臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第2335號上 訴 人即 被 告 莊訓庚選任辯護人 劉陽明律師
江肇欽律師上列上訴人因背信案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第1006號，中華民國100年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第14427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
莊訓庚犯詐欺得利罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣叁仟元折算壹日。
事 實
一、莊訓庚係莊訓雲堂弟，2人於民國73年間與莊鏬妹合買桃園縣中壢市○○段第531、532、534、535、727、727-1、727-
2、536、749、749-1、750、751地號土地（下稱系爭土地），分別登記於莊訓庚、莊訓雲名下，嗣莊鏬妹退股，莊訓庚、莊訓雲就系爭土地各有1/2權利。莊訓庚於83年7月8日以其妻徐麗珠與林登濱之名義，承租系爭土地，簽訂農地房屋租賃契約書，約定租期6年（至89年12月31日屆滿），每月租金以每坪新台幣（下同）100元計算（約40萬元），期滿不續租時，地上建物歸地主所有，但期滿仍可續租4年。莊訓庚並集資於系爭土地上興建門牌號碼均為桃園縣中壢市○○路○○○號之未辦理保存登記建物（下稱A建物）及建號2098號之農舍（下稱C農舍），經營龍興保齡球館。嗣莊訓庚、莊訓雲於89年3月29日協商將租期再展延4年，租金降為每月32萬元，至93年租期屆滿時，莊訓庚、莊訓雲無條件各取得地上物（即A建物及C農舍）1/2，並於系爭土地得分割時各取得北方、南方之土地。嗣莊訓庚在系爭土地上改經營龍興藝術喜宴館餐廳，仍因經營不善而積欠莊訓雲地租。迨於93年5月間，莊訓庚覓得昱帝嶺海鮮餐廳之負責人鄧朝棟，談妥將A建物、C農舍、週邊土地及龍興藝術喜宴館餐廳之餐飲設備一併以每月80萬元出租予鄧朝棟經營昱帝嶺海鮮餐廳，且因A建物未辦保存登記，鄧朝棟無法辦理營利事業登記，乃思沿用前未辦理營利事業登記即開始營業，經財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所予以設籍課稅之龍興藝術喜宴館，開立統一發票、申報營業稅，雙方並談妥變更龍興藝術喜宴館餐廳之負責人及換領統一發票購票證事宜。惟莊訓庚慮及自己出租餐飲設備部分所能取得之租金，遠不及於共同出租A建物、C農舍及週邊土地部分所能取得之租金，且莊訓雲將於93年租期屆滿時取得A建物1/2事實上處分權，倘莊訓雲知悉全部租金為80萬元，絕無可能同意僅分得全部租金之1/4（即20萬元），竟為自鄧朝棟處增加取得租金，要求不具犯罪故意之鄧朝棟，與其分別簽訂租賃契約書、讓渡契約書，而於93年5月26日與鄧朝棟簽訂租賃契約書，將餐廳、停車場及所在土地出租予鄧朝棟，約定租期為10年（自93年6月15日起至103年5月14日），租金每月40萬元（租賃契約書形式上仍記載莊訓雲為共同出租人），並於同日以讓渡「龍興藝術喜宴館餐廳，座落於中壢市○○路○○○號，範圍包括建物（餐廳主體結構）、員工宿舍、停車場及一切所有餐飲設備全部經營權」為名（實則為出租餐飲設備）與鄧朝棟簽訂讓渡契約書，約定讓渡金為每月40萬元，並要求鄧朝棟預先開立3年或2年份之面額40萬元、20萬元、20萬元之支票以給付租金，復要求鄧朝棟不得將此事透露予莊訓雲知悉，鄧朝棟為求順利承租餐廳營業，遂予配合。