳戶等事實，惟堅決否認有何背信犯行，辯稱：㈠89年9 月4 日自告訴人之寶島銀行雙和銀行提領800 萬元時，伊未與告訴人一起前往，該取款條及匯款申請書代傳票2 紙均非伊所書寫，系爭149 萬元乃劉威廷向告訴人借貸之借款，因伊為劉威廷管理財務，故由劉威廷、告訴人委託任職寶島銀行辦理貸款之行員劉冠妤匯入伊帳戶，嗣劉威廷指示伊為以下之處理：匯款50萬元予王魯憲為負責人之玖岩公司以清償借款、匯款90萬元入華星公司花旗銀行帳戶、匯款10萬元入劉威廷彰化銀行帳戶，以上款項共150 萬元，較借款多出之1 萬元則係伊帳戶內原有之存款。㈡系爭450 萬元亦為劉威廷向告訴人借貸，指示伊陪同告訴人到北投明德郵局辦理提款450 萬元，並匯入伊一銀天母分行帳戶內，經劉威廷指示為以下處理：，於89年9 月8 日在該銀行八德分行提款後，分別在該日匯款300 萬元入劉威廷荷蘭銀行帳戶、匯款10萬元入華星公司花旗銀行帳戶、匯款40萬元入盧金龍即濬德法師帳戶（返還劉威廷向盧世武、盧金龍之借款）、提款20萬元交予劉威廷、於同年10月4 日領款90萬元且匯入華星公司帳戶；伊從未受告訴人委託管理其名下帳戶，亦未曾持有告訴人之存摺、印章等語。公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠被告坦承於上揭時、地自告訴人帳戶共提領599 萬元（起訴書誤載為640 萬元）匯入伊一銀天母分行帳戶；㈡證人劉威廷證稱：推薦被告為告訴人處理銀行往來事項與處理生活瑣事，其向告訴人借款二、三百萬元，與告訴人間金錢往來係使用其名下之彰化銀行與荷蘭銀行帳戶，從未借用被告之一銀天母分行帳戶；其不知被告盧金柱使用一銀天母分行匯款至其帳戶內，其建議告訴人將持有華星公司之部分股權信託登記在被告名下，告訴人因而向被告借名並移轉90萬股至被告名下，該次移轉之證券交易稅是由告訴人在告訴人帳戶內之款項支付，其未曾向楊濟華借錢等語；㈢證人即告訴人之指訴、支出帳冊影本5紙、告訴人上開寶島銀行帳戶與郵局存摺影本各1 份、郵政跨行匯款申請書影本1 張等，執為論據，惟查：
（一）關於149 萬元匯款部分，告訴人於89年9 月初由劉威廷擔任連帶保證人向寶島銀行雙和分行貸得款項800 萬元，該筆貸款於89年9 月2 日撥入告訴人上開寶島銀行雙和分行帳戶內，89年9 月4 日，告訴人前往寶島銀行辦理領取上開800 萬元貸款相關事宜，同日下午2 時58分許，該筆金額中之651 萬元匯入告訴人所有之臺南永樂郵局帳戶，其餘149 萬元則於同日下午3 時3 分許，匯入被告之一銀天母分行帳戶等情，為被告所不否認，核與證人蘇慧玲所述相符，並有日盛銀行雙和分行96年8 月31日銀字第0962000065750 號函及所附之寶島銀行匯款申請書代傳票影本2紙（455 、456 號）、被告之一銀天母分行存摺影本等在卷可稽（見偵字第9891號卷第124 頁、原審卷一第37、20
0 、217 頁、卷二第22、23、24、30、83、84頁），此部分事實首堪認定。然：
1.證人蘇慧玲雖證稱：伊授權被告繕寫89年9 月4 日寶島銀行領取800 萬元取款條，伊到櫃台後，即直接上樓與經理交談，被告利用伊未在經辦櫃台及對被告完全信任、不曾詳加過問領款匯借過程之機會，擅將149 萬元私自匯入被告自有之一銀天母分行帳戶內，伊對於將651 萬元匯入伊臺南永樂郵局帳戶則無意見等語（見原審卷一第200 頁、卷二第22至24、30至32、83、84頁）。然經原審檢附上開告訴人辦理領取800 萬元之取款條原本、寶島銀行匯款申請書代傳票原本2 紙（455 、456 號）、證人劉威廷字跡、證人劉冠妤之書函及本案案卷等資料，先後二次送請法務部調查局為筆跡鑑定結果，該取款條原本、匯款申請書代傳票原本2 紙上之字跡，均與被告、證人劉威廷書寫之筆跡筆劃特徵不同，與證人蘇慧玲、劉冠妤之筆跡筆劃特徵則因提供之參對資料不足無法鑑定，有法務部調查局99年8 月31日調科貳字第09900397580 號、99年9 月28日調科貳字第09900445480 號鑑定書二紙在卷可稽（見原審卷七第22、67頁）；則被告辯稱該800 萬元取款條、匯款申請書代傳票2 紙，均非伊所書寫等語，應屬可採。
