臺灣高等法院刑事判決
100年度上易字第2319號上 訴 人即 被 告 錢秀雲上列上訴人因業務侵占等案件，不服臺灣桃園地方法院100年度易字第431號，中華民國100年8月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第15171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
錢秀雲犯詐欺取財罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、錢秀雲前與劉育松合夥成立私立喬治亞美語短期補習班（下稱喬治亞補習班），嗣駱正利於民國（下同）97年5月18日參與喬治亞補習班之合夥，由劉育松及駱正利共同出名合夥經營喬治亞補習班。錢秀雲則透過劉育松之名義參與該補習班之投資並未具（出）名，且錢秀雲並受委任處理補習班事務，負責營運事項，包括營運開銷款項之支付、車位租賃事宜及款項代收、繳納等，為從事業務之人。乃錢秀雲意圖為自己不法之所有，分別為下列犯行：
㈠、於97年9月間，錢秀雲明知其所墊付之喬治亞補習班之97年7月份勞工退休金、勞保費及健保費共計新臺幣（下同）19,126元及97年8月份電話費4,013元，會計卓曉菁已連同補習班工程費用46,800元及錢秀雲、駱正利、劉育松、卓曉菁四人97年8月份薪資113,802元，共計183,741元，於97年9月12日匯款至錢秀雲銀行帳戶內，錢秀雲竟仍持上開勞工退休金、勞保費及健保費等單據，於97年9月12日後某日向不知情之補習班職員吳菁菁重複請領款項，致吳菁菁陷於錯誤，因而於97年9月24日交付23,139元予錢秀雲，錢秀雲詐得該23,139元。
㈡、錢秀雲明知其代喬治亞補習班向陳美福、陳瓊宜承租位於桃園縣桃園市○○○路○○○號1樓及地下1樓41號之用以供補習班使用之車位，租賃期間自97年8月15日起至102年7月15日止，每月租金為63,000元，錢秀雲竟自97年8月間起至98年4月間止，以房東調漲租金為由，向喬治亞補習班每月請領房屋租金費用65,000元，每月溢領租金2,000元，而接續侵占該溢領部分租金共計18,000元，並承前接續業務侵占之犯意，明知其代喬治亞補習班出租予賴翠萍之車位，約定租賃期間自97年3月間起，每月租金2,500元，每次繳納3個月份租金共計7,500元，租金收入應歸喬治亞補習班所有，錢秀雲竟利用代該補習班向賴翠萍收取租金之機會，自97年10月間起至98年6月間止，接續將賴翠萍交付之租金共計22,500 元予以侵占入己。嗣因喬治亞補習班經營不善，合夥人間發生糾紛，經駱正利核對補習班帳目後察覺有異，始悉上情。
二、案經駱正利告訴，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告於原審及本院審理時就該等證據表示沒有意見，且迄本院言詞辯論終結前，被告亦未爭執本案證據之證據能力，審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告錢秀雲否認有何詐欺及侵占犯行，辯稱：依往例卓曉菁會付現金給我，故卓曉菁將該次所請款項匯入帳戶內且未通知伊，伊方會再次向吳菁菁領取，且伊事後已經歸還該款項。而喬治亞補習班上址租屋處，係伊以每月63,000元承租，押金亦由伊所支出，由伊負責房屋一切使用、修繕、維護，再以65,000元轉租給喬治亞補習班，該金額係經過駱正利同意。而地下停車位亦係由伊所承租，並未轉租給喬治亞補習班，故該車位之租金，自非屬喬治亞補習班所有。伊係因為避免時間與資源之浪費，方於原審認罪了結官司云云（見上訴理由狀）。經查：
㈠、按隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。該項合夥財產，自係屬於出名營業人，並非與隱名合夥人所共有，關於營業上收取之款項，仍由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權（參看最高法院28年滬上字第31號判例）。而駱正利於97年5月18日參與喬治亞補習班之合夥事業，與劉育松為喬治亞補習班出名之合夥人，被告則係透過劉育松以隱名出資之方式參與投資喬治亞補習班，負責喬治亞補習班承租房屋、營運費用繳納等事宜。被告因代喬治亞補習班所墊付之上開費用共23,139元先向卓曉菁請款，並於卓曉菁匯款之後，嗣復向吳菁菁請款，於97年9月24日重複受領相同金額之現金。而被告就喬治亞補習班上址租屋處自97年8月起向陳美福、陳瓊宜以每月63, 000元承租，而每月以65,000元之金額向喬治亞補習班申請租金費用支出。被告自賴翠萍所收受之上址地下一樓停車位之租金費用，並未交付予喬治亞補習班等情，為被告所是認（見原審審易字卷第17頁背面、第40頁背面、本院上訴狀），核與證人駱正利、卓曉菁、范嘉茵於偵查中所述相合（見他字卷第84、