俟鄧朝棟經營之昱帝嶺海鮮餐廳開幕前，莊訓雲果發覺莊訓庚將餐廳出租予鄧朝棟，遂於93年6月8日分別發函予莊訓庚、鄧朝棟，告知莊訓庚必須與其協商共同出租條件，不得擅自出租系爭土地及地上物，並告知鄧朝棟必須與其訂立租約。嗣莊訓庚明知其應與共同出租人莊訓雲平均分受租金，其找來鄧朝棟承租A建物、C農舍及週邊土地，本有義務告知共同出租人全部租金為80萬元，不應對莊訓雲隱瞞其另向鄧朝棟按月收取讓渡金40萬元（實為營業設備之租金）之事，卻僅提供93年5月26日其與鄧朝棟簽訂之租賃契約書（上載租金僅為40萬元）予莊訓雲，莊訓雲因而誤信全部租金僅為40萬元，乃委請律師參考93年5月26日租賃契約書內容重新擬訂93年6月17日租賃契約書，並通知莊訓庚、鄧朝棟於93年6月17日餐廳開幕日前來簽約，莊訓庚於簽約時復隱瞞其另按月向鄧朝棟收取40萬元讓渡金之事，而使莊訓雲陷於錯誤，同意以每月租金40萬元，出租系爭土地及A建物、C農舍予鄧朝棟經營昱帝嶺海鮮餐廳（租期自93年6月15日起至103年5月14日，租金由莊訓雲、莊訓庚各分得20萬元），並與莊訓庚簽訂協議書，約定「甲（莊訓雲）乙（莊訓庚）雙方如附表一所示及地上房屋出租與鄧朝棟即昱帝嶺海鮮餐廳，每月租金各新台幣貳拾萬元，甲乙各取得新台幣貳拾萬元。」莊訓庚因而自93 年6月15日起按月接續自鄧朝棟處增加取得租金（即莊訓雲按全部租金80萬元《96年12月15日起調降為65萬元》計算原可分得之租金與實際取得之租金20萬元之差額），而取得財產上不法之利益。迄至98年5月7日鄧朝棟告知莊訓雲每月租金實為80萬元，莊訓雲始發覺受騙。
二、案經莊訓雲訴由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、實體方面：訊據上訴人即被告莊訓庚矢口否認有何詐欺得利犯行，辯稱
：㈠伊與告訴人莊訓雲共同出租系爭土地及地上物予鄧朝棟之租金確為40萬元，另40萬元則為伊將龍興藝術喜宴館餐廳經營權讓與鄧朝棟之代價，並非租金。㈡伊與告訴人出租A建物與C農舍予鄧朝棟時，僅C農舍為伊與告訴人共有，斯時A建物歸屬伊與告訴人共有事實上處分權之條件尚未成就，伊本於事實上處分權人之地位讓渡餐廳經營權予鄧朝棟，自無不法。㈢伊取得40萬元讓渡金之對價包括經營權之讓渡與設備之讓渡，其中經營權之讓渡係指伊將龍興藝術喜宴館之名稱及統一編號讓渡給鄧朝棟，因A建物未辦保存登記，無法辦理營利事業登記，鄧朝棟無法以昱帝嶺名稱營業，須藉龍興藝術喜宴館之稅藉編號，沿用龍興藝術喜宴館名稱，以變更負責人之方式營業，故伊將龍興藝術喜宴館之負責人由伊女變更為鄧朝棟指定之賴宥君，賴宥君並繼續請領發票本，以龍興藝術喜宴館名義對外開立發票營業。且伊對外已銷售之餐券及已接之訂單，均由鄧朝棟承受，鄧朝棟嗣後與伊結算之金額達50餘萬元，鄧朝棟並繼續僱用伊之總經理劉劍輝、總管曾榮樵，可證伊確有讓渡經營權予鄧朝棟，伊與鄧朝棟間非僅係租賃關係。而關於設備之讓渡，伊投入4、5千萬元將龍興保齡球館轉型為餐廳，餐廳內之裝潢、機具、餐飲等設備經3年多仍有相當價值。且鄧朝棟於租期屆滿後可取得設備所有權，與一般租賃契約有別。伊將經營權讓渡鄧朝棟，向鄧朝棟收取讓渡金，本屬伊應得之對價，民事庭亦認該讓渡契約書有效成立，鄧朝棟應按月給付伊讓渡金。伊取得之讓渡金，本非告訴人所能分配之利益，且告訴人分得之租金已較先前16萬元為多，自無利益受損害可言。㈣伊主觀上認讓渡金並非租金，且伊係處分自己之餐廳，並不具詐欺之主觀犯意，而鄧朝棟之證詞並不足以證明伊簽訂讓渡契約書之目的係為隱藏80萬元之租金，不能認伊有施用詐術云云。經查：
