臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2197號上 訴 人即 被 告 林靜芸選任辯護人 朱子慶律師
黃虹霞律師陳 明律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1658號，中華民國100年8月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25266號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林靜芸共同犯藥事法第八十四條第二項之販賣非法輸入之醫療器材罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
事 實
一、林靜芸於民國79年間至95年9月間在址設臺北市○○○路○段○○○號「林靜芸整形外科診所」擔任負責人，謝貫榮（97年11月15日死亡）為其旗下醫師，後於86年間，上開診所遷址至臺北市○○○路○段○號2樓執業，並於95年9月間將「林靜芸整形外科診所」改名為「聯合整形外科診所」，由不知情之陳煥棠醫師擔任負責人，林靜芸與謝貫榮為診所醫師，林靜芸嗣於97年3月間接手擔任負責人，為具有專業與多年執業經驗之整形外科醫師。其明知充填凝聚性矽膠之乳房彌補物（SILICONGEL BREAST IMPLANTS，下稱矽膠義乳）此一醫療器材，因有致癌及引發自體免疫等安全性之疑慮，業經行政院衛生署（下稱衛生署）依當時之藥物藥商管理法第40條第2項規定，以81年9月9日衛署藥字第8143951號公告（下稱本案公告），於公告日起禁止輸入、製造、販賣，以維國民健康；直到97年10月3日方予解禁。該段禁止期間，不得販賣或意圖販賣而陳列。然因以矽膠義乳施作之隆乳手術，成效（指外觀、自然度、觸感等）比用充填生理食鹽水之乳房彌補物（外袋亦為矽膠材質，且有單層或多層之別，僅其內容係充填生理食鹽水，下稱鹽水袋義乳）好，較受有隆乳需求者（下逕稱需求者）喜愛。竟不顧衛生署之管制公告，與謝貫榮共同基於意圖販賣而陳列並進而販賣非法輸入之矽膠義乳此一醫療器材的單一犯意聯絡，於後述期間先陸續販入由不詳管道、未經核准而自美利堅合眾國（下稱美國）輸入之MENTOR廠牌（下稱曼陀公司）、INAMED廠牌矽膠義乳，再於需求者詢問時，或由林靜芸先予陳列介紹、評估需求者情形後推由謝貫榮施行手術、將矽膠義乳植入需求者體內，或逕推由謝貫榮看診施行手術、將矽膠義乳植入需求者體內以此方式販賣予該等需求者。每賣出一對矽膠義乳之價格，連同手術、麻醉、其他器材、診療、住院費用，共計新臺幣（下同）8萬元、14萬元不等，林靜芸各可朋分3萬元、6萬元(原審誤載為均可得6萬元)，其餘則歸謝貫榮所有，其具體犯行如下：
㈠推由謝貫榮於93年3月11日在林靜芸整形外科診所為洪○○
（保障各接受隆乳手術者隱私，均不列其全名，真實年籍詳卷，下同。洪○○現名洪△△，下仍稱洪○○）看診，93年3月12日施手術。手術當日謝貫榮請洪○○在病歷上簽名、書寫「本人自願使用矽膠義乳隆乳對於此項選擇，自願放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣並簽署手術同意書後，謝貫榮即為洪○○施隆乳手術植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對；林靜芸則在手術同意書(兼麻醉同意書)「手術主治醫師簽名」欄上蓋用印文內容為「林靜芸」之小長方形連續墨水章（下稱小原子章）表示負責。
㈡推由謝貫榮於93年5月17日在林靜芸整形外科診所為彭○○
看診，93年6月1日手術。手術當日謝貫榮請彭○○在病歷上簽名、書寫「本人自願使用矽膠義乳隆乳，對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣並簽署手術同意書後，為彭○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對；林靜芸則在手術同意書(兼麻醉同意書)「手術主治醫師簽名」欄上蓋用小原子章表示負責。
㈢林靜芸於93年7月20日在林靜芸整形外科診所為高○○（現
名高△△，下仍稱高○○）看診後，推由謝貫榮於93年7月29日手術。手術當日謝貫榮請高○○在病歷上簽名、書寫「本人自願使用矽膠義乳隆乳對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣並簽署手術同意書(兼麻醉同意書)後，為高○○植入INAMED生產之矽膠義乳一對；手術同意書上記載手術主治醫師姓名為「林靜芸」，林靜芸並在「手術主治醫師簽名」欄上蓋用內容為「林靜芸」之方形私章（下稱私章）表示負責。
㈣林靜芸於94年4月4日在林靜芸整形外科診所為林○○看診後
，推由謝貫榮於94年4月5日手術。手術當日謝貫榮請林○○在載有「本人自願使用矽膠義乳隆乳，對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，為林○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對。
㈤推由謝貫榮於94年8月9日在林靜芸整形外科診所為趙○○看
診，94年8月27日手術。手術當日謝貫榮請趙○○在載有「本人自願使用矽膠義乳隆乳，對於此項選擇，本人放棄所有賠償及法律訴訟權利」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，為趙○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對；手術同意書上記載手術負責醫師姓名為「林靜芸」，林靜芸並在「手術負責醫師簽名」欄蓋用內容為「Z000000000 林靜芸」章（下稱年籍章），及在94年8月27日手術紀錄上蓋用小原子章表示負責。
㈥推由謝貫榮於95年6月1日在林靜芸整形外科診所為謝○○看
診，95年6月19日施手術。手術當日謝貫榮推由林靜芸向謝○○提出建議，並請謝○○在載有「本人志願接受矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，由謝貫榮為謝○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對。㈦推由謝貫榮於95年6月22日、7月11日在林靜芸整形外科診所
為陳╳╳看診，95年7月14日手術。手術當日謝貫榮請陳╳╳在載有「本人志願接受矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，由謝貫榮為陳╳╳植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對；且推由林靜芸製作手術紀錄。
㈧林靜芸於96年6月11日在聯合整形外科診所為黃○○看診、
照超音波評估後，推由謝貫榮於96年6月15日為黃○○施手術。手術當日謝貫榮請黃○○在載有「本人志願接受果凍矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，由謝貫榮為黃○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對。林靜芸並在前揭「本人志願接受果凍矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」紙張修改處蓋用小原子章確認。
㈨林靜芸於96年7月26日在聯合整形外科診所為陳○○看診照
超音波後，推由謝貫榮於96年8月4日為陳○○手術。手術當日謝貫榮請陳○○在載有「本人志願接受果凍矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」等字樣之紙張上簽名，並簽署手術同意書、麻醉同意書後，由謝貫榮為陳○○植入曼陀公司生產之矽膠義乳一對。林靜芸並在前揭「本人志願接受果凍矽膠隆乳手術；對於此項選擇本人曾經慎重考慮，不會以此理由向林靜芸醫師或診所提出任何主張或請求，違反者願給付相同費用」（下或稱切結書）紙張修改處蓋用小原子章確認。
㈩97年1月28日，陳彥智帶同廖○○至聯合整形外科診所詢問
隆乳事宜時，林靜芸將所意圖販賣非法輸入之曼陀廠牌矽膠義乳醫療器材陳列予陳彥智、廖○○觀看選擇。廖○○雖一度決定使用矽膠義乳進行手術，且簽立切結書，惟最後仍決定使用鹽水袋義乳。嗣陳彥智將上開事實，向法務部調查局桃園縣調查站（下稱桃園縣調查站）檢舉，該站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣臺北地方法院聲請對聯合整形外科診所搜索獲准後，於98年5月22日持搜索票依法執行，並當場扣得前述㈠至㈨之需求者病歷，始悉上情。
二、案經法務部調查局桃園縣調查站報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。」、「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。」、「筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。」、「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」刑事訴訟法第156條第1項、第3項、第100條之1第1項、第2項、第100條之2分別定有明文。被告林靜芸及其辯護人在原審辯稱：桃園縣調查站調查員明知被告已選任辯護人，卻向被告佯稱只要被告出面說明就會沒事，使被告未經辯護人陪同即接受調查，又調查人員一再強行訊問並加以誘導，致使被告心生畏懼，之後不得不予以配合說明；詢問過程未依法全程錄音錄影，對於被告陳述有利於己之內容，也故意不予紀錄。是被告之自白乃出於不正方法詢問，無證據能力云云。經查：