115、135頁），且有合夥契約書2份、房屋租賃契約書、車位租賃約定事項、被告所填寫97年7月份勞健保費用請款單、吳菁菁所製作之僑陽（大業）請款紀錄表、97年9月24日支付款簽收單、支出明細、支出證明單在卷可稽（見他字卷第17-30頁、第50頁、第54頁-第54頁背面、第63頁、第66-69頁、72頁）。
㈡、就事實欄一、㈠部分，證人卓曉菁於偵查中證稱：「因為我不懂帳戶要怎麼做，都是被告告訴我要怎麼做，再由被告寫好取款條，被告蓋好印章，我也蓋印章，由我去跑銀行...錢都事先轉給被告，被告才把收據給吳菁菁...97年8月份電話費也是，因為都是從被告戶頭支付勞健保。」（見他字卷第143頁），且被告於偵查中已自承：「（97年9月有無重複領勞健保費及電話費23,139元？）因為先前補習班卓小姐會用轉帳，我98年3月發現帳戶有這筆錢，有連同我97年8月薪資轉帳到我戶頭。」（見他字卷第83頁），復於原審審理時自承：「一開始卓曉菁在管費用時是跟卓曉菁申請，然後都是由她在跑銀行，吳菁菁接手後，銀行帳戶就沒有在使用，都是現金處理。」（見原審易字卷第33頁背面），足認卓曉菁就被告所申請之款項係以轉帳至銀行帳戶之方式支付，而非現金交付，是被告所辯卓曉菁依往例係以現金交付，此次以轉帳支付且未告知伊，致使伊誤以為喬治亞補習班尚未支付該筆代墊款，始再次向吳菁菁申請云云，不足採信。且上開代墊款係連同喬治亞補習班櫃檯裝修工程費用48,600元及駱正利、劉育松、卓曉菁、被告等四人97年8月份薪資113,802元，共計金額183,741元，於97年9月12日匯入被告之帳戶，此有該帳戶存摺影本、喬陽文教機構大業分校銀行紀錄表、工程報價單明細表、付款簽收簿、97年8月份薪資表在卷可稽（見他字卷第44-45、48-49頁），被告於核對上開所受匯款金額是否符合各該項目金額之總和時，豈可能就上開代墊之勞健保及電話費費用視而不見？故較合理之推論應係被告利用喬治亞補習班負責會計之人員卓曉菁及吳菁菁業務交接帳目不明之際，就此已請領之代墊費用，重複申請以圖獲取利益。
㈢、就事實欄一、㈡有關喬治亞補習班房屋租金部分，證人駱正利於偵查中證稱：「被告跟我們領65,000元，後來98年5月15日房租支票跳票，我們去查才知道每月租金是63,000元，房東傳契約書給我們，上面的確是63,000元」（見他字卷第84頁），雖證人劉育松於本院審理時證稱：「當時我、被告、駱正利三人在辦公室，駱先生拜託錢小姐能夠將租約延長為五年，錢小姐說可以去和房東談，但如果要延長五年房租要調為65,000元，本來是63,000元，事前錢小姐就當場告知我與駱先生，駱先生當場回答很合理... 駱先生還很感謝錢小姐幫忙處理這件事情。」（見本院卷第32頁背面），然此與被告於偵查及原審審理時中所自承：「房租是我個人名義向房東承租，我每月付給房東63,000元，我有經過補習班股東同意，跟補習班要求每月支付65,000元。（哪個股東同意？）劉育松。（有無把這件事跟駱正利說？）沒有。」、「我沒有告訴駱正利實際房租是63,000元。」（見他字卷第84頁、原審審易字卷第40頁背面）相互矛盾，亦與證人劉育松於偵查中亦證稱：「並無調漲，是當初合夥就談定房租是65,000元」（見他字卷第138頁）並不相同，且觀諸上開房屋租賃契約書，證人劉育松為承租人即被告之連帶保證人，並於該契約書上簽名蓋章，證人劉育松早已知悉喬治亞補習班所使用之房屋係以每月63,000元之對價承租，卻仍隱瞞此情任由被告以高於實際承租之價格向喬治亞補習班請款，參以證人劉育松自承被告為其暗股（未具名之出資人，見本院卷第33頁），亦足徵被告與證人劉育松間存有利益關係，證人劉育松上開證言，是否可信已非無疑。