㈠被告係告訴人莊訓雲堂弟，2人於73年間與莊鏬妹合買系
爭土地，分別登記於被告、告訴人名下，嗣莊鏬妹退股，被告、告訴人就系爭土地各有1/2權利。被告於83年7月8日以其妻徐麗珠與林登濱之名義，承租系爭土地，簽訂農地房屋租賃契約書，約定租期6年（至89年12月31日屆滿），每月租金以每坪100元計算，期滿不續租時，地上建物歸地主所有，但期滿仍可續租4年。被告並集資於系爭土地上興建A建物及C農舍，經營龍興保齡球館。嗣被告、告訴人於89年3月29日協商將租期再展延4年，租金降為每月32萬元，至93年租期屆滿時，被告、告訴人無條件各取得地上物1/2，並於系爭土地得分割時各取得北方、南方之土地。嗣被告在系爭土地上改經營龍興藝術喜宴館餐廳，仍因經營不善而積欠告訴人地租。迨於93年5月間，被告覓得昱帝嶺海鮮餐廳之負責人鄧朝棟，談妥餐廳承租、變更龍興藝術喜宴館餐廳之負責人及換領統一發票購票證事宜後，被告於93年5月26日與鄧朝棟簽訂租賃契約書，將餐廳、停車場及所在土地出租予鄧朝棟，約定租期為10年（自93年6月15日起至103年5月14日），租金每月40 萬元（租賃契約書記載告訴人為共同出租人），並於同日以讓渡「龍興藝術喜宴館餐廳，座落於中壢市○○路○○○號，範圍包括建物（餐廳主體結構）、員工宿舍、停車場及一切所有餐飲設備全部經營權」為由與鄧朝棟簽訂讓渡契約書，約定讓渡金為每月40萬元，並要求鄧朝棟預先開立3年份或2年份之面額40萬元、20萬元、20萬元之支票以給付租金，俟鄧朝棟經營之昱帝嶺海鮮餐廳開幕前，告訴人於93年6月8日分別發函予被告、鄧朝棟，告知被告必須與其協商共同出租條件，不得擅自出租系爭土地及地上物，並告知鄧朝棟必須與其訂立租約。嗣於93年6月17日告訴人與被告共同出租系爭土地及A建物、C農舍予鄧朝棟經營昱帝嶺海鮮餐廳，約定租期10年（自93年6月15日起至103年5月14日），租金每月40萬元，被告、告訴人各分得20萬元（另約明C農舍由告訴人取得1/2所有權），並與被告簽訂協議書，約定「甲（莊訓雲）乙（莊訓庚）雙方如附表一所示及地上房屋出租與鄧朝棟即昱帝嶺海鮮餐廳，每月租金各新台幣貳拾萬元，甲乙各取得新台幣貳拾萬元。」等情，為被告所供認不諱，並有土地登記第二類謄本12份（見原審卷第58至63頁）、83年7月8日農地房屋租賃契約書（見98年度他字第2830號卷第44至46頁）、84桃縣工建收字第1620號桃縣工建使字第184號桃園縣政府工務局使用執照（見原審卷第65頁）、桃園縣中壢地政事務所建物所有權狀（見原審卷第66頁）、97年9月11日桃園縣中壢地政事務所土地複丈成果圖（見原審卷第64頁）、89年3月29日協商會議紀錄（見上揭他字卷第47至51頁）、89年7月1日董事會紀錄（見90年度審易字第1360號卷第35至36頁）、90年5月28日龍興餐廳90年度臨時股東會議紀錄（見上揭他字卷第52頁）、91年1月16日永旭法律事務所函（見上揭他字卷第24至25頁）、93年5月26日租賃契約書（見上揭他字卷第155頁）、93年5月26日讓渡契約書（見上揭他字卷第155頁、第122頁）、93年6月8日告訴人函