2.至被告有無陪同告訴人前往寶島銀行雙和分行，參諸證人即經辦相關提、匯手續之行員夏敏芳於原審審理時證稱：伊89年任職於寶島銀行雙和分行，前開寶島商業銀行匯款申請書代傳票2 紙之經辦櫃員應該是伊，印章是伊親蓋，照資料比對應該是800 萬元分兩筆轉帳出去，伊無印象本張取款憑條是何人拿到櫃台給伊，銀行雖規定客戶臨櫃提領超過150 萬元現金要通報，必須填寫大額交易資料、身分證字號並核對身分證，但不包含匯款，依記載651 萬元是扣轉帳，故伊等不需核對客戶所填的身分證字號；伊對在庭被告、告訴人均無印象；匯款單上面記載「本人」，不代表是本人親自辦理，該「本人」是匯款人自己填的，非伊字跡，但當時應未做檢查的工作；若依我國常情，常有人幫帳戶所有人領款，若存摺、印章、密碼正確，伊等不會去管；一般客戶填寫後，經核對印章，取款條，伊等就會按照客戶之意匯款出去；即使臨櫃提領150 萬元，若不是本人，要填寫身分證等資料，只要印章、密碼、存摺這三樣對，伊等就會處理等語（見原審卷二第78至81頁）；及證人劉冠妤於原審審理中證稱：89年間，伊於寶島銀行雙和分行任職襄理，負責放款，伊認識告訴人；告訴人有向寶島銀行貸款800 萬元，因時間太久，已不復記憶有無替告訴人辦理800 萬元轉匯到其他銀行、郵局帳戶；被告有到銀行過，但是幫何人服務伊不清楚，因為樓下是存款，伊是在樓上的放款，雖然伊在樓上，但因為認識、碰到會打招呼，故知道被告有到一樓，但伊不清楚被告辦理何事；伊無印象告訴人有到過寶島銀行作提存款、匯款事項，也無印象有從銀行匯款149 萬到第一銀行，伊不清楚寶島銀行當時何人負責此筆款項的匯款業務等語（見原審卷一第155 、156 、157 頁）；已無從自銀行經辦人員之證詞有所證明。
3.再者，被告於89年9 月4 日下午3 時19分，在一銀天母分行臨櫃辦理取款50萬元及匯出該50萬元至玖岩有限公司（負責人王魯憲）之國泰世華銀行信義分行帳號000000000000號帳戶，有第一商業銀行天母分行99年5 月17日一天母字第00080 號函及所附存摺取款憑條、匯款申請書代收入傳票等在卷可參（見原審卷六第24至26頁）；而自前開告訴人寶島商業銀行雙和分行帳戶匯149 萬元入被告之一銀天母分行帳戶之時間則為下午3 時03分10秒，有日盛國際商業銀行雙和分行96年8 月31日日銀字第0962000065750號函及所附銀行匯款申請書代傳票可憑（見原審卷一216、217 頁），上開兩者相距約16分鐘。參以寶島銀行雙和分行當時營業地址為新北市○○區○○路○○○ 號，另一銀天母分行營業地址則為臺北市○○區○○路1 段62號，二者分別位在新北市、臺北市，地理位置相隔數十公里，客觀上顯無法於短短16分鐘自寶島銀行雙和分行循市區○○○道路趕至一銀天母分行並辦妥取、匯款事宜之可能。
4.且證人蘇慧玲於原審審理時所證稱：伊於89年9 月4 日偕同被告前往寶島銀行，囑被告代為辦理領取上開800 萬元貸款及匯借劉威廷300 餘萬元款項相關事宜，其餘款項應留存在原帳戶，因為印章、存摺均由被告持有保管，伊不知當日並無匯款予劉威廷等語（見原審卷一第200 頁、卷二第22至24頁），則若依其主張，被告當日係與其一同前往寶島銀行雙和分行辦理匯款予劉威廷事宜，則告訴人於被告辦畢匯款事宜，極可能向被告拿取存摺檢視金額，或於匯款後詢問劉威廷是否入帳，此均為一般常情，且證人蘇慧玲亦證稱：被告有時會將存摺、印章歸還給伊等語（見原審卷一第199 頁），則告訴人於被告歸還存摺之際，亦有充裕之時間可檢視該筆款項匯款情形，甚而再詢問劉威廷匯款之情形如何，被告當時仍續受告訴人、劉威廷之指示而為渠等處理財務事宜，經手相關款項，並無糾紛齟齬，當無徒冒旋遭察覺之風險，未經授權即自行將149 萬元轉入自己帳戶之必要。且告訴人竟稱遲延數年後，方發現該筆800 萬元中之300 萬元並未依其指示如數匯予劉威廷，且該數年間，劉威廷對於告訴人所允匯給之300 萬元遲未取得，亦均未對告訴人詢問，在在均與常情大相逕庭，故告訴人指稱89年9 月4 日偕被告至寶島銀行雙和分行辦理匯款，卻不知當日匯款149 萬元至被告一銀天母分行帳戶，且並無匯款300 萬元予劉威廷等語，是否屬實，誠屬可疑。
5.承上，告訴人所稱被告有於89年9 月4 日偕其前往寶島銀行雙和分行辦理領取前開800 萬元貸款及匯款149 萬元、
651 萬元等情，抑或時間久遠而有所誤記，且乏證據可佐，尚難採認為真。如被告實未前往辦理該149 萬元匯款事宜，即無從僅以該149 萬元係匯入被告一銀天母分行帳戶一節，即遽論該筆匯款係被告違背告訴人之委任而為。至第一銀行天母分行95年12月29日（95）一天母字第171 號函、日盛國際商業雙和分行96年1 月19日日銀字第0962000005320 號函均稱：89年9 月4 日匯入一銀天母分行帳號00000000000 號帳戶內之149 萬元為被告本人所匯等語（見原審卷一第69、87頁），應係銀行依據所附之寶島商業銀行149 萬元之匯款申請書代傳票（455 號）上匯款人及收款人均記載「盧金柱」及匯入被告盧金柱前開一銀天母分行帳戶內而為函復，尚不足為認定係由被告盧金柱親往辦理，附此敘明。