(一)檢察官就被告之前揭辯解，在原審聲請勘驗被告接受桃園縣調查站調查時之錄音錄影光碟，作為被告自白出於任意性且與事實相符之證明。而經原審於100年5月2日、6月3日當庭勘驗後，認定該等錄影錄音光碟，均全程始末連續，被告、辯護人一度以書狀陳報所謂無聲音、有雜音部分，均係調查員整理、鍵入筆錄，或等待被告思考、反應之期間；以及桃園縣調查站內廣播、內線電話等聲響。且就被告接受詢問之過程觀之：
(1)調查員於對被告為人別詢問後，立即告知被告涉犯罪名，並提醒被告有刑事訴訟法第95條之權利，被告表示知悉，且說明因為和其辯護人意見不同，所以自行前來。在調查過程中，桃園縣調查站陸續有調查員前來向被告致意，尊稱被告職銜、奉茶倒水。被告亦盡情陳述、否認犯罪，多次反駁調查員之質疑，強調自己知悉本案期間矽膠隆乳並不合法，故都使用鹽水袋義乳，復將手術責任全推予已歿之案外人謝貫榮（下逕稱其名），又在醫學專業方面指正、教導調查員，並抗議調查員搜索、偵辦作為，甚至對於調查員之詳細詢問屢感不耐，多次催促調查員盡快結束，以利其赴友人之約出外玩樂（換言之，並非遭到疲勞訊問，僅係被告個人希望準時赴約），甚至於接受調查當中以行動電話與外界聯絡，調查員亦從無禁止。由整體詢問過程綜合觀察，調查員語調平和、客氣，給予被告充分思考、反應時間，被告亦神情自若、從容，答其欲答、駁其欲駁，並無疲態，絲毫沒有任何遭到不正詢問，或非任意性陳述之情事。其相關問答內容大略如下（下列譯文並非始末連續記載，僅摘擇與本段論述有關部分，全部過程詳原審卷㈡第317頁背面至333頁、原審卷㈢第2至16頁附100年5月2日、6月3日審理中所為勘驗筆錄）：調查員：我們整個案子是藥事法案。
被 告：嗯。
調查員：那因為妳涉犯藥事法案，本站桃園縣調查站以犯罪
嫌疑人身分約談妳到案，啊妳已於98年7月29日9點6分，到場開始接受詢問，受詢問的時候，妳有下列權利可以行使。第一個就是保持緘默無須違背妳的意思而陳述，第二個就是妳可以選任辯護人，第三個就是妳可以請我們調查對妳有利的證據，請問林醫師是否了解？被 告：了解，那是藥事法的什麼？調查員：欸，因為那天我們有和律師談過，那我們扣的就是這個矽膠義乳這一部分。
被 告：對。
調查員：那包含被 告：矽膠義乳的什麼。
調查員：因為妳們有跟西北，我這邊，我先針對這三項權利
，林醫師是不是了解？被 告：了解。
調查員：了解，那妳有沒有需要選辯護人在場？被 告：我的辯護人又跟我吵架就不來了。
調查員：那有需要嗎？調查員：目前暫時不需要是不是？被 告：目前暫時是我自己來啦。
……調查員：我們桃園縣調查站於就是98年5月22日下午1點20分
持臺灣臺北地方法院搜索票到位於臺北市○○○路○段○號聯合整型外科診所搜索，然後當日的下午5點結束搜索，那你對我們整個搜索過程有無任何意見？被 告：我的律師有意見，所以這個我暫時不回答。
調查員：阿妳對這個有沒有意見？就是我們搜索過程有沒有言語恐嚇或是暴力威脅？並沒有嘛。
調查員：有沒有言語恐嚇或暴力威脅嗎？被 告：就是這個暫時不回答。
調查員：啊。
調查員：就是我們有分兩個問題，第一個是有沒有言語恐嚇
或是暴力威脅，第二個是妳有沒有意見……如妳本人……以律師的意見為意見我們可以寫進去。
被 告：就是妳剛剛不是說我可以暫時不回答，可以緘默嗎？當做我沒說話好了。
……調查員：就是醫師因為通常妳如果秉持……可能對案情的關
係部分妳可能不願意作答，可是這個妳有沒有意見，有意見妳就表達嘛，沒有意見妳就說沒有嘛，那不知道妳這個被 告：我不知道，因為老實講，我發覺說，法律的很多事
情，我實在搞不清楚，可能有需要你們這種調查人員去調查更大的案件，這個小案，我是覺得不管我的律師怎麼說，小案應該趕快結束了，不要再那邊浪費國家資源啦，所以我才想說，不管我的律師怎麼講，我都覺得說這應該儘快結束，應該來出來解釋清楚，可是我的律師跟我講了很多事情。阿因為之前我有打電話來，要求解釋嗎吼？……被 告：我是覺得我這麼的有誠意的，那個律師不知道我今
天來，我這麼有誠意的來。然後，你們這樣子在這個程序上打轉。
調查員：沒有，是這樣的，這個是我們局裡面規定就是權利
告知，這都是必須要進行的權利宣告保障妳的權利，因為妳今天願意來，我們要事先必須把權利宣告清楚嘛，那今天的程序，因為我們今天搜，可能要問的問題跟當初在搜索過程當中扣押取得的一些證物有關係所以我們必須要把前面的過程，先必須要把它完成並不是故意要在程序上刁難。
被 告：我是想說我這麼有誠意的來，想回答跟我的醫療有
關的問題，結果你們好像……調查員：沒有啦，林醫師，原則上就林醫師，我們那天在，
我們帶隊官，就是帶隊的同事也有出示他的職證，還有北檢的，這一點妳認同嘛，妳也有認同，也有簽名，對不對，然後後面也見妳還在看診，妳也有指派安秘書，是不是一個秘書，是不是姓安，秘書嘛。
被 告：沒有，我那裡有很多人，那天去幫忙有很多輪流幫
忙，輪流的幫來幫去，又有些人被叫回來。所以我們那天所有的人都去那裡幫忙。
調查員：沒關係，原則上妳有指派一位這個妳的秘書陪我們在場。
被 告：沒有、沒有，也不是，那天因為安小姐她又被叫回
來陪病人，然後我的護士長一下子又被叫回來，後來換那個藥劑師，那天就是沒有一個專門。
調查員：原則上這個、當日被 告：那日一團混亂。
調查員：當日貴站被 告：當日貴站大駕光臨，本診所一團亂。
調查員：當日貴站這個有出示、調查員持證及搜索票、這一
段、這一段，我們有出示職證跟搜索票，林醫師沒有意見嘛，沒有整個問題吼我們被 告：我跟你講。
調查員：嗯。
被 告：我之後才發覺，你們進去的地方都不對，你們的搜
索票是新生南路8號2樓的一邊，你們到我們的另外一邊去，我們另外一邊沒有在你們的搜索票範圍。
……被 告：好啦，求求你啦，拜託你我11點一定要離開你這裡。拜託，好啦！好啦！好啦！開始再下一個題目。
……調查員：要加水？被 告：不必不必，拜託你快一點。
調查員：沒有辦法，其實我們整個問題，如果林醫師中間有
什麼意見可以，我們這邊會盡快，那妳就盡快就妳所知回答。
……調查員：沒有，謝謝林醫師這個說明。
被 告：你看我們這個演講，來演講的人，都在講果凍矽膠
啊，因為在歐洲1年有34萬個人隆乳，歐洲，1年有34萬個人隆乳，只有1000個人用鹽水袋，就鹽水袋要絕跡的東西。
調查員：因為其實我們這邊也不是醫學單位。
被 告：我知道啊。
調查員：我們不是立法單位。
被 告：我知道啊，所以，我今天為什麼敢很大方的來，因
為我覺得我沒有做錯事啊，我沒有做錯事啊，我是醫師，我應該站在病人的優良立場上考慮，我沒有做錯事。
……被 告：嗯、10點10分。
調查員：不好意思，問題還沒有結束。
被 告：好啦，快點啦，趕快。
調查員：我們也盡快。
被 告：你們這邊好可怕喔，你們主任來幹嘛？調查員：喔，沒有，就是他有督導業務的責任，所以。
……（某調查員進入與被告談話 ）被 告：拍勢喔（閩南語）。好可怕，他是誰？調查員：沒有啦，這個，看妳要選擇喝水，還要水嗎？調查員：看妳要喝茶還是要喝水。
被 告：好啦，趕快趕快。
調查員：我們就是要照一些，每個部分都被 告：趕快啦，我要趕快離開你們這裡，不然的話會汗流滿身，心臟衰竭而死。
……被 告：這樣我們會到幾點？調查員：可能還要，才進行，大概才一半。
被 告：那怎麼辦？調查員：就是我們會盡量快。
被 告：好啊。趕快啊。
調查員：對對對。因為我們要一件一件看。
……（被告撥打行動電話近一分鐘）……被 告：這裡到高鐵有多久？調查員：大概被 告：40分？調查員：不用那麼久，大概半個鐘頭可以到，從這邊到高鐵
站。下午還有手術？被 告：不行，禮拜三下午是我遊玩的時間。
調查員：喔。不好意思，不好意思。
……被 告：我自己做的部分，我沒有覺得我有違法。
……被 告：每個人他的手術喔，就是縱使是院長，是院長，每
個人尤其他是專科醫師之後，他的手術他自己負責。
調查員：ＯＫ，反正就是簡單的解釋就是說被 告：對啦。
調查員：簡單的說明就是謝貫榮醫師是合格的整型外科專科醫師。
被 告：外科醫師。
調查員：他有權決定採用哪種材質的義務。
被 告：對。
調查員：那，妳雖然是院長。
被 告：對啊。
……被 告：風險在媒體，整天在鞭罰他，要不然他其實是很好
啊，就是三不五時，媒體就製造一個果凍矽膠事件。就像你們現在來搞這個案子，你們也覺得搞的很大啊，可是，實際上，就醫界來講，這種狀況非常的多啊，…………調查員：那這些上面的問題喔，這個，就今天林醫師來這邊
說明，這段時間，妳現在還有沒有什麼補充的意見？被 告：沒有啊。
……被 告：拜託快一點，跟我玩的人已經到臺北車站了。
調查員：就真的，這個時間上，就其實很難掌握啦！被 告：感謝喔。
調查員：嗯，不要這樣。
被 告：感謝，因為你今天讓我覺得還蠻溫暖的，我昨天，ㄟ，本來是想說你們好像那個牛鬼蛇神一樣。
調查員：喔，沒有沒有，其實我們那一天他們去執行搜索期間，應該也沒有讓林醫師感覺到像這個像。
被 告：我是覺得你們還蠻好的，可是我的律師就把你們講成說很可怕啊，所以。
……