2 紙（見上揭他字卷第156頁、本院卷第61頁）、93年6月17日協議書（見上揭他字卷第123至127頁）、93年6月17日租賃契約書(見上揭他字卷第129至130頁）及財政部台灣省北區國稅局中壢稽徵所函93年6月17日函（見本院卷第104頁）各在卷可憑，均堪認定。
㈡觀諸93年5月26日讓渡契約書所載被告讓渡予鄧朝棟之標
的為「龍興藝術喜宴館餐廳，座落於中壢市○○路○○○號，範圍包括建物（餐廳主體結構）、員工宿舍、停車場及一切所有餐飲設備全部經營權」，惟其中「建物（餐廳主體結構）、員工宿舍、停車場」含已附合於建物之裝潢，均屬93年5月26日租賃契約之租賃標的，被告實無何權利可再讓渡，而建物以外之餐飲設備，僅有使用權移轉問題，亦無「經營權」讓渡可言。再依讓渡契約書所載，該「經營權」讓渡予鄧朝棟，目的係「做為昱帝嶺海鮮餐廳中壢分店營業所」，讓渡金係按月支付，鄧朝棟並有義務維護保養現有設備，「經營權限同租賃時限生效與終止」。參以，被告於98年7月30日偵查中初訊時先供稱：因為該屋設備是伊當初經營餐廳花錢買的，還算新的，所以要求鄧朝棟要付錢買，等於是購買經營權，本來要鄧朝棟付5千萬元，因為他沒有那麼多錢，就改成每月付40萬元作為讓渡餐廳的費用云云（見上揭他字卷第19至20頁）；嗣於99年11月24日原審準備程序時改稱：經營權是指伊客戶轉接給他，我們夫妻幫他拉生意、當公關。讓渡契約書與租賃契約書就建物、土地部分是有重疊沒有錯云云（見原審卷第47頁背面、第48頁背面）。足見該經營權讓渡之標的實際僅有「餐飲設備」之使用權，所謂「經營權之讓渡」實為「餐飲設備」之租賃甚明。參以，證人鄧朝棟於原審審理時明白證稱：伊係向莊訓庚租餐廳房屋、停車場及員工宿舍，包括餐廳裝潢、餐廳之碗盤、屏風、椅套、桌子、椅子、發電機、櫃子、水槽、餐具等，大家講好1個月租金就是80萬元，我們那時談的是租金，被告後來拿1份讓渡契約書出來叫伊簽，被告說他會全權處理，叫伊配合，伊就配合被告，看一下地址就簽了，伊真的不懂讓渡契約書所載內容之意思，伊也覺得莫名其妙等語（見原審卷第118頁正、背面、第119頁、第120頁背面、第127頁、第128頁正、背面、第142頁、第229頁背面、第231頁背面、第232頁、第233頁背面），益見被告與鄧朝棟於93年5月26日簽訂之讓渡契約書，雖記載讓渡標的為「龍興藝術喜宴館餐廳，座落於中壢市○○路○○○號，範圍包括建物（餐廳主體結構）、員工宿舍、停車場及一切所有餐飲設備全部經營權」云云，實僅係龍興藝術喜宴館「餐飲設備」之租賃無訛。被告雖辯稱：經營權之讓渡係指將龍興藝術喜宴館之名稱及統一編號讓渡給鄧朝棟，伊將龍興藝術喜宴館之負責人由伊女變更為鄧朝棟指定之賴宥君，賴宥君並繼續請領發票本，以龍興藝術喜宴館名義對外開立發票營業。且伊對外已銷售之餐券及已接之訂單，均由鄧朝棟承受，鄧朝棟嗣後再與伊結算之金額達50餘萬元，鄧朝棟並繼續僱用伊之總經理劉劍輝、總管曾榮樵，可證伊確有讓渡經營權予鄧朝棟云云。但查，被告所辯餐廳名稱與統一編號讓渡、餐券與訂單承受及員工繼受等節，均未見於讓渡契約書之內容。且被告於98年7月30日偵查中初訊時亦未提及此部分內容。又證人鄧朝棟於原審審理時證稱：被告有留下2個員工，伊外面招牌是昱帝嶺，但伊執照申請不出來，就繼續沿用龍興藝術喜宴館稅籍開發票、報稅，稅籍可以更名，伊有想過換名，但後來覺得沒什麼關係就繼續用等語（見原審卷第140頁背面、第141頁正、背面、第142頁正、背面）。是證人鄧朝棟雖因A建物未辦保存登記，而沿用龍興藝術喜宴館稅籍開立發票、