（二）關於450 萬元匯款部分，告訴人雖指稱其印章、存摺均由被告保管，伊對被告於89年9 月7 日自伊臺南永樂郵局帳戶提領450 萬元並匯入被告一銀天母分行帳戶之事，均不知情等語（見原審卷一第197 頁、卷二第23、24頁），然查：
1.雖前揭提領450 萬元之提款單因逾保存年限，業經銷毀，有臺灣郵政股份有限公司臺北郵局97年2 月19日北營字第0970900616號函可參（見原審卷二第64頁），然告訴人於設立該帳戶時，係使用印鑑一式及指定密碼始為有效，而有關郵政儲戶臨櫃提款時，應於提款單上以原留存之印鑑蓋印，不可以簽名代之，使用密碼者，並由儲戶自行由密碼輸入器輸入儲金簿密碼，始得提款等情，有中華灣郵政股份有限公司臺南郵局99年7 月28日南營字第0991803291號函及所附告訴人之郵政存簿儲金印鑑單在卷可稽（見原審卷六第99至100 頁），是若欲從告訴人之臺南永樂郵局帳戶提領款項，除須蓋用原留印鑑章外，尚須由密碼輸入器輸入儲金簿密碼，始得提款；惟參以告訴人歷次陳述，均僅證稱將金融機關之存摺、印章交由被告保管，並未言及連同該帳戶之提款密碼一併交付被告，則89年9 月7 日在北投區明德郵局提款時時，若非告訴人陪同前往，被告如何能獨自領取該筆450 萬元款項，即非無疑。
2.又告訴人自88年間8 月間起，經劉威廷介紹其信任之私人助理即被告為告訴人處理財務、日常生活、子女雜費開銷與佛學修習費用之支付等事宜，經證人劉威廷、蘇慧玲分別於偵查及原審審理中結證在卷（見偵字第9891號卷第11
9 、120 、123 、124 頁，原審卷一第199 頁、卷二第24頁、卷四第10頁）。另被告為告訴人辦理支出、匯兌，亦有製作流水記帳資料，有告訴人所提、經被告承認為真正之「傳慧支出」流水記帳明細5 紙附卷可參（見原審卷六第46至50頁），其內容包含告訴人之夫赴大陸地區交通旅費、告訴人及其子女之日常生活、子女學雜費開銷、交通與佛學修習花費支付、匯款予劉威廷、華星公司等事宜，是告訴人所稱被告自88年8 月間起管理其私人財務一節，應屬事實，被告此部分辯稱未為告訴人管理財務等語，尚無可採。惟告訴人指稱被告保管其寶島銀行、郵局等金融機關之存摺、印章一節，為被告所否認；而證人蘇慧玲於偵查中先稱：伊夫住院時，伊等陸續匯股權款項，伊就委託被告幫忙處理財務事宜，被告要用時，才來拿存摺印章，用好才還伊等語（見偵字第9891號卷第123 頁），後於原審審理時證稱：被告有時會將印章、存摺還伊等語（見原審卷一第199 頁），則被告究係於使用時始拿取存摺、印章，用後並未保管之，或雖有保管，但不定時會歸還告訴人，告訴人前後於偵、審中之證述並不明確一致，亦無從推知被告代為持有該等存摺、印章之期間為何；從而，被告雖自88年8 月間起即為告訴人管理其私人財務，但尚難遽以推論證明被告亦同時保管告訴人上開金融機關之印章及存摺。
3.再經證人蘇慧玲於原審審理時證稱：被告為伊理財，若伊想知道財務狀況時，會要求被告列支出明細給伊看，被告就會將花了甚麼錢列表出來，因伊要瞭解帳戶內還有沒有錢，如果沒有錢，伊要再存入，被告要動用伊帳戶內的現金，包含小額的幾百元的花費，也會向伊講，被告要支出款項的時候，會向伊報告等語（見原審卷二第28、29頁）；以被告當時尚未與告訴人交惡，其動用告訴人帳戶內的現金含小額的幾百元花費，均會向告訴人報告，更何況該二筆匯款係149 萬元、450 萬元之大額款項；雖告訴人又稱伊未仔細看該等匯款情形，因當時南部財產糾紛，伊沒有心力看這邊的帳等語（見偵字第9891號卷第124 頁），然告訴人查看帳戶之目的既包括瞭解是否仍有餘額可用，以便再存入款項，則短短4 日內，其帳戶即減少599 萬元（149 萬元＋450 萬元＝599 萬元），洵非少數，如被告未於明細表中列入該2 筆匯款，則帳戶餘額差距將明顯可見，衡情被告於事後均有將該二筆149 萬元、450 萬元匯款之事列支明細供告訴人查閱；從而告訴人應於匯款前有所指示、同意，被告於匯款後亦有向告訴人報告匯款情形。
（三）被告辯稱其有將一銀天母分行帳戶借予劉威廷調轉資金一節，經證人劉威廷於原審審理中證稱：伊曾要求被告使用被告本人帳戶支應伊家用水電雜支、另筆伊向華星公司購買股票而向友人借款之600 萬元款項等語（見原審卷一第
