臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2309號上 訴 人即 被 告 張志平選任辯護人 李傳候律師
謝思賢律師上列上訴人因恐嚇案件，不服臺灣板橋地方法院100年度易字第2226號，中華民國100年8月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署100年度偵字第7479號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張志平共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月；又共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑伍月，減為有期徒刑貳月又拾伍日。應執行有期徒刑捌月。
事 實
一、張志平（綽號紅龜）曾有煙毒、脫逃、殺人未遂、脫逃等前科，復因行賄罪及教唆頂替罪分別經法院判處有期徒刑2年、1年，嗣由最高法院以89年台上字第4675號上訴駁回確定。另持有手槍罪經本院判處有期徒刑5年2月併科罰金新台幣5萬元，經最高法院以92年台上字第2121號駁回上訴確定，上開3罪，經本院以96年聲字第23號裁定就有期徒刑部分定應執行之刑7年8月，再經本院97年聲減字第675號裁定減刑並就有期徒刑部分定應執行之刑6年4月，另就違反山坡地保育利用條例之罪，經本院92年度少上更(二)字第18號判處有期徒刑8月，上訴後經最高法院以97年台上2011號撤銷發回，被告於本院97年重上更(三)字第89號審理中之97年6月23日撤回上開違反山坡地保育條例部分之上訴而告確定(於本案未構成累犯)。
二、張志平夥同黃漢旗、余承洋、顏慶偉（後三人涉犯恐嚇取財部分，業經判決確定，其中黃漢旗分別判處有期徒刑一年八月及有期徒刑八月減為四月；余承洋分別判處有期徒刑一年八月及有期徒刑八月減為四月；顏慶偉分別判處有期徒刑一年減為有期徒刑六月及有期徒刑八月減為有期徒刑四月）覬覦臺北縣林口鄉（現改制為新北市林口區，下同）新建工程之承攬工程利益，竟共同意圖為自己不法之所有，並基於恐嚇取財之犯意聯絡，自民國94年底起，接續透過電話、或令黃漢旗率同余承洋、顏慶偉，共同前往臺北縣○○鄉○○○路○段、仁愛路二段口之「大都市營造工程股份有限公司」承造之「未來市H42A、H42B」建築工地（原領建造號碼94年林建字第637號、第643號，嗣於95年4月12日核准變更設計合併為94林建字第643號，以下簡稱「未來市」工地），由黃漢旗出面向承包該建案地下室土方開挖工程之「和洋工程有限公司」負責人黃麗娜自稱為「漢旗」，老大為「紅龜」等語，並向黃麗娜恫嚇稱：「到林口作工地都要經過我們，不然工地不能進行」等語，並於94年12月初上開工程正式開工時，再度撥打電話向黃麗娜恐嚇，要求支付新臺幣（下同）300萬元保護費，使黃麗娜因恐工程無法順利進行，心生畏懼，乃商請減少保護費金額，張志平同意黃麗娜可分二次支付200萬元。嗣張志平與黃漢旗、余承洋、顏慶偉得知「佑春建設有限公司」位於臺北縣○○鄉○○○路近仁愛路二口之「瑞士花園」新建工程地下室開挖工程，將來亦由黃麗娜承包，竟另起恐嚇取財之犯意聯絡，於95年1月初，由張志平向黃麗娜恐嚇，要求另行支付25萬元，黃麗娜亦惟恐工程無法順利進行而心生畏懼，遂於95年1月23日簽發面額各為100萬元(未來市部分)、25萬元(瑞士花園部分)之支票，在臺北縣樹林市(現改制為新北市樹林區)某處，將該等支票交由顏慶偉轉交上述之人朋分。嗣至95年6月間，張志平與黃漢旗、余承洋復承接上開恐嚇取財200萬元保護費之接續犯意(即「未來市」工地部分)，以電話向黃麗娜恐嚇稱除上開約定之第二期款項外，應再漲價給付100萬元，否則要使黃麗娜上開「未來市」工地無法施工等語，黃麗娜心生畏懼，於95年8月11日簽發面額150萬元之支票1紙，在臺北縣○○鄉○○路、文化三路之工地門口，將該張支票交予余承洋。
三、案經臺灣高等法院檢察署函送臺灣板橋地方法院檢察署偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件下列所引用之被告以外之人於警詢、偵訊之陳述，被告業於本院準備程序時同意作為證據，復未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第1項規定，視為同意作為證據。本院並審酌上揭被告以外之人於警詢時所為之陳述，均係出於自由意志，並無證明力顯然過低之情形，於檢察官偵查中所為之陳述，亦無顯不可信之情狀，係屬適當，應均有證據能力。