(2)至於被告及其辯護人辯稱被告是因為調查員佯稱只要到案說明就沒事，故前往接受調查，且刻意配合云云。惟姑不論調查員是否曾經陳述「只要到案說明就沒事」等語，縱認確曾有上開言詞，在客觀上，無非策動被告自行到案說明，以免司法資源浪費或將來報請檢察官以強制力要求被告到庭，殊屬合法之偵查與促成被告到案的手段。況經勘驗調查錄音、錄影紀錄後，根本未見被告有「配合調查員陳述」之情事，反而一再否認犯罪已如前述，被告及其辯護人所言，抹煞調查員對其之禮遇，所辯實屬無稽。
(二)經前述勘驗後，因卷附被告調查筆錄未如原審製作之調查錄音錄影紀錄詳細完整，故檢察官當庭訴稱以原審勘驗譯文所載資為被告自白之證據，依據前述法條說明，當應允許。
(三)據上，卷附被告調查筆錄所列被告不利於己陳述之內容，因有部分較為節略而與錄音錄影光碟之原審勘驗結果之勘驗筆錄所載未盡一致，應以原審100年5月2日、6月3日勘驗筆錄內容整體作為被告陳述內容。而被告於調查局詢問時所為不利於己之陳述，經調查後並無任何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法。且又與扣案病歷相符，是其既出於任意性，又有本案扣押病歷此一補強證據可佐，自有證據能力。被告在原審上開辯解之詞，不足採信。
二、次按「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」為刑事訴訟法第122條第1項所明定，而雖同法第128條第2項第3款規定，搜索票必須記載應加搜索之處所，方為合法。惟該等記載，目的在特定受搜索範圍，並無要求必須利用何等之文字、用語、編碼、符號、圖示予以呈現。如依社會客觀通念，由搜索票前後全文觀察，已足使一般人均能認識其特定之搜索範圍，其記載即屬合法。執行人員依據搜索票上記載本旨予以執行，自無違法之處。被告及其辯護人在原審辯稱：桃園縣調查站人員於98年5月22日執行之搜索（下稱本案搜索）逾越搜索票准許範圍，其搜索不合法，蓋原審核發之搜索票，搜索範圍處所記載為臺北市○○○路○段○號2樓。然當日執行人員亦進入臺北市○○○路○段8之1號2樓，並在該處扣得前述病歷，而臺北市○○○路○段8之1號2樓屋主為案外人林之晨，足認桃園縣調查站搜索於法不合，扣得之病歷無證據能力云云。經查，原審以98年5月21日以98年度聲搜字第000721號核發搜索票（下稱本案搜索票），其上「搜索範圍」欄之「處所」一項，固填寫「臺北市○○區○○○路○段○號2樓」。
但聯合整形外科診所於稅捐稽徵機關登記之營利事業暨扣繳單位地址，與臺北市政府衛生局核發之醫療機構開業執照登記開業地址本係臺北市○○區○○○路○段○號2樓，此有稅務電子閘門營利事業暨扣繳單位稅籍資料調件明細表、醫療機構開業執照附卷可考（見前開聲搜卷第15頁、原審卷㈠第128頁），桃園縣調查站人員聲請搜索票時，自然也僅能以此地址作為記載在搜索票上的搜索處所以釋明受搜索範圍。而本案搜索票上，在「受搜索人」一欄，已明載「姓名：聯合整形外科診所 身分證字號：00000000（按，乃統一編號）、性別：法人或無特定搜索對象」，此有本案搜索票在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度警聲搜字第742號卷第20頁參照）。通觀整份搜索票所允許搜索對象與範圍，顯係聯合整形外科診所全部營業範圍，而非侷限在臺北市○○○路○段○號2樓。又雖聯合整形外科診所登記營業地址為臺北市○○○路○段○號2樓，但臺北市○○○路○段8之1號2樓係該址同層之毗鄰房屋，此有被告自行提出之房屋平面圖可證（見原審卷㈠第114頁）。且證人即執行本案搜索之桃園縣調查站調查員郭遠謀（下逕稱其名）於原審證稱：「（問：搜索之處所2樓處之內部裝潢如何？）答：進入2樓面對類似收費掛號櫃臺，右手邊是候診室，有病患，右前方是通道，右方是看診場所就是診察室。」、「（問：該處所有像一般2個門牌號碼而有2個獨立出入門戶的狀況？）答：沒有，那是整個診所是打通的，看起來就像是一個診所。」、「當天（在搜索處所內）我們是被診所的員工引導，所以無法記很清楚。」、「他們引導我們走的，細節我沒有印象」、「（問：在搜索過程中，你們有無自行主動搜索該診所內的處所而逾越林靜芸或該診所引導的範圍？）答：沒有，而且林靜芸有幾個看診間，因為有女病患我們不能進去，所以我們通通都是在他們的引導之下，他走哪邊我們就走哪邊，沒有逾越。」、「（問：當天執行搜索的過程，林靜芸或診所的人員有無向你或是同行之執行人員反應，拒絕搜索或不願意提供任何應扣押物品？）答：沒有。」（見原審卷㈠第96頁反面、第98頁）。又證人即執行本案搜索之桃園縣調查站調查員翁世威（下逕稱其名）於原審亦證稱：「我們到現場出示搜索票，因為聯合整形外科診所候診室很多人，林靜芸有出來，林靜芸表示她正在進行手術中，希望不要驚擾就診患者，林靜芸請我們到她們診所算是休息室的地方，她有看到我們搜索票的內容，她說會把病歷室相關的病歷表由一個秘書姓安（音同）拿到休息室給我們檢視。」、「（問：當日提示搜索票、搜索扣押筆錄給林靜芸確認簽名時，林靜芸有沒有當場表示票載搜索地點有誤？）答：林靜芸沒有對這部分有異議表示。」、「（問：當日你們執行搜索之處所，是否均為聯合整形外科診所的整體空間之一部分？）答：就外觀來看都是同一地點，都是聯合整形外科診所。」、「（問：實際上現場使用狀況，當日是否也均為聯合整形外科診所之使用空間？）答：是。」、「（問：當天到病歷室及休息室係執行搜索人員自行發覺處所並前往，還是有人告知或是帶同你們前往？）答：這個是林靜芸跟安秘書帶我們前往。」、「（問：就本案執行搜索的過程中，本案診所有沒有任何人跟你們表明拒絕搜索或停止搜索的意思？）答：沒有。」、「（問：當天你們有沒有逾越本案診所人員同意你們進入或搜索處所執行任務？）答：沒有。」（見原審卷㈠第101至105頁）。是由證人郭遠謀、翁世威於原審之證詞可知，臺北市○○○路○段○號2樓、臺北市○○○路○段8之1號2樓，雖屬2個門牌、為2個獨立之不動產標的。但均已為聯合整形外科診所打通後使用（是否違反診所營業面積上限，應由主管機關認定），實際上屬於一個聯合整形外科診所的營業範圍，依法執行人員本得按搜索票所載法院准許之搜索範圍即聯合整形外科診所營業處所全部予以搜索，並在遭受抗拒時，於必要程度內使用強制力搜索之（刑事訴訟法第132條參照）。執行搜索人員基於尊重被告與診所內患者隱私之故，僅在聯合整形外科診所人員引導範圍內謙抑搜索，也未逾診所人員同意執行人員前往處所以外執行搜索，何來違法搜索之有？次查，被告之辯護人雖在原審另爭執，扣押之病歷有8份記載為林靜芸整形外科診所，而非聯合整形外科診所，執行人員予以扣押，屬非法扣押云云，惟按「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」，刑事訴訟法第133條第1項規定甚明，而該等病歷上均載有被告、謝貫榮違法使用矽膠義乳之情節，自屬可為證據之物而得扣押，況被告自承該二診所不過遷址改名而已（見原審卷㈡第320至322頁)。執行人員本於該等合法搜索並依法定程序合法扣押事實欄一、㈠至㈨民眾病歷（下統稱本案扣押病歷），當然可以作為證明被告有罪之證據。且被告於調查局調查時即不斷質疑搜索之合法性，此有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第318至321頁），但被告亦不得不承認執行人員扣押病歷之病歷室「病歷室在，在你們（執行人員）可以搜索的地方」（見原審卷㈡第321頁反面）。益證桃園縣調查站人員之搜索、扣押無任何不法。被告及其辯護人在原審辯稱臺北市○○○路○段○號2樓、臺北市○○○路○段8之1號2樓是2個地址，沒有打通，臺北市○○○路○段8之1號2樓不是聯合整形外科診所，執行搜索人員逾越搜索範圍，違法搜索、所扣押之病歷亦無證據能力云云，不足採信。
三、「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：……二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。」係刑事訴訟法第159條之4第2款所規定。本案扣押病歷乃經合法搜索扣押所得之證據已如前述。而被告及其辯護人在原審雖另辯稱：林靜芸整形外科診所於95年12月26日向臺北市政府衛生局辦理歇業，依法病歷於6個月後可以銷毀，所有病歷均經大規模精簡，該等病歷已不具完整性或連續性，顯有不可信狀況，而該等病歷內手術同意書、麻醉同意書，是病患簽立的，不是業務上紀錄文書，無證據能能力云云。惟按「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：……六、其他應記載事項。」、「醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。二、各項檢查、檢驗報告資料。三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。」、「醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。前項同意書之簽具，病人為未成年人或無法親自簽具者，得由其法定代理人、配偶、親屬或關係人簽具。」、「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年。但未成年者之病歷，至少應保存至其成年後七年；人體試驗之病歷，應永久保存。醫療機構因故未能繼續開業，其病歷應交由承接者依規定保存；無承接者時，病人或其代理人得要求醫療機構交付病歷；其餘病歷應繼續保存六個月以上，始得銷燬。」