186 頁），則劉威廷確曾向被告借用帳戶，被告因之提供其一銀天母分行帳戶供劉威廷匯款之用。復參諸：
1.告訴人之寶島銀行雙和分行於89年9 月4 日匯入被告一銀天母分行帳戶之149 萬元後，被告分別為下列處理：⑴於同日匯款50萬元予玖岩有限公司（負責人王魯憲）之國泰世華銀行信義分行帳戶（帳號000000000000號）、⑵於同年9 月5 日匯款90萬元入華星公司花旗銀行臺北分行帳戶（帳號0000000000號）、⑶於同年9 月5 日匯款10萬元入劉威廷之彰化銀行東高雄分行帳戶（帳號00000000000000號），此為告訴人、證人劉威廷所不否認，另經證人即華星公司會計人員林千琪、玖岩有限公司負責人王魯憲於原審結證無訛（見原審卷三第111 至114 頁、卷五第101 頁），並有第一銀行天母分行99年5月17日一天母字第00080號函及所附匯款申請書代收入傳票、第一商業銀行匯款通知單、存款存根聯等影本在卷可稽（見原審卷一第24至26頁、卷六第24至25頁），則於上開149 萬元匯入被告之一銀天母分行帳戶後，旋於2 日內匯出150 萬元予劉威廷、華星公司、華星公司之往來對象，足證被告所辯告訴人匯入伊帳戶之資金，係為劉威廷調度資金之用，堪可採信。
2.又告訴人臺南永樂郵局於89年9 月7 日匯入被告一銀天母分行帳戶之450 萬元，被告分別為下列處理：⑴於同年月
8 日在一銀八德分行領款370 萬元，並於同日匯款300 萬元至劉威廷之荷蘭銀行松山分行帳戶（帳號65203 號）、匯款10萬元至華星公司之花旗銀行臺北分行帳戶（帳號0000000000號）、匯款40萬元至盧金龍之第一商業銀行帳戶（帳號00000000000 號）；⑵於同年10月4 日匯款90萬元至華星公司之前揭花旗銀行臺北分行帳戶等情，為告訴人、證人劉威廷所不否認，並經證人林千琪於原審結證無訛（見原審卷三第111 至114 頁），且有第一商業銀行匯款通知單、存款存根聯、匯款申請書代收入傳票、第一商業銀行八德分行100 年6 月30日100 一八德字第97號函及所附匯款申請書等單據影本在卷可稽（見原審卷一第27至30頁、本院卷第88至91頁）。
3.另經證人即華星公司會計人員林千琪於原審審理時證稱：劉威廷為華星公司董事長，華星公司當時收入甚少，由劉威廷支應公司的薪資、廠商支出，華星公司5 日發薪水，資金不夠的話，有時候也會通知被告，因為伊知道被告是幫忙處理劉威廷之帳戶、資金，伊會問錢什麼時候會進來？進來了沒有？所以華星公司有資金缺口即每月5 日發薪水、20日付廠商的貨款，伊會詢問被告及劉威廷，劉威廷會指示被告去處理匯款的事，被告會告知大概何時錢會進來，伊與被告聯繫確認匯入款項的金額、時間，都有吻合，但伊不知從何帳戶匯入等語（見原審卷四第19、20頁）。證人劉威廷於偵查中亦證稱：被告為伊私人助理，為伊財務上之調理等語（見偵字第2297號卷第298 、299 頁）；及於原審審理時證稱：上開匯入伊本人帳戶及華星公司帳戶內之款項，均算是伊所借貸之款項，從何家銀行匯入對伊無影響等語（見原審卷二第232 頁），顯見被告確係為劉威廷管理財務，參與調度劉威廷、華星公司之資金需求。證人劉威廷並承認上開匯入其本人或華星公司公司帳戶共計500 萬元部分，確為其個人及華星公司經營所必需之資金，係屬其個人向告訴人之借貸款項甚明。故證人劉威廷於原審所稱：伊當時缺300 多萬元，向告訴人借款30
0 多萬元匯入伊戶頭，再從該300 萬元中提領190 萬元匯入華星公司等語（見原審卷一第188 、192 、193 頁，卷四第9 頁），已與前述其所承認之500 萬元數額不合，亦與係經由被告之帳戶轉匯之金額不符，應係有所誤記。
4.至證人劉威廷雖否認前開於89年9 月4 日匯入玖岩公司帳戶之50萬元、89年9 月8 日匯至盧金龍帳戶之40萬元與其或華星公司相關，且稱其未向玖岩公司負責人王魯憲、盧金龍及盧世武借款，另亦未收受被告交付之現金20萬元等語。然查：
⑴經證人王魯憲於原審審理時證稱：當時劉威廷有跟伊說
要用劉威廷及被告名義加入玖岩公司，劉威廷部分100萬元，被告10萬元，89年6 月2 日收到劉威廷匯入的股款50萬元，是伊表示玖岩公司不需要那麼多錢，若將來公司運轉有資金不足情形，再請劉威廷等人補進來，後來公司沒有需要，劉威廷等人就沒有再匯款進來；關於劉威廷與被告投資比例問題，是劉威廷說其等要如此分配，伊不知劉威廷與被告實際如何分配，89年8 月18日劉威廷向玖岩公司借款，伊用世華甲存帳戶000000-0票號BN0000000 支付，89年9 月4 日收到被告匯來50萬元歸還89年8 月18日之借款，存入世華銀行乙存2793-8帳戶等語（見原審卷四第223 、224 、226 頁、卷五第10