二、本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未表示異議，本院審酌前揭文書證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據上訴人即被告張志平(下稱被告)於原審及本院審理時供承不諱(見原審卷第35頁至第37頁及本院100年10月27日準備程序筆錄及100年11月15日審判程序筆錄)，核與被害人黃麗娜指訴(詳見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10441號偵查卷第372頁、原審法院96年度易字第2579號卷㈠第98至112頁、卷㈡第102頁)及證人林明助(詳見原審法院96年度易字第2579號卷㈡第194至第198頁)、孫聖一(見原審法院96年度易字第2579號卷㈡第101頁、本院99年上易字第203號卷第246頁反面)、陳永修(見原審法院96年度易字第2579號卷㈡第93頁至第97頁)等人證述之情節相符，並經證人即共犯黃漢旗、余承洋及顏慶偉於偵審中就被害人黃麗娜簽發發票日均為95年1月23日、面額各為100 萬元、25萬元之支票2張，由黃漢旗委託顏慶偉收受，且由顏慶偉存入其個人帳戶後提領，及黃麗娜所簽發之發票日為95年9月31日、面額150萬元之支票1張，係委由余承洋於同年8月11日收受，且存入顏慶偉之岳父蔡榮俊帳戶內後提領等情供承不諱，並有臺北縣樹林市農會96年5月15日樹農信字第0962000506號函附支票影本3紙、黃麗娜提出之付款簽收簿2紙，及代收票據明細1份存卷可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第10441號偵查卷第365至368頁、警卷第13 至14頁、原審法院96年度易字第2579號卷㈠第63至64頁）。證人余承洋亦坦言：其去向黃麗娜拿錢時張志平知道，是張志平要其去要錢，並指示其發放從黃麗娜那裡領得的款項等語(見原審法院96年度易字第2579號卷㈢第216頁反面至第220頁)。依上開補強證據已足資擔保被告所為之任意性自白具有真實性，被告上述自白之犯罪事實，堪信為真。
二、被告辯護人雖於準備程序請求傳喚證人林明助證明被告與被害人黃麗娜洽談和解係出於真誠意思而為，惟被害人黃麗娜於本院審理期日已親自出庭就與被告和解之事表達意見，且被告及其辯護人於審判期日亦表示無證據再請求調查，從而證人林明助已無再予傳喚之必要，附此敘明。
三、新舊法比較部分：查被告張志平於民國95年1月間向被害人黃麗娜恐嚇取財25萬元後，刑法第28條關於共同正犯、第33條第5款關於罰金刑及刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之規定，均已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。按同於95年7月1日修正施行之刑法第2條規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日前揭法律修正施行後，如被告前開所為犯行有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。茲就此分述如下：
㈠修正後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共同正
犯之共同「實施」犯罪修正為共同「實行」犯罪，惟參照修正理由之說明，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，應為新舊法比較適用（參見最高法院97年度台上字第37號判決意旨）。無論依上述刑法修正前、後之規定，被告均符合共同正犯之標準，均有共同正犯之適用，故修正後刑法第28條對被告而言並無較為有利。㈡修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑為1銀元（即新台幣3元
）以上；嗣修正後刑法第33條第5款則將罰金刑提高為新台幣
1 千元以上，並以百元計算之。是以上開刑法修正後關於罰金刑之最低數額，已比修正前提高，自以修正前之規定對被告較為有利。至刑法第2條第1項之規定，乃係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年第21次刑事庭會議決議意旨參照）。而被告行為後，刑法施行法業於
95 年6月14日增訂公布第1條之1，其中第1項規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新台幣」，第二項前段明定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高10倍，再由銀元換算為新台幣之結果，刑法分則各罪法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（參見臺灣高等法院暨所屬法院95年12月刑事法律座談會討論結論意旨）。
㈢修正後刑法第51條第5款關於有期徒刑定應執行刑之上限，
由不得「逾20年」，提高為不得「逾30年」，是以修正前關於有期徒刑定應執行刑之上限較低，對被告自係較為有利。又按於95年7月1日前揭法律修正施行後，如有涉及上開法律變更之適用問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較；至裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，其有期徒刑定應執行刑亦有上開比較新舊法之適用（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。