為醫師法第12條第1項、醫療法第67條第1項、第63條第1項、第2項、第70條第1項、第2項所規定。依據上開醫事法規明定，不論是被告或謝貫榮診療民眾、施行手術執行業務所製作之紀錄，或民眾簽署之手術同意書、麻醉同意書，各種檢驗報告，超音波列印照片，接受手術者簽署之切結書等，均屬病歷。本案扣押病歷自係醫事人員於執行業務過程中依法所必須製作之紀錄文書，當然乃刑事訴訟法第159條之4第2款所稱之紀錄文書，而原則上具有證據能力。又醫療機構（林靜芸整形外科診所、聯合整形外科診所，依法屬於醫師設立之私立醫療機構，醫療法第4條參照）應建立清晰、詳實、完整之病歷，並至少保存7年，如醫療機構因故未能繼續開業，其病歷應交由承接者依規定保存均為法律明定已如前述。而本案扣押病歷遭扣押時，其內與本案有關之就診紀錄，均在7年以內，依法應予完整保存。且被告自承林靜芸整形外科診所於79年設立，有被告與謝貫榮2位醫師，嗣於95年改名為聯合整形外科診所並遷現址（被告稱，係為了更名，但臺北市衛生局不准伊在同一個地方改），有被告、謝貫榮與案外人陳煥棠三位醫師（見原審卷㈡第320至322頁）。足認不僅林靜芸整形外科診所辦理歇業後有聯合整形外科診所承接，實際上二者根本只是改名、遷址，而非真的歇業後由他人接手，何能率予「精簡」病歷？被告及辯護人所辯，與上開法律規定不符。又通觀本案扣押病歷內容，並無跳躍、不連貫情事，甚至該等病歷95年9月前之診療、手術等紀錄方式，也與被告遷址後紀錄方式無甚差異，更足證被告辯稱林靜芸整形外科診所辦理歇業後，所有病歷均經大規模精簡，本案扣押病歷不具完整性或連續性云云，並不實在。亦即，本案扣押病歷並無任何精簡、節略，而非被告故意或過失違背醫療法令規定而節略、精簡，其在原審所辯無非臨訟杜撰。是被告及其辯護人在原審否認病歷紀錄之證據能力，實不足取。
四、「刑事訴訟程序所為通訊監察處分之取證行為，具有對人民隱私權等基本權干預之性質，通訊保障及監察法對此取證行為，設有程序規範與限制，俾使實施刑事追訴程序之公務員有法可循，並兼顧人民權益之保障。從事刑事追訴之公務員違反取證規範，從抑制違法偵查之觀點衡量，如不分情節，均容許該通訊監察所得資料作為證據使用並不適當，固有應否排除其證據能力之問題。惟此『證據排除原則』之適用，應僅限於有國家機關行為介入之對於人民之監聽行為而言；私人監聽之行為，並無公權力介入，則不與焉。依刑法第315條之1及通訊保障及監察法第29條第3款規定『監察者為通訊之一方，而非出於不法目的者，不罰』之規範目的，通訊之一方私自錄音之取證行為，如非出於不法目的，不惟在刑罰規範上屬於阻卻違法之事由，且因屬通訊一方基於保全證據之必要所實施之作為，並無國家機關行為之介入，當非通訊保障及監察法所規範之行為，要無先聲請令狀許可之問題，自亦不發生有類似公務員違法偵查取得證據之情形，其所取得之證據應有證據能力。」為最高法院97年臺上字第560號判決意旨所昭示。被告與其辯護人在原審固辯稱證人陳彥智（下逕稱其名）陪同證人廖○○（下逕稱廖○○）於97年1月28日至聯合整形外科診所時，未經被告同意，以針孔攝影機私下錄影之錄像光碟（下稱本案蒐證光碟），屬犯刑法第315條之1條第2款規定之不法行為，依毒樹果實理論與臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第506號、臺灣高等法院高雄分院93年度上易字第386號判決意旨，違法蒐證錄影所得之資料應無證據能力云云。經查，本案蒐證光碟紀錄內容，係廖○○向被告諮詢隆乳手術相關問題之影音光碟。而該紀錄係由無偵查犯罪公權力之陳彥智經與被告談話之一方即廖○○同意後拍攝等節，業經廖○○於原審證述綦詳（廖○○同意錄影，但不希望自己出現在影片內，見原審卷㈡第97頁)。既然蒐證之內容，是被告依其自由意志而對廖○○、陳彥智之陳述與行為，足認被告就該等內容本無意對於廖○○、陳彥智保密才會向該2人說明。換言之，該等內容對於廖○○、陳彥智而言，並非他人非公開之活動、言論、談話，縱陳彥智予以竊錄，無非類似部分媒體記者佯裝民眾，蒐集題材後編寫新聞之行為，雖部分民眾對此種行為感到厭惡，但仍不該當刑法第315條之1條第2款犯罪，且依通訊保障及監察法第29條第3款：監察者為通訊之一方，而非出於不法目的，亦為該法所不罰。又固然陳彥智於原審證稱是案外人桃園縣調查站調查員藍保明（下逕稱其名）跟蘋果日報記者黃敬平，於96年12月間至前立法委員陳朝容辦公室找伊，委託蒐證有無非法輸入矽膠義乳的事實，並稱調查員可據此偵辦案件、立法委員可以召開記者會、合作互利等語（見原審卷㈠第204至207頁）。可知陳彥智之錄影行為，似基於蒐集不法事證及供作「爆料」題材等目的。但藍保明調查員僅委託陳彥智蒐集不法事證，並無進一步以公權力提供、指導、介入陳彥智設備、應如何蒐證，或要求其以通訊監察方式行之。此情形一如警方利用線民向毒販接洽、聯繫購進毒品事宜，而線民為求慎重，自行將過程錄音錄影，併同相關事證（例如買進之毒品等）交付警方，自屬合法偵查作為。陳彥智前開蒐證，既然不是實施刑事追訴程序之公務員違法偵查，或有國家機關行為介入所取得，僅係私人之合法竊錄，其所得之本案蒐證紀錄，參酌本段前揭最高法院判決意旨，自無違法或毒樹果實問題，而有證據能力。至於陳彥智嗣後因無業，而將本案蒐證光碟紀錄交予時報週刊「爆料」並求職，僅係個人行為是否有當問題。與本案蒐證光碟取得時是否非法、是否得為證明被告有罪證據等無關，附此敘明。據上，被告及其辯護人所辯容有誤會，而不可採。
五、訊問被告，依法固應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影已如前述。但此規定，於搜索、扣押等程序並無準用。簡言之，執行搜索、扣押之公務員於行前揭程序時，本無義務為何錄音、錄影。縱使執行人員為求慎重而予錄音錄影，除本無須全程連續外，更可依其判斷擇要而為。桃園縣調查站人員搜索聯合整形外科診所時，所為錄影音紀錄，雖未全程連續，殊無影響其證據能力。同理，民眾個人蒐證紀錄，更無必須全程連續，只要符合前段所述情形，自得作為證明被告犯罪所用之證據。至於本案蒐證紀錄與桃園縣調查站執行搜索時所為錄音影紀錄，雖分成數段檔案，而沒有就陳彥智、廖○○於97年1月28日至被告處求診、桃園縣調查站搜索之全部過程始末錄影，此經原審勘驗屬實（見原審卷㈡第160至168頁、198至205、259至265頁）。然依前述說明，本不因此影響其證據能力之有無。況經勘驗，各該段獨立之影音內容，亦未發現有何遭剪接、變造情事。被告及其辯護人空言辯稱無連續錄音錄影、紀錄不實，無證據能力云云，不足為憑。至於本案蒐證光碟、執行搜索之錄影音紀錄，是否能還原全貌，無非證據證明力之問題，應予其他證據一併綜合判斷，附此敘明。
六、第按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文。被告及其辯護人認陳彥智於調查局中所陳，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語。惟證人陳彥智經原審於審理時傳喚陳彥智到庭結證經當事人、辯護人行交互詰問所為陳述，認其調查時與審理中之供述要旨並無不符，依前開規定，其上開審判外之陳述，自不得作為證明被告犯罪之證據。
七、又按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定。而學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力。惟此係英美法制理念，我國並未引用，而係以權衡理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第158條之4之規定認定其證據能力固無庸論，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵審作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。被告及其辯護人認為陳彥智於檢察官、原審前經具結之證述，因其有違法蒐證之情事，故其證詞亦屬基於違法蒐證之毒樹所產生之果實，無證據能力云云。查，陳彥智所為蒐證並無違法之處，其本案蒐證光碟所示紀錄有證據能力，已如前述。且毋論陳彥智所為蒐證是否違法，因其在檢察官、原審前經具結之證述，係經個別獨立之另一合法偵查、審理程序作為，陳彥智經具結後本於其知覺、經驗、記憶陳述作證，與其先前之蒐證無任何關係，顯可作為判斷被告是否有罪之證據。被告與其辯護人將之混為一談，而辯稱無證據能力，委實難採。
八、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，除上述各證據外，業經原審及本院於審理中依法定程序調查，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。又本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告於調查員詢問時陳述綦詳，嗣於原審、本院審理時對上情仍供認不移，然稱其上開行為，並不該當檢察官起訴之罪行，辯稱：在合法以前，伊都只用鹽水袋義乳於隆乳手術，診所內因僅謝貫榮醫師有矽膠義乳之來源，故僅謝貫榮在施隆乳手術時會植入矽膠義乳於需求者身上，上開病患有些由其看診，因病患有矽膠義乳之需求，故推由謝貫榮施矽膠義乳隆乳手術，有些病患是直接介紹給謝貫榮看診及施手術，謝貫榮視病患是第1次施隆乳手術，或前已施鹽水袋義乳隆乳手術，要再動矽膠義乳隆乳手術而異其收費，有8萬元、14萬元之別，伊係與謝貫榮醫師就個案拆帳，伊分別收取3萬元、6萬元之費用，此部分收費是包含麻醉醫師費、麻醉費、病房費、手術耗材費等，此種模式是否在法律上應評價為共同正犯，伊尊重法院。而被告選任之辯護人為被告辯護另以藥事法的前身是藥物藥商管理法，規範主體是藥商，醫師不是藥商、藥局、藥師、藥劑生，不受藥事法規範，而僅受醫師法、醫療法規範，充其量是行政罰鍰；且醫師僅為使用醫療器材或藥品，不能認為有何販賣行為，當然也非供應或牙保。縱使認為屬供應，意圖供應而陳列也不構成藥事法第84條第2項之罪。又行為雖適合於犯罪構成要件之規定，但如無實質之違法性時，仍難成立犯罪，其侵害之法益及行為均極輕微，在一般社會倫理觀念上尚難認有科以刑罰之必要。且此行為，不予追訴處罰，亦不違反社會共同生活之法律秩序，自得視為無實質之違法性，而不應繩之以法等節，為最高法院74年臺上字第4225號判例所揭示。