0 至104 頁），並提出其手寫之往來明細1 紙為證（見原審卷五第117 頁），而其餘證人王魯憲所證稱與劉威廷間之往來借、還款情形，亦有89年12月5 日世華聯合銀行匯出匯款取回條及89年12月20日交通銀行匯款回條各1 紙、存摺交易明細、荷蘭銀行國內跨行匯款申請書、簽發支票申請書等影本可參（見原審卷四第260 、26
2 、270 頁、卷五第40、64頁），足見其等間確有多筆款項往來，且逾證人劉威廷所稱投資玖岩公司之股款金額，被告所辯上開匯至玖岩公司之50萬元係為劉威廷償還借款，尚屬有據。
⑵又經證人盧世武於原審審理時證稱：劉威廷有開口跟伊
借錢過，劉威廷叫伊子即被告打電話給伊，84、85年時，伊尚未退休，有借10萬元、3 、40萬元、2 、30萬元，最後一筆是91年，那時伊有退休金；劉威廷有還伊40萬元，時間忘記，伊叫被告跟劉威廷說匯入伊大兒子盧金龍的帳戶；89年8 月18日以伊名義匯入此帳戶30萬元是被告向伊稱劉威廷要借的，89年10月16日伊將30萬元匯入被告第一銀行帳戶，90年10月2 日、90年12月17日，這二天伊匯入30萬元、50萬元二筆錢，也是被告跟說劉威廷要借的錢；伊的錢都是從澎湖縣第一信用合作社匯入，劉威廷尚欠伊200 多萬元等語（見原審卷四第22
9 至231 、233 、234 頁），並有證人盧世武提出之澎湖縣第一信用合作社匯款申請書（代收入傳票）在卷可參（見原審卷四第271 至274 頁、卷五第6 至7 頁）。
又證人盧世武於89年8 月18日匯款30萬元至被告臺灣銀行天母分行帳戶，被告於同日即自該帳戶匯款30萬元至華星公司之花旗銀行台北分行帳戶；盧世武於89年10月16日匯款30萬元至被告一銀天母分行帳戶，被告亦於同日匯款160170元至史竹枝之外商銀行帳戶；盧世武又於90年10月2 日匯款30萬元至被告一銀天母分行帳戶，被告於90年10月9 日自該帳戶各匯10萬元至劉威廷彰化銀行東高雄分行、荷蘭銀行松山分行帳戶內等情，有各匯款資料在卷可參（見原審卷一35至36、79、37至39頁卷一第41至42頁）。依上開匯款情形顯示，確有自盧世武帳戶經由被告帳戶輾轉匯入劉威廷及劉威廷指示匯款之史竹枝等人帳戶之事實。參以劉威廷全權委託被告管理調度資金，且稱伊所借貸款項從何家銀行匯入，對伊無影響等語如前，則其所稱未向盧金龍或盧世武借款、前揭匯予盧金龍之款項與其無關等語，與前揭證據資料不符，或係劉威廷未能全部詳加了解被告所週轉資金來源之故；是被告所辯向其父、兄借款，以供劉威廷及華星公司週轉之用，尚非不可採信。
⑶證人劉威廷雖亦否認有收受被告交付之現金20萬元之事
（見原審卷二第235 頁），此部分被告雖未提出證據以資證明，然依證人劉威廷所證被告為其調度財務，其金融機關之印章、存摺、提款卡均交予被告保管等語（見偵字第9891號卷第118 、119 頁、原審卷一第189 頁），則若劉威廷有急於週轉、消費之需，衡情亦有向被告拿取現金使用之可能，況該20萬元於被告此部分所匯之
450 萬元數額，所佔比例甚小，亦難以被告無法就此20萬元部分提出證明，即推認其係違背告訴人之委任而有匯轉450 萬元入己帳戶之背信行為。
5.再經證人劉威廷於偵查中證稱：伊與告訴人間金錢往來，除告訴人夫妻投資華星公司的款項是先進到伊帳戶外，伊在公司經營上有財務缺口時，會先向告訴人夫妻調借，告訴人之夫過世後，伊也曾向告訴人調借過款項，依據被告於88年8 月4 日記給告訴人的流水帳所寫匯入伊帳戶之款項，伊印象中，2500萬元是要投資華星公司，100 萬元是張先生北上就醫時，借伊戶頭匯入，以供在臺北生活使用，88年9 月28日匯入的500 萬元，是張先生借伊戶頭匯入，為前往大陸換肝之醫療準備金等語（見偵字第9891號卷第120 、121 頁），核與證人蘇慧玲證述相符（同前卷第
123 、124 頁），堪可採信。又依被告為告訴人記載之的流水帳資料，匯入劉威廷帳戶之款項分別為89年3 月14日之120 萬元、89年5 月4 日之360 萬元、89年6 月1 日之