是以被告所犯自94年底起至95年8月11日止接續對告訴人恐嚇取財250萬元之犯行固係在新法施行後所為，但被告另所犯之前揭恐嚇取財25萬元之犯行既係在新法施行前所為，則關於有期徒刑定應執行刑之規定，亦應依刑法第2條第1項前段規定為新舊法之比較，而以修正前刑法第51條第5款規定對被告較為有利。
㈣準此而論，經綜合全部罪刑而為比較結果，本件涉及新舊法
比較適用者(即瑞士花園25萬元部分)，新法之規定非有利於被告，揆諸首揭說明，就涉及新舊法比較適用事項，應依刑法第2條第1項前段，一體適用被告行為時之舊法規定。
四、論罪：㈠被告於刑法修正前之94年底至95年6月間，覬覦被害人黃麗
娜承攬「未來市」工地土方清運之工程款，陸續恐嚇被害人黃麗娜交付250萬元，被害人黃麗娜為使「未來市」工地順利進行而交付財物，嗣被害人黃麗娜在開始清運「未來市」工地之後，始承攬上開「瑞士花園」土方清運工程，被告知悉之後因向被害人黃麗娜索討金錢，被害人黃麗娜始開立25萬元支票，足見被告與黃漢旗等3人於被害人黃麗娜承包未來市工地清運工程，而共同基於恐嚇取財之犯意，向被害人黃麗娜恐嚇取財之際，尚未能預見被害人黃麗娜日後將會另標得上開「瑞士花園」工地乙事，是其等恐嚇被害人黃麗娜交付「未來市」工地保護費250萬元及「瑞士花園」工地之保護費25萬元，係基於各別犯意為之，被告意圖為自己不法之所有，先後二次恐嚇被害人黃麗娜使其將本人之財物共
250 萬元及25萬元分別交付，其所為均係犯刑法第346條第1項之恐嚇取財罪（二罪）。被告與黃漢旗、余承洋、顏慶偉就上開二罪，均有犯意聯絡及行為分擔，皆屬共同正犯。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益
，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（參見最高法院86年台上字第3295號判例意旨）。查被告覬覦被害人承攬「未來市」工地地下室土方開挖工程之利益，乃思恐嚇取財，始先後密接對被害人恐嚇取財（合計得手250萬元），且其手法相同，侵害同一法益，其先後所為顯係基於恐嚇取財之單一犯意下所為之數個動作，為接續犯，應論以包括一罪。再按連續、接續或繼續犯之行為過程中，遇有刑罰之法律變更時，其一部行為涉及舊法，一部行為涉及新法者，仍應依最後行為時之法律處斷（參見最高法院96年度台上字第2162號判決意旨）。本件被告雖自94年底起即對告訴人為上述250萬元之恐嚇取財行為，但迄至95年8月11日始全數得逞，故此部分之恐嚇取財行為乃係自刑法修正前接續實施至刑法修正施行後，自無比較新舊法之問題，而應逕依最後行為時即修正施行後之刑法處斷。
五、原審認被告罪證明確而予論罪科刑，固非無見。惟查被告於本院審理中已與被害人黃麗娜達成和解，給付被害人黃麗娜100萬元，被害人黃麗娜於本院100年11月15日審理時當庭表示願原諒被告，請求從輕發落，有支票影本及支票存款存提紀錄查詢單各2份在卷足憑，原審未及審酌被告已與被害人和解之情而為量刑參考，被告上訴主張其已與被害人和解，原審量刑過重等語，尚屬有理，自應由本院將原判決予予以撤銷改判。本院審酌被告正值壯年，本應依循正軌賺取財物，縱其覬覦被害人承包工程所獲得之利益，亦應以合法之方式謀求工程合作，資以獲得正當收入，詎其不思此為，竟夥同並指示黃漢旗、顏慶偉、余承洋3人著手從事恐嚇取財行徑，並已全數得逞，除侵害被害人之權益，致使社會治安益形敗壞外，更使被害人心生法治蕩然無存，公權力無法保障其之人身、財產安全之心理負面陰影，被害人於本件偵查中僅能以哭泣、「忘記了」、「我不想追究」等言行來面對本件偵辦，嗣被害人雖於本院審理時與被告以100萬元達成和解，並當庭表示願意原諒被告，請求從輕發落，惟憶及以往點滴，就遭恐嚇取財之細節及金額，亦當庭無法言語，僅能點頭示意，顯見其心理所受傷害深遠，且被告僅部分賠償被害人，被告所為自仍有可議之處，應受有相當程度之刑事非難。另考量被告係主導本件恐嚇取財之人，較諸受其指使之黃漢旗等3人，本應予以更重之非難，然被告坦承全部犯行，與黃漢旗等三人於其等之案件未能認錯悔悟相比，犯後態度顯然較佳，且對於司法資源之節省及訴訟之迅速審結均有所幫助，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、參與犯罪之角色、所生危害、素行紀錄、智識程度、家庭狀況等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之宣告刑，以資懲儆。再者，本件犯罪時間均係在96年4月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，將其前開宣告刑各減為如主文所示之減得之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前刑法第28條、刑法第28條、刑法第346條第1項、修正前刑法第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
刑事第二庭 審判長法 官 洪光燦
法 官 宋松璟法 官 蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 戴伯勳中 華 民 國 100 年 11 月 29 日附錄犯罪法條：
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。