衛生署藥物食品安全週報第248期「矽膠填充乳房彌補物產品之相關管理規定」，明確表示「由於矽膠充填乳房植入物的安全性仍有疑慮，衛生署於81年9月9日公告規定禁止輸入、製造、販賣充填矽膠之乳房植入物。但在參酌現行產品技術發展情形及相關國際管理趨勢，衛生署於97年10月3日公告以個案申請查驗登記方式，來確保上市產品之安全有效性，開放使用凝聚性矽膠填充之乳房彌補物」，足見矽膠義乳自始即無損及任何法益，由空白刑法之方式，經行政命令予以禁止，僅是基於「疑慮」。衛生署禁止矽膠義乳並不合理，本來矽膠義乳是可以使用的，是美國禁止，我國才跟著禁止，歐洲1年共有34萬人隆乳，只有1000人用鹽水袋義乳，且由各項資料顯示，矽膠義乳比鹽水袋質感好、漏裂率低，也與乳癌或自體免疫疾病無關。任何藥物都有副作用與危險性，醫師為保障病患權益，本得自行選擇對病患有利之醫療方式。是以本案並無任何法益受侵害，而無實質違法性。接受隆乳手術者，並非完全為了虛榮，本案前述需求者，有些是因為生病，有些是因為工作的關係，有些更是為博取配偶歡心。被告幫助這些需求者，也有值得肯定的一面云云。另辯護人復指依衛生署於81年9月9日公告之但書「為乳房重建手術、基於醫學理由須置換者及嚴重缺陷須矯正者之需要，可依本署臨床試驗辦法申請使用，其申請辦法將另案公告」，而衛生署就上開公告四之但書有補充函釋，依本案上開9位需求者術前照片觀之，其乳房有畸形或是之前就有隆乳，依上開公告之但書規定係可以使用矽膠義乳的情形，而所謂「申請臨床試驗」係程序事項，充其量係程序違反，不涉刑事違法，且施行手術者為謝貫榮醫師，應由謝貫榮醫師負責申請，不應以申請程序之缺失推斷被告有刑事違法云云。
二、經查：
(一)認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(1)事實一、㈠至㈨方面：１審諸被告前開陳述，核與扣案之9位需求者病歷記載相符，
足證被告之任職經過，專業知識，與謝貫榮之合作模式，及「林靜芸整形外科診所」、「聯合整形外科診所」之更名遷址與成員更迭為真實。又被告明知矽膠義乳因有致癌與發生自體免疫之疑慮，為美國於81年禁止使用，我國旋跟進，衛生署依法以本案公告禁止製造、輸入、販賣，以維國民健康，迄97年10月3日方予解禁，該段期間不得使用，其亦坦認不諱。其復稱因以矽膠義乳施作之隆乳手術，外觀、自然度、觸感比用鹽水袋義乳好，較受需求者喜愛。如果有需求者前來看診要求以矽膠義乳施行隆乳手術，伊就會將需求者介紹予謝貫榮施行手術。謝貫榮診間就在伊診間旁，是同一處所。因為伊是謝貫榮醫師之老師，謝貫榮偶會在手術前請需求者再次向伊請教，由伊評估或提供建議。手術如需領用管制藥品，也是用伊名義申請。每次隆乳，連同手術、麻醉、義乳、其他器材、診療、住院等費用，約有8萬元、14萬元不等之價格，伊視情形拿3萬元、6萬元不等，其他則歸謝貫榮所有。而部分需求者說手術可以由男醫師做，但回診都要找伊等情明確。而本案扣押9位需求者之病歷，於各該病歷事實欄位，亦蓋有被告之小原子章、私章、年籍章以示負責。綜合前開證據，被告與謝貫榮間共同基於意圖販賣而陳列並進而販賣非法輸入之矽膠義乳此一醫療器材的單一犯意聯絡，其所為事實欄一、㈠至㈨之犯行等節，至為灼明。被告在調查員詢問時之情形，業經原審踐行勘驗程序，並掣有勘驗筆錄可查，被告於接受調查員詢問時，桃園縣調查站相關人員善盡禮遇之能事，被告亦盡情陳述，多次反駁調查員之質疑，在醫學專業方面指正、教導調查員，並抗議調查員搜索、偵辦作為，甚至對於調查員之詳細詢問屢感不耐，多次催促調查員盡快結束，以利其赴友人之約趕赴外地，甚至於接受調查當中以行動電話與外界聯絡。由整體詢問過程綜合觀察，詢問調查員語調平和、客氣，給予被告充分思考、反應時間，被告亦神情自若、從容，答其欲答、駁其欲駁，更一再否認其行為並非犯罪等節，均如前述，相較之下，詢問之調查員反居於弱勢。且被告在自行前往桃園縣調查站接受詢問前，早知該次調查欲釐清之案情，更曾與其當時選任之辯護人討論後方接受詢問等節亦為被告自承。該等詢問中所為不利於己陳述，顯出於自由意志所為且與事實相符。被告雖於原審審理時否認調查員詢問之陳述，受到調查員之誘導而配合云云，然被告於原審及本院審理時，被告也不再爭執其調查局陳述之任意性，甚至稱「我在調查站因為律師沒有去，所以我講的都是實在的，我一審說的也是非常實在，但在偵查庭時，因為律師有教我怎麼講，所以有些事我就有辯解」、「陳述都是出自由意思講的，沒有人脅迫我」等語(見本院卷第269頁反面)，足見被告於調查員詢問時之陳述、原審及本院審理中所為陳述之任意性，殆無疑義。
２被告本案之行為，多屬被告看診時，需求者向被告要求使用
矽膠義乳施行隆乳手術，即將需求者介紹予謝貫榮，由謝貫榮為需求者施行手術，似屬牙保行為。但其既事先已知悉謝貫榮係以矽膠義乳植入需求者身體之方式施作隆乳手術，仍於親自看診後將需求者介紹並推由同一診所之謝貫榮作手術處理，翌日或相隔不久期間旋施行手術，並於必要時，在謝貫榮施隆乳手術前另為需求者評估建議，且就謝貫榮為需求者所施矽膠義乳植入之隆乳手術後，被告依個案拆帳方式，自需求者所繳費用中分別拿取3萬元、6萬元不等之費用，且需求者之病歷上也由被告蓋章，且以被告名義領用麻醉藥等管制藥物，甚至曾為謝貫榮書寫手術紀錄，而需求者進行矽膠隆乳手術後回診也由被告負責。是自被告與謝貫榮之上開合作模式觀之，被告之行為已超越牙保階段，而屬與謝貫榮有犯意聯絡、行為分擔，應論共同正犯，並非因被告係診所負責人而科以刑罰。另就被告推由謝貫榮為需求者看診、並施行矽膠義乳之隆乳手術情形，被告亦有同上所述之行為，同具明知並收取費用、負責隆乳手術之麻醉師，亦屬在上開合同犯意聯絡、行為分擔範圍內，應一併負共犯責任。
(2)事實一、㈩方面：１經查，證人陳彥智於原審證稱：「（問：林靜芸是否有回答
診所內有矽膠義乳的整形？）答：林靜芸跟我們分析矽膠義乳跟水袋義乳的不同點，如果要做矽膠義乳，之後要定期去做乳房的超音波，林靜芸跟我們分析兩種手術的優點缺點。林靜芸跟我們說診所內有作矽膠義乳的手術。」、「我當天帶蒐證設備，……，把鏡頭偽裝成衣服扣子的方式」、「我們當時問林靜芸，作手術矽膠跟水袋的落差，林靜芸拿矽膠跟水袋給我們看，解釋兩者的落差，我們問林靜芸如果作矽膠是用什麼牌子，有作的話就是用MENTOR，那是世界第一的品牌，我們就回答說要作矽膠，林靜芸就沒有特別的回應，而我就去繳錢。診所的小姐給我一張小張的切結書，診所的小姐是誰我們有錄到。切結書上寫到我們是自願去做手術，發生什麼事情與林靜芸無關。」、「（問：廖○○到底是作哪一種隆乳手術？）答：她跟我確認做的是鹽水袋手術。」、「（問：當天你陪同廖○○去林靜芸診所，有沒有跟廖○○說你是要蒐證？）答：有。」、「（問：你當天跟廖○○去的時候，你們是否一再請求林靜芸替你們做矽膠隆乳，因為質感比較好？）答：我們只說一次，沒有一再，而質感比較好是林靜芸說的。」、「第一次我去（被告處）做臉，且得知可能有矽膠隆乳，第二次回診並帶廖○○去，且聽林靜芸的說明跟解釋。第三次就是正式作手術。並不是第二次聽完解釋，就立刻繳錢並動手術。」（見原審卷㈠第204至213頁）。又證人廖○○於原審證稱：「97年農曆過年前我去林靜芸整形診所詢問有關隆乳事情，看過林靜芸。」、「我當時沒有特別做什麼決定，只是想要有這方面的諮詢，要問林靜芸的意見，當時是想問林靜芸，我想要隆乳，有兩個方法，一個是矽膠隆乳、一個是水袋隆乳，林靜芸說這兩個都有，……」、「（問：妳想作這種隆乳手術，林靜芸有無拿植入妳體內的樣本給妳看？）答：有。一個是光滑水袋填充物，一個是矽膠。」、「（問：妳當初為何想要去林靜芸整形外科診所進行隆乳手術？）答：因為我在立法院擔任助理時認識陳彥智，陳彥智閒聊時，跟我提到林靜芸有作矽膠隆乳，問我有無興趣，我當時有想要做這手術，……」、「（問：陳彥智有無跟妳去林靜芸整形外科診所？）答：有。」、「（問：妳有摸過水袋跟矽膠，妳剛剛說是手術當天摸的是否如此？）答：是。我本來就是這兩種填充物之間，一直無法作決定，本來想要作矽膠隆乳，林靜芸說觸感比較好，但後來我考量之後保養跟安全性的問題，因為新聞有說矽膠隆乳有些疑慮，處理會很麻煩，所以我在作手術當天才明確跟林靜芸說我要作水袋隆乳。」、「當天我……先去找林靜芸，跟林靜芸要求看填充物，我就問林靜芸可不可以摸，林靜芸說可以，我就摸一摸，我還問林靜芸矽膠這牌子可不可靠，是何廠牌，想確定這東西的可靠性，之後出林靜芸辦公室，到櫃臺我好像簽手術同意書，林靜芸就要我在外面等，到我以後我就進入手術室，林靜芸跟我說放心，不會有問題，我就被麻醉，然後我就不記得了。」、「我先簽完手術同意書，看過兩種填充物後，我在林靜芸的辦公室跟林靜芸說我要做水袋隆乳。」