360 萬元、89年8 月4 日之120 萬元，另匯入華星公司帳戶者，則為於89年10月19日之80萬元、89年11月6 日之60萬元、89年11月20日之80萬元（同前卷第158 頁），足徵告訴人與劉威廷及華星公司間之大筆匯款往來頻繁、錯綜複雜，即告訴人亦於偵查中陳稱其與劉威廷間之金錢有混同之可能（見他字第2923號卷第74頁），是告訴人將借由劉威廷週轉之款項匯入被告帳戶，再由被告依劉威廷之指示及需款事項分別匯出，應符實際情形；況被告同時兼任告訴人、證人劉威廷之財務管理工作，縱將告訴人、證人劉威廷彼此間金錢所屬或資金流通、借貸混淆誤認，而有處理上之錯帳疏失處，亦不能以之遽論被告主觀上有圖謀不法利益或故意損害告訴人利益之犯意，而為違背其任務之行為，自不得以背信罪相繩。
四、委託江元智代理出席股東行使股東權利部分：訊據被告固不否認向國稅局申報該華星公司90萬股移轉時所繳納證券交易稅2 萬7000元係自劉威廷荷蘭銀行帳戶內提領，伊以華星公司股東身分委託江元智於92年4 月18日代理出席股東臨時會並行使股東權利等事實，惟堅決否認有何背信行為，辯稱：87年9 月11日華星公司創立時，資本額6000萬元，創始股東約定將40％股權給予技術股，案外人等季匡華博士分配15％、謝世良博士分配13％、邱紫文博士分配12％、其餘60％股權由出資者按投資額分配股權。88年1 月29日廖龍星辭去華星公司董事長職務，同時將其與廖瓊玉所持股份全數出讓予劉威廷，88年8 月24日蔡豐穎與林三孃也將股份全數出售予劉威廷，然因公司法第163 條規定，發起人之股份於公司設立登記1 年後始得轉讓，故擬定88年9 月11日完成轉讓手續。而88年8 月間告訴人之先夫張國鋒投資華星公司，並與全體股東協議將公司全部股數之3 分之1 給予技術股，即由公司創立時分配予技術股40％調整降低為3 分之
1 ，故張國鋒投資6000萬元共計600 萬股，實得股份共計40
0 萬股，惟廖龍星等4 人股份需至88年9 月11日始得轉讓，為便於計算原始股東股權之分配，故擬分配3 分之1 股份給予技術股部份共計200 萬股，暫時掛名在告訴人與其夫張國鋒名下各100 萬股；增資完成後，於88年9 月28日辦理上開
4 人轉讓與劉威廷之交割手續，然張國鋒於88年9 月29日死亡，其名下之100 萬股無法轉讓，延至90年5 月24日約定由告訴人代張國鋒返還股份予各技術股及原始股東，共計200萬股，各原始股東按比例分配持股，陳再生分配10％計20萬股、季匡華分配15％計30萬股（由廖珮如代理受讓）、謝世良分配13％計26萬股（謝世良受讓13萬股、林琬琬受讓13萬股）、邱紫文分配12％計24萬股（由謝定國代理受讓）、劉威廷分配50％計100 萬股，而劉威廷所分配之該100 萬股股份，其中之10萬股由劉威廷債權人黃菁芷代理受讓、其餘之90萬股由劉威廷之債權人楊濟華之信託人盧金柱代理受讓，故該90萬股是楊濟華所有信託登記在伊名下，92年4 月18日華星公司召開股東臨時會，經案外人楊濟華授權伊，伊始又委託案外人江元智出席股東會等語。公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：被告自承向國稅局申報該90萬股之移轉並自劉威廷荷蘭銀行帳戶內提領現金繳納證券交易稅2 萬7000元、證人劉威廷證稱其建議告訴人將持有華星公司部分股權信託登記在被告名下，告訴人因而向被告借名並移轉90萬股至被告名下，其未曾向楊濟華借錢等語、證人即告訴人蘇慧玲之指訴、華星公司股東名簿、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書影本、華星公司92年度股東臨時會開會通知書影本等，為其論據。然查：
（一）按刑法第342 條之背信罪為身分犯之一種，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任等原因而為其處理事務而言，亦即本質上在於為他人處理事務者，違背誠信義務所要求之信任關係，竟從事違反任務之行為，而意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，方能構成，最高法院49年台上字第1530號、71年度台上字第2296號、72年度台上字第3720號等判決意旨可參；查：
1.華星公司成立時，固有分配股票予提供技術之人，此經證人季匡華於本院審理中證稱：在華星成立之前，劉威廷找伊組織一些科學家，成立生技公司，除伊之外，科技顧問尚有邱紫文、謝世良，伊等因投入技術及時間而配分股票，未實際出資，且要等到退出公司時，方得領取，伊將股權登記在伊父季錫斌、伊妻廖珮如名下，伊最後拿到120張股票，之後減資沒有寄回去換等語（見本院卷第186 至