而被告自承未與喬治亞補習班簽定書面租賃契約（見原審審易字卷第18頁背面），倘證人駱正利主觀上認知被告係喬治亞補習班承租房屋之次出租人，自己則為該屋之承租人，彼此處於契約相對人之立場，豈可能如證人劉育松所言「駱先生還很感謝錢小姐幫忙處理這件事情」？足認證人劉育松於本院審理時所為之證言，係屬迴護被告之詞，自難採為有利被告之認定。而觀諸上開房屋租賃契約書並未見載有出租人允許承租人轉租上址房屋之意思表示，且駱正利與劉育松所簽訂之合夥協議書上就喬治亞補習班上址租屋處之房租押金亦載明係由駱正利負擔20%、由劉育松負擔80%（見他字卷第28頁），並非由被告所支出，被告於原審時亦自承係代喬治亞補習班與房東簽約（見原審審易字卷第17頁背面），足認被告僅係代理喬治亞補習班出面承租該屋，喬治亞補習班與被告應無何轉租之關係，被告所辯其係轉租上開房屋，租金價差係因伊須負擔房屋修繕云云，係屬事後卸責之詞，不足採信。另就事實欄一、㈡有關地下停車位每月租金部分，上開房租賃契約書中就該地下停車位載明為租賃之標的，而被告應係代理喬治亞補習班出面向房東辦理承租事宜，已如上述，故就該地下停車位亦應屬喬治亞補習班管領之範圍，再觀諸上開車位租賃約定事項之記載，出租人係址設桃園市○○○路○○○號之喬治亞補習班而非係被告，足認被告所辯該車位係屬伊個人所承租，故租金收益亦應歸屬於伊云云，實不足採。
㈣、被告就事實欄一、㈡所載犯行，先於原審100年3月22日否認犯行，然於原審100年4月27日準備程序時即已坦承不諱、於原審100年6月3日準備程序時表示除坦承此部分犯行外，另表示願意歸還侵占所得、於原審100年7月8日準備程序時、審理時則就全部犯罪事實（含事實欄一、㈠）為認罪（見原審審易字卷第40頁、易字卷第12頁背面、第31頁背面、第34頁背面），被告為智慮成熟之成年人，且被告於原審三次認罪之時間均間隔約1月，倘被告自認無上開犯行，豈有於原審一再表示認罪而自陷遭刑事追訴處罰之可能？故應認被告於原審審理時所為之自白與事實相符，而為可信，被告所辯係為儘快結束官司始為認罪云云，則不足採。綜上，本案事證明確，被告上開各該犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告如事實欄一、㈡所載前後業務侵占犯行，係於密切接近之時間及地點實施，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價而為接續犯，僅論以一罪。被告所犯詐欺取財、業務侵占二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告上開詐欺取財及業務侵占犯行之犯罪所得分別僅有23,139元、22,500元，且23,139元已歸還給喬治亞補習班，原審就被告上開二次犯行判決有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑8月，尚嫌過重。被告提起上訴否認上開犯行，固無可採，然原判決既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告於原審時坦承犯行，犯後尚知悔悟、被告犯罪造成之損害非鉅，且已返還部分犯罪所得予喬治亞補習班，兼衡犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告所犯二次犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，而後定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，如主文第二項之所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第336條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 23 日
刑事第十五庭審判長法 官 沈宜生
法 官 陳坤地法 官 林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 100 年 11 月 23 日刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。