、「（問：陳彥智除了跟妳去以外，還有沒有在林靜芸整形外科診所有何動作？）答：陳彥智有詢問，也有攝影。」、「陳彥智之前跟我提過，我說如果要攝影，我不想要出現在鏡頭。」、「（問：林靜芸有沒有跟妳說她們有凝聚性矽膠填充之乳房彌補物？）答：林靜芸沒有把整個專有名詞告訴我，林靜芸告訴我有矽膠填充物。」、「陳彥智告訴我，我們去，我就是問問題，沒有特別告訴我要做何動作，或問什麼問題，我問的都是單純我想要問的。」、「（問：妳或陳彥智有沒有問林靜芸，要求說要施作凝聚性矽膠隆乳？）答：有。因為當初想做，所以都有問。」、「林靜芸沒有勸我不要作，但她告訴我矽膠隆乳的後遺症跟事後保養比較麻煩，讓我自己考慮。林靜芸提到說，現在水袋隆乳也可以作得很自然。」、「（問：妳當天有沒有填寫凝聚性矽膠隆乳手術同意書？）答：好像有。」、「（問：當天妳有沒有填寫？）答：有。」、「（問：提示原審卷㈠第40至41頁被證五所附手術同意書，是否是妳的簽名？）答：是。」、「（問：妳證稱手術之前還沒有決定要做何種手術，既然如此，為何妳會簽凝聚性矽膠隆乳的同意書？）答：到了手術當天，陳彥智之前跟我討論過這問題，但到了手術當天，我本來決定要做矽膠隆乳，可是最後我考量保養及維護問題，我決定做水袋隆乳。……」、「陳彥智沒有進去手術室，最後我跟林靜芸說決定要做水袋隆乳，這段時間陳彥智不在我旁邊……」、「……。手術之前，麻醉同意書我有在櫃臺看過且簽名，誰告知相關內容我不記得，但有人要我先看過確定，手術同意書一樣也在櫃臺簽名，關於手術內容風險等被告有陸續跟我說，我先簽手術同意書，才在林靜芸辦公室跟林靜芸說要做鹽水袋隆乳。」、「（問：妳所謂原審卷㈠第56頁照片7、8所示記載意旨有矽膠隆乳等字樣的同意書是在什麼情形下由何人交給妳？）答：也是櫃臺的小姐交給我簽名。」、「（問：妳是否有詳閱內容才簽名？）答：我看過才簽。」、「（問：當時妳簽這同意書時，主觀上是希望做何手術？）答：那時我還有想要作矽膠隆乳。」、「（問：請確認妳在向被告陳述妳決定要做鹽水袋隆乳之前，就簽了剛才的手術同意書及記載有矽膠隆乳的小紙？）答：是。」（見原審卷㈡第94至102頁）。核上開2證人所言大致相符。且參酌以下原審當庭勘驗陳彥智之蒐證光碟（僅擇其部分，全部勘驗結果詳原審卷㈡第161頁至168頁）：
被 告：妳說要問我什麼？陳彥智：沒有，她想說再看一下實質的……。
廖○○：我們是想說可不可以看一下義乳，摸一摸。
陳彥智：矽膠的。兩者的差異這樣。
被 告：老實講，摸喔跟實際上不太一樣，就很像說喔，妳
現在這個東西摸起來這個感覺對不對，我如果把這個東西放在這裡，妳來摸摸看，這個東西就不是這個東西，而是看我怎麼放。
……被 告：那所以妳現在這樣子選喔，妳一定會選矽膠。
……被 告：一定會選矽膠啦，但是那個基本上我們也不可以把
水袋放（換）成那個…………被告：這種很難決定。這種是水的，這是水的。
……廖○○：嗯。這種很軟……陳彥智：這是水的還是矽膠的？被 告：那是水的。
陳彥智：不是吧，喔這水袋，這水袋對。
……廖○○：這摸好……這會軟是不是？陳彥智：這是水的。
被 告：這是矽膠陳彥智：這個質感好像比較好。
……陳彥智：好，這個好像這個質感比較好一點，矽膠好像質感
比較好一點，辜溜辜溜的，這個比較像真的組織的感覺。
……陳彥智：那個，醫師，對不起，一樣是矽膠，是不是有分不
同牌子？因為我們想既然要做，就要做好一點，比較不會……被告：……但是MENTOR是世界第一品牌了，我們沒有用別的牌子，如果你要指定別的牌子，我們這邊也沒有。
陳彥智：沒有沒有，我們只是說，有沒有得挑？我們要挑好一點的。
被告：它就是只有MENTOR牌，我們只有這一牌。
……被告：MENTOR就是最大而且最好，再來就是那個INAMED的，那是第二個，再過來就歐洲的。
陳彥智：那我們現在去繳費。那接下來的程序是？被 告：她會告訴你。
……陳彥智：小姐，十六萬麻煩妳點一下。
櫃檯小姐：好。
陳彥智：我們是做那個MENTOR的矽膠的那個喔？櫃檯小姐：對，還要請那個○○過來，她要SOGN一個那個喔。
……陳彥智：自願接受果凍矽膠隆乳手術……。
……２由上所述，足見證人陳彥智、廖○○於原審所為證言非虛，
雖證人陳、廖二人對於看診、回診次數，及就診日期、細節不能清晰記憶，然關於證人證詞之憑信性，固可經由比對其先後之陳述，或就陳述之內容與其他證人所言或其他客觀、確實之證據等參互以觀，或命其與被告、其他證人對質而綜合判斷、釐清。但如該等陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，法院仍得本於經驗法則、論理法則予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於過程細節、案發時空背景等方面，因記憶本會歷時而遞減、模糊，一般人決難全然還原無誤。僅要其基本事實之陳述與真實性無礙，仍得予以採信。證人陳彥智與廖○○就被告陳列鹽水袋義乳、矽膠義乳與渠等選擇之經過，業已證述綦詳，亦和本案蒐證光碟之原審勘驗紀錄互核相符。而證人廖○○也直陳不諱，指被告曾分析二者之優缺點，及告知使用矽膠義乳事後保養比較麻煩，要其考慮；又承認術後曾告知陳彥智植入的義乳是鹽水袋義乳等語。其證述內容平實中肯，並無刻意怪罪、歸責被告或羅織被告犯行之情事，可信度極高。被告在原審爭執陳彥智繳納費用多寡、廖○○簽署切結書過程之枝節問題，顯無法動搖前開確定之事實，至於證人陳彥智明知廖○○最後係由被告植入鹽水袋義乳，仍避重就輕（被告確實有陳列矽膠義乳供廖○○選擇，且表示可以進行矽膠義乳的隆乳手術，廖○○本來與被告合意施行矽膠義乳隆乳，僅廖○○於最後一刻改用鹽水袋義乳。嚴格來說，陳彥智並非全然虛構）向時報週刊「爆料」並求職，行徑確實無法令人苟同。且雖廖○○本有意手術，但陳彥智為了蒐證，忍心讓女友挨刀受痛，動機可議，被告與辯護人據此質疑陳彥智證詞憑信性，容非無見。但經前述客觀證據互相勾稽，該陳彥智為謀職而蒐證攝影之用心確有可議，然亦無礙證人陳彥智在原審證述之憑信性。是被告於本院審理時爭執伊只拿粗面多層鹽水袋義乳樣本給陳彥智看云云，核與事證不符，自難採信。
３綜上，被告確實將謝貫榮購入之非法輸入矽膠義乳意圖販賣
而陳列與陳彥智、廖○○選擇已臻明確。雖廖○○在決定使用矽膠義乳隆乳，且簽署記載「本人自願接受果凍矽膠隆乳手術……」字樣之切結書（見原審卷㈠第56頁照片）後，改變心意，選擇鹽水袋義乳，但被告既然已有前述犯行，縱最後是植入鹽水袋義乳，亦不解免被告已成立之犯行。再查，細繹上開證詞與陳彥智所為本案蒐證光碟之原審勘驗內容，被告乃將充填生理食鹽水之乳房彌補物簡稱「水袋」、「水的」，而將充填凝聚性矽膠之乳房彌補物簡稱「矽膠」。所稱矽膠義乳、鹽水袋義乳，當然分屬不同之二物。被告在原審及本院審理時所辯鹽水袋義乳外袋也是矽膠做成，所以伊向陳彥智、廖○○說的矽膠義乳是外袋用矽膠做的，其內充填生理食鹽水的義乳云云，實屬玩弄文字遊戲與濫用醫學專業，不足採信。
(二)按醫師當然受藥事法規範，且醫師施行手術時有償移轉醫療器材所有權並使用於受手術者，核屬販賣行為：
(1)藥事法原為59年8月17日制定公布之藥物藥商管理法，條文共計90條，嗣於82年2月5日總統以(82)華總㈠義字第0476號令修正公布名稱為藥事法，條文共106條，並遞次增訂、修正迄今等固無屬無疑。惟查，毋論本案公告時應適用之藥物藥商管理法第1條：「藥物、藥商之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。」、第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第5條：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥、製劑及成藥：一、載於中華藥典或其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典集之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」、第6條：「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」，或謝貫榮為洪○○手術時應適用之行為時藥事法第1條：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」、第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」、第6條「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」、第13條「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。」，或謝貫榮為其餘需求者手術時之行為時應適用之藥事法第1條：「藥事之管理，依本法之規定；本法未規定者，依其他有關法律之規定。但管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。前項所稱藥事，指藥物、藥商、藥局及其有關事項。」（有修正）、第4條、第6條（未修正，同為洪○○手術時之藥事法規定）、第13條；「本法所稱醫療器材，係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。前項醫療器材，中央衛生主管機關應視實際需要，就其範圍、種類、管理及其他應管理事項，訂定醫療器材管理辦法規範之。」