187 頁），另證人邱紫文亦於本院審理中證稱：伊與季匡華、謝世良於華星公司設立時，即擔任科技顧問，有因技術入股而無償配得股權，並約定由伊夫謝定國、伊妹邱紫萍為伊之代表，伊最後有拿到股票，公司減資時亦有寄回去換股等語（見本院卷第184 至185 頁）；另經證人謝世良於本院審理中證稱：伊大約在89年因季匡華介紹當華星公司科技顧問，劉威廷告知伊當顧問會有股票，華星公司通知伊要撥股，伊就去領等語（見本院卷第168 至170 頁），惟依華星公司設立時之資本額6000萬元、股份600 萬股所分配予技術顧問季匡華（登記於季錫斌、廖珮如名下）、邱紫文（登記於謝定國、邱紫萍名下）、謝世良（登記於謝木錫、林勸桓名下）之股份分別為15％、13％、12％（合計40％），即分別為90萬股、78萬股、72萬股（合計240 萬股）。嗣經張國鋒投資6000萬元共計600 萬股後，華星公司總計資本額1 億2000萬元、股份1200萬股，如依被告所辯，應分配予技術股之股權調整為全部股數之3分之1 ，如以總股數1200萬股計之（見本院卷第203 頁辯護意旨狀），即有400 萬股應分配予季匡華、邱紫文、謝世良等3 人，則扣除前已配發之240 萬股，尚應配發160萬股予技術顧問；其次，如以增資600 萬股之3 分之1 計之，則應另有200 萬股配發予技術顧問；惟均與90年5 月23日由告訴人轉出之200 萬股股份，僅有80萬股係轉讓予技術顧問季匡華（30萬股登記於廖珮如名下）、邱紫文（24萬股登記於謝定國名下）、謝世良（13萬股登記於其本人名下，另13萬股登記於林琬琬名下），其餘120 萬股則轉讓予陳再生、黃菁芷、盧金柱等情，並不相符；被告先辯稱告訴人取出200 萬股作為技術股分配給技術顧問等語（同前頁），後又稱該200 萬股轉讓予技術股及原始股東等語（同前頁反面），前後亦有未合。又被告所辯劉威廷就上開告訴人取出之200 萬股，應分配50％計100 萬股，其中90萬股由劉威廷之債權人楊濟華之信託人盧金柱代理受讓等語、證人楊濟華亦於原審審理時陳稱：劉威廷積欠伊2500萬元，故轉讓該90萬股抵債等語，業經證人劉威廷於原審審理中為證時堅決否認有積欠楊濟華債款及指示被告將該90萬股移轉予楊濟華名下抵債等事（見原審卷一第
190 頁）；楊濟華對上述有相當金額之債權，未提出任何匯款借貸紀錄或債權憑證，或有任何書面證明該90萬股股份係劉威廷因作價抵償而為移轉；被告迄本院審理中，亦絲毫未能提出楊濟華對劉威廷之債權證明，僅稱：「因為楊濟華說這是很久以前的事情，當時楊濟華對劉威廷非常信任，所以沒有留下書證。」等語（見本院卷第193 頁反面），是被告所辯告訴人轉讓予其之90萬股股票，係因應分配予劉威廷，復因劉威廷積欠楊濟華款項，故以之抵債，再由楊濟華信託登記於其名下等語，是否屬實，即非無疑。
2.惟縱認告訴人主張係因華星公司要上市上櫃，股務公司建議分散股權，且劉威廷向伊建議被告，伊因信任被告，由被告幫伊處理等語為真，其亦僅將分散股權之相關手續委諸被告處理，且將部分股權掛名於被告名下，並未進而委任被告代其處理該等股權之相關事務，故被告委請江元智代理出席股東會，是否居於受告訴人委任而為其處理事務之身分，仍屬可議。
（二）又刑法第342 條之背信罪，以行為人違背其任務之行為，係為自己或第三人得不法利益之意圖，或係以損害本人利益之意圖為構成要件，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪，亦經最高法院30年上字第1210號、80年度台上字第855 號等判決明揭其旨。查告訴人係於親自出席華星公司92年股東會時，始知被告委由江元智出席該次股東會，且其於股東會前，並未向被告要求系爭90萬股要如何出席股東會等情，業經告訴人具狀陳報在卷（見本院卷第122 頁），而該次董事選舉係以股東記名填寫「股東選舉票」之方式為之，有卷附股東選舉票可佐（見原審卷依第259 至261 頁），亦非舉手表決明顯可見之事，故縱認被告為告訴人處理事務，亦無從認定其係故意違反告訴人之意思而行使該等股東權利，是本件並無證據顯示被告主觀上具有為自己或第三人得不法利益，或以損害本人利益之意圖。
（三）再者，刑法上之背信罪為結果犯，其致生損害於本人之財產或其他利益，以財產上之利益為限，不包括其他非財產上之利益在內，且以「致生損害於本人之利益」為要件，固不問其減少本人現有之利益抑係喪失將來可得之利益，但須事實上有損害為必要，最高法院81年度台上字第3534號、75年度台上字第7015號、76年度台上字第5580號等判決意旨亦可參照。告訴人雖主張被告指示江元智於該次股東會之董事選舉時，全數投給戶號2 號之陳再生，與其投給戶號3 、19、20、72、77、80號等人之立場相左，受託他人股權之人以與委託人意思相反之方式行使表決權，則委託人法律上的權力難以實現，其經濟價值已不存在，屬嚴重損害委託人之股東權利等語。然查，江元智所投票之陳再生，當場即表示因個人因素不接受董事職務，故由第
8 高票之人遞補（即戶號3 號之股東），故該次股東會當選之董事為戶號3 、11（即蘇慧玲）、19、20、72、77、80號等股東，則告訴人本身及其所支持之人均皆當選董事，其餘各討論案均經出席股權全數一致同意，有華星公司92年度第1 次股東臨時會議事錄存卷可按（見原審卷一第
250 至258 頁），告訴人之股東權並無難以實現之情形，告訴人復未說明此外其有何現存財產減少、妨害財產增加、以及未來可期待利益之喪失，公訴人亦未舉出其他確切證據證明有何事實上之損害，自與上開背信罪之構成要件有間，尚難遽論以背信罪名。
（四）告訴代理人雖於本院準備程序主張此部分被訴事實亦涉及侵占罪嫌等語；然按科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在事實同一之範圍內，亦即不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律。而刑法第336 條第2 項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為構成要件；至背信罪，則係指為他人處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人利益之行為而言。兩者基本事實並不相同（最高法院84年度台非字第16
1 號判決意旨可參），故所稱侵占一節，非屬起訴事實之範圍，且既不能證明被告有此部分被訴之背信犯行，即無成立裁判上一罪關係之餘地，本院自無從併予審理或變更法條。是否涉及侵占罪嫌，應屬公訴人另行審酌處理事項，附此敘明。
五、綜上，本院逐一剖析、參互審酌卷內訴訟資料，仍無從獲得被告成立背信罪嫌之確切心證，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
六、原審因而為被告無罪之判決，核無不當。檢察官據告訴人之請求提起上訴意旨略以：㈠告訴人雖於89年9 月4 日與被告至寶島銀行雙和分行辦理匯款，詎被告擅將149 萬元匯入其自己之一銀天母分行帳戶，已構成背信罪；至被告行為後，告訴人有無及時知悉、詳細查證，於被告之罪責應無關聯。
另該筆款項確實匯入被告之帳戶內才是重點，該149 萬元匯款之申請書是否被告親自書寫，於銀行實務作業上，與本案並無關聯；且無證據證明被告於當天下午15時19分確實有至一銀天母分行；㈡告訴人將前揭90萬股股權信託登記在被告名下，被告未經告訴人同意，擅以自己之名義委任江元智代理出席92年4 月18日華星公司股東臨時會並行使股東權利，係違背其任務；㈢被告確有代為保管告訴人之印章、存摺，以應其處理事務之需，不應以告訴人曾表示被告會將上開印章、存摺返還，即認定被告未曾保管過告訴人之印章、存摺；爰請撤銷原判決，更為適法之判決等語。然查，本件尚無從證明被告有於89年9 月4 日隨告訴人前往寶島銀行雙和分行處理事務，或該149 萬元係由被告辦理匯入其帳戶，且經被告主張其於相距甚短之時間即出現於一銀天母分行，另其係將帳戶提供使用，並將自告訴人處轉入之款項逐一轉出至劉威廷、華星公司本身或與之互有往來之公司或個人，其委任江元智出席股東會部分，亦未對於告訴人造成事實上之損害等項，業經本院析述如前；而刑事被告無自證無罪之義務，檢察官如對於被告所為之辯解仍有爭執，即應依照刑事訴訟法第161 條規定，負積極舉證之責；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。被告前揭所辯，均已達於對起訴事證提出合理質疑之程度，原審綜據上情，諭知被告無罪，論理並無不合之處；檢察官提起上訴，然其舉證猶不能使本院形成被告有罪之確信，此外復查無其他積極事證可資證明，故檢察官之上訴意旨，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 潘翠雪法 官 彭幸鳴以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靜姿中 華 民 國 100 年 12 月 6 日