（有修正），均將該法所規範之事項，大別區分為對於藥商（藥局）與藥物二面向。對於藥商、藥局之管制，雖有身分之區別，但對於藥物使用之管制，則不分職業、身分一律受其規範。而藥物，包含藥品與醫療器材；醫療器材，則係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件乙節。從本案公告起至今，始終未變。義乳(乳房填充物)，又係前開定義中之足以影響人類身體結構之醫療器材，此為被告所自承。則被告縱非藥商、藥局而係醫師，在使用義乳時，自然不能不受該等規定之管制。此由本案所牽涉之藥事法第84條第1項、第2項：「(第一項)未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。(第二項)明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」規定，並無限定任何身分前提亦可得知，審判實務上也從未見獨將醫師排除於此規定適用範圍之外。甚者，醫師具備專業知識，對此等規定，相較一般民眾，甚至藥師等更應嚴加遵守，如認所有民眾均受管制，唯有醫師特權不在此限，豈得事理之平。至於醫師法第28條之4第1款、第2款規定：「醫師有下列情事之一者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。二、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。」，謝貫榮為洪○○施行手術時之醫療法第81條第
1 項第2款、第2項、第85條：「醫療機構有左列各款情形之一者，得撤銷其開業執照：……二、從事有傷風化或危害人體健康等不正當業務者。」、「依前項第一款或第二款之規定受撤銷開業執照者，其負責醫師並依醫師法於業務上不正當行為論處。」、「本法所定之罰鍰，於非財團法人之私立醫療機構，處罰其負責醫師。」及謝貫榮為本案其他需求者手術時之醫療法第108條第3款、第4款、第115條前段：「醫療機構有下列情事之一者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得按其情節就違反規定之診療科別、服務項目或其全部或一部之門診、住院業務，處一個月以上一年以下停業處分或廢止其開業執照：……三、執行中央主管機關規定不得執行之醫療行為。四、使用中央主管機關規定禁止使用之藥物。」、「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」與藥事法第84條第1項、第2項：明知為擅自製造或輸入之醫療器材而販賣之規定；其管制之行為態樣不盡相同。兩者雖有交集，但範圍廣狹不一，更非互相排斥。若行為人同時違反藥事法之刑罰規定與醫師法、醫療法所定行政處罰，除刑事處罰所無之其他種類行政罰，因兼具維護公共秩序之作用，為達行政目的，行政機關仍得併予裁處外，應以刑事處罰為主（行政罰法第26條第1項參照）。被告辯稱其不受藥事法規範，充其量由醫師法、醫療法為行政罰鍰云云，應屬誤會。
(2)又所謂販賣，乃指有償移轉所有權之販入、賣出行為。植入本案需求者體內之矽膠義乳，係為美國曼陀公司、INAMED公司製造後輸入我國之物，此觀本案扣押病歷上所貼標籤紙自明。而被告、謝貫榮均明知上情，仍有償將該等矽膠義乳之所有權移轉與各該需求者，並進而施行手術將之植入需求者體內，收取連同手術、麻醉、義乳、其他器材、診療、住院費之報酬，洵屬販賣行為。檢察官起訴認被告係犯「供應」非法輸入之醫療器材罪，惟「販賣」、「供應」、「轉讓」三者在一般觀念上誠難明確區分，蓋三者均有移轉物之意思存在。然藥事法立法時既將三者併列，必有其立法用意。若欲區分，自應先就藥事法之立法技術上予以推敲，綜觀藥事法第35條、第50條、第60條規定，既將「供應」「調劑」同認屬藥局或藥師之業務行為，藥師法有關處罰規定復將「供應」「調劑」併列，顯見「供應」與「調劑」之用語，在藥事法之立法技術上存有某程度之關連，然參酌行政院衛生署於86年9月22日衛署藥字第86042309號函釋：「西藥販賣業者依醫師處方供應管制藥品，應屬調劑行為…」(見本院卷第383頁)」，可知「供應」實屬「調劑」之內涵意義，再細究藥事法第83條第2項之行為態樣包含有「供應」、「調劑」，而同法第84條第2項之行為態樣而未明定「調劑」，而僅有「供應」，顯然「調劑」專指配給「藥劑」之意，而不含醫療器材在內。故而在提供醫療器材之情形，「供應」似又與「調劑」無必然關連，而認其具自有定義。故而「供應」一詞，在提供醫療器材之情形，似不應認屬藥局或藥師之業務行為。退步言，縱認「供應」一詞，屬藥局或藥師調劑「藥品」之業務行為，惟本案被告為執業醫師，其於醫療行為上提供非法輸入之醫療器材，自難類推適用，而認其與藥局、藥師調劑「藥品」之業務行為同。再者吾人日常生活上，一般習見「供應商」一詞，其意係指供應商品，並未特定有償或無價，而「販賣」、「轉讓」在刑事審判上已有明確區分，前者指意圖營利而取價交付物(移轉所有權)，後者則專指無償移轉所有權，或僅取物之原價而移轉所有權，至於「供應」一詞，在刑事審判或藥事法規適用上，含義尚有未明，故應以用語明確、行為態樣確定之「販賣」優先論科，以免紊亂法則之適用。是檢察官認被告之本案行為應論以「供應」非法輸入醫療器材罪嫌，自有未洽。又被告辯稱其行為係行隆乳手術時「使用」矽膠義乳之醫療器材云云，而使用藥事法並不處罰云云，無非飾卸之詞，自無可取。
(3)至於被告另提出被證九十一（見原審卷㈢第120頁)及被告選任之辯護人陳明律師提出之上開9位需求者經謝貫榮醫師施以矽膠義乳手術前之病歷及術前照片(見本院卷第77至96頁)、陳虹霞律師提出之附件四：9位病患手術日期、乳房重建理由及證據一覽表(見本院卷第137頁)及朱子慶律師之辯護意旨狀(見本院卷第260頁)，辯稱：事實一、㈠至㈨需求者均符合衛生署補充81年9月9日衛署藥字第8143951號公告四之規定(見98偵25266號卷第11頁，僅有部分內容，未見該函釋全文)，得申請臨床試驗使用矽膠義乳之情形云云。惟按，上開函文仍強調「下列病患確認不宜使用生理食鹽水袋者可依醫療法有關規定申請臨床試驗使用」，足見被告若欲對上開9位需求者進行人體試驗，自應依醫療法第79條等相關規定，就應告知事項踐行告知並取得書面同意，而單憑被告之辯護人所提出之上開術前照片，自無從憑以確認是否屬於本件9位需求者之身體狀況，縱若無誤，被告亦未提出上開9位需求者均「確認」不宜使用生理食鹽水袋者之相關事證，再者，被告或謝貫榮復未對本案9位需求者告知臨床人體試驗相關應告知事項，並取得書面同意，自不得援引本案公告四之但書規定或上開補充本案公告之函釋意旨，主張上開9位需求者均屬例外可將矽膠義乳植入體內之隆乳手術，故應回歸本案公告禁止使用矽膠義乳之本旨。再者審度被告於調查局調查時陳稱，當時因為矽膠義乳不合法，所以伊都只用鹽水袋義乳，本案需求者向伊要求使用矽膠義乳，就交由謝貫榮手術等語，益證被告明知該等需求者根本不符本案公告四之但書須臨床申請試驗要件之情狀。其自98年5月22日遭搜索後，歷原審、本院審理始提出此辯解，顯為臨訟杜撰，不足採信。
(三)被告行為後，矽膠義乳雖經解禁，但並非行為後法律有變更、犯罪後之法律已廢止其刑罰：
(1)被告及其辯護人又辯稱：藥事法第84條所謂「未經核准」，並未明定禁止內容，將構成要件完全仰賴行政規章或命令作規範，自屬空白刑法；故矽膠義乳業經行政院衛生署97年10月3日衛署藥字第0970316958號開放使用，表示「修正禁止充填矽膠之乳房植入物之公告規定，有關凝聚性矽膠填充之乳房彌補物不受公告禁止使用之限制」，確屬構成要件變更。參酌最高法院91年度臺上字第2868號判決意旨，如行政法規變更，亦應屬法律之變更，而有刑法第2條第1項前段規定之適用。既然衛生署已經解禁，自屬行為後法律有變更而屬廢止其刑罰，本案應為免訴判決。惟查「刑法第二條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更之範圍。」、「行政院關於管制物品之公告變更，屬行政上為適應當時情形所為之事實變更，並非有關刑罰之法律有所變更，其效力僅及於公告以後之行為，而無溯及既往之效力。」、「行政機關依據委任立法而制訂具有填補空白刑法補充規範之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響，於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律。」最高法院先後著有51年臺非字第76號判例、93年度臺上字第70號判決及94年度臺上字第771號判決可資參照。
(2)而矽膠義乳，經中央衛生主管機關即衛生署以本案公告禁止，嗣於97年10月3日以衛署藥字第0970316958號修正解禁已如前述。該等公告核屬補充藥事法第84條第2項之空白事實，縱使於被告行為後廢止該公告，依前揭最高法院多次確認之見解，僅能認為事實變更，並無溯及既往之效力，仍應依行為時法律規範狀態予以適用、處罰。故上開解禁，並非行為後法律有變更、犯罪後之法律已廢止其刑罰，自無從為免訴之程序判決。被告及其辯護人該等法律見解，容屬基於被告利益之偏隅解讀，與現行規範制度不符。
(四)本案具可罰違法性：矽膠義乳於81年間為衛生署以本案公告禁止之原因，乃美國食品藥物管理局之通報系統發現，矽膠隆乳造成許多不良反應，並且有些研究報告顯示，矽膠破裂、滲透導致癌症或自體免疫疾病等。衛生署依當時之藥物藥商管理法第40條第2項規定，以本案公告，於公告日起禁止輸入、製造、販賣充填矽膠之乳房植入物，以維國民健康，並例外於為乳房重建手術、基於醫學理由須置換者及嚴重缺陷須矯正者之需要，可依衛生署臨床試驗辦法申請使用最外層為填充生理食鹽水之雙層（或多層）充填矽膠乳房植入物，以資適用於特殊個案具體審酌。足見，依當時科技發展程度，在醫學上不能排除使用矽膠義乳隆乳後對於人體可能造成嚴重傷害之疑慮下，衛生署才基於維護國民健康之考量，予以禁止；縱有特殊情形，也只能在符合要件下，個案申請使用最外層為填充生理食鹽水之義乳。被告違反上開規範，侵害保障國民健康之社會法益，當然具有可罰之違法性。雖然其後隨時代演進，科技與醫學已較公告時進步，但經衛生署評估，仍未達可以容許接受之範圍，故直到97年間才予解禁，豈能因之後解禁，倒因為果稱禁止期間均無任何危險而不具可罰違法性？何況，被告也不否認，衛生署雖於97年間解禁，但該解禁公告仍敘明須符合「個案申請查驗登記方式」等程序才有條件適用，復參酌檢察官所提出之美國食品及藥物管制局網頁資料與研究報告（見檢察官100年7月21日論告書㈡），更足認迄今仍未能完全排除使用矽膠義乳可能危害人體之疑慮與風險；只是其風險已經降至醫學上可以接受之範圍，並得由充分告知、同意後，尊重需求者之自主權，在符合乳房重整及修補等特殊具體情形下，經法定程序有條件使用，且配合個案追蹤控制以衡平市場需求、個人意願之個人利益與國民健康之社會法益。被告及其辯護人辯稱：矽膠義乳安全無虞，研究顯示與乳癌或自體免疫疾病無關云云，無非僅擇部分有利於己之期刊論文而主張，置其他不利之研究報告未論，礙難遽採。另，被告及辯護人辯稱，任何醫療行為均有風險，所有藥物也均具副作用等語，雖屬的論。但現代醫學之所以可資信賴，即在於所有醫療行為均需經反覆驗證，依嚴謹程序為動物實驗、人體實驗等各種測試，清楚瞭解、確認其機轉、作用、療效、副作用、風險，且綜合評估其療效超越其風險與副作用達一定程度以上，經倫理評估後，方能合法運用。本案禁止期間，即是衛生署多方考量，認為使用矽膠義乳隆乳之風險與副作用，尚未能確認是否遠低於民眾可得之利益或療效，故未予開放。豈能徒憑被告、謝貫榮施行隆乳手術之偏好，置有隆乳手術需求民眾冒不可測之風險，縱使各該需求者均是心甘情願、甚至堅持進行矽膠隆乳手術亦有之。然藥事法之規定，除反射個人法益外，主要仍係國民健康之社會法益，此種法益不能由需求者個人決定而拋棄，故被告、謝貫榮縱得需求者同意，仍屬法律所不許、禁止之行為，被告自不能以其係被動配合而解免責任，況查美國學者Beauchamp及Childress於西元1979年提出生命倫理學四原則，其包含：1.尊重自主（respect for autonomy）。2.不傷害（nonmaleficence）。3.行善（beneficence）。4.正義原則（justice）。縱使被告尊重需求者自主，但仍違反不傷害、行善、正義之三原則。至於本案禁止期間，世界各國多允許使用矽膠義乳隆乳等情，此係各國衛生、醫療政策等社會法益寬嚴尺度有別，豈可認為國外允許，我國就不具實質違法性？此如第二級毒品大麻，在某些國家為合法煙草，自願吸食大麻也難認有何「被害人」存在，難道也可因此主張在我國施用大麻不具可罰違法性？被告及其辯護人所辯，仍屬不足為憑。
(五)綜上所述，本案事證明確，被告所辯均非可採，應予論罪科刑。
三、核被告所為，係犯藥事法第84條第2項、第1項販賣非法輸入之醫療器材罪。公訴人認被告所為係犯藥事法第84條第2項明知為未經核准之醫療器材而「供應」他人罪嫌，容有未洽，惟均屬同一法條，毋庸變更起訴法條。被告與謝貫榮有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告雖有多次販入非法輸入之醫療器材即矽膠義乳，之後復行賣出，或意圖賣出而陳列，但核其性質仍屬於醫師行醫療業務上反覆實施之例行行為，於法律上應評價為一個集合犯行，較符合人民通常法律感情。且雖其行為包含有販入、賣出、意圖賣出而陳列三種，但法律上僅須以販賣非法輸入之醫療器材罪論即可。檢察官認事實一、㈩之犯行應論以意圖販賣而陳列，容有誤會，惟此部分行為，包含在一個集合犯行之內，不必另為變更起訴法條。而被告一個接續犯行，跨越95年
7 月1日、96年4月24日前後，故無庸為新舊法比較，亦無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用。
四、末查，被告受無罪推定之保護，毋庸自證無罪、亦無坦承犯行之義務，於法可保持沈默，甚可推諉一切以待檢察官負實質舉證責任、使法院產生被告有罪之確信。然刑事審判係調查、還原真實之訴訟程序，並於此程序踐行對於人民接受公平審判權益之保障。若一旦確認被告即為犯罪之人，一者懇切反省，深表悔悟；他者匿飾己非，毫不檢討。如不予刑罰、量刑上之區別，一律給予同等之矯治，如何能落實罰其應罰、宥其應宥之罪刑相當性原則。故被告於刑事審判程序中，自偵查階段、第一審、第二審之審判程序，均全盤否認犯罪，甚且就無關重大之枝節事項任意爭執，不但浪費司法資源，某種程度上亦足顯毫無悔意、犯後態度不佳、再犯可能性非低，當可包括認係「被告犯罪後態度」（見刑法第57條第10款）而資為量刑參酌事由之一。
五、原審調查後，認被告違反藥事法第84條第2項之犯行事證明確，而予以論罪科刑判決，固非無見，惟查：被告於本院審理時，自準備程序、審判程序對上開事實均坦認不諱，僅對上開行為是否構成犯罪，或稱「尊重法院」，或稱「我願意認罪」等語(見本院卷第158頁反面、第265頁反面)，對於在原審多所爭執之調查局詢問筆錄之任意性，亦不再爭執，坦認確是自由意志所為陳述，至搜索扣押之合法性等問題，亦一概以「尊重法院認定」等語表示意見，僅其所選任之辯護人就法律適用有所主張，均如前述，而辯護人基於個案法律適用有所主張，適足彰顯辯護人之專業立場，法院自當尊重，是被告於本院之審理態度亦應列為「被告犯罪後態度」之量刑事由加以審酌，再者被告與謝貫榮就本案9位需求者施作矽膠義乳之隆乳手術，迄今未見有後遺症之情形，而矽膠義乳亦於被告行為後，經主管機關予以解禁，且審酌被告於本案審理時坦言在原審無法認罪，對在訴訟上多所爭執，實係考慮員工之生計及老病患之信賴，有不得已之苦衷等語(見本院卷第157頁反面)，且本案調查局之搜索時機，係在矽膠義乳使用於隆乳手術已然個案開放之後，在搜索、偵辦時機容有可議，而原審於量刑時未及審酌、或未能審酌上情，容有疏漏，亦有違比例原則，被告提起本件上訴後，請求從輕量刑云云，非無理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告為具有高度醫療專業之醫師，執業多年，且為國內首屈一指之整形外科權威，擁有崇隆社會地位與名望，理應謹記希波克拉底誓詞、與世界醫學協會於西元1948年日內瓦大會採用之醫師就職宣言誓詞，展現其與眾不同之風範。被告於原審無法坦然面對已之行為，翻異其調查站陳述之任意性，而全盤否定與事實相符之不利於己陳述，且恣意以言詞指摘執法人員，且一再在無謂之事項上反覆爭執，已非屬訴訟上被告行合理防禦之範疇，甚至可認係為延滯訴訟、浪費司法資源程度，及在本院審理時坦然認罪，並直陳原審不認罪有事實上之苦衷等各節。又被告無視衛生署禁令有為國人身體健康之政策考量，仍故意違反藥事法規定，其行為不無可議，不科予適當之刑度，難以收矯治、教育之功效。兼及被告之現職、家庭狀況（見原審卷㈢第179 頁）、違反中央衛生主管機關明令禁止之程度、所得之利益，及辯護人為其辯稱：「被告作這些工作，好像也有值得肯定的一面」等語，且本案9位需求者於植入矽膠義乳後，未見有後遺症等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告之情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及罪刑之宣告，應能知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以啟自新。又為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，併宣告其於本案判決確定之日起二年內之緩刑期間內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，期能使被告於義務勞務過程，確切明瞭其行為所造成之損害，並培養正確之法治觀念。另依刑法第93條第1項第2款規定宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。至被告究應向何政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供義務勞務，則屬刑罰執行之問題，應由執行檢察官斟酌全案情節及被告之專業、各政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體之需求，妥為指定，併予敘明。被告犯本案所得財物，並未扣案，經審酌無沒收之必要；本案扣押病歷，亦不宜沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，藥事法第84條第2項、第1項，刑法第11條、第28條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
刑事第六庭審判長法 官 邱同印
法 官 吳淑惠法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁中 華 民 國 101 年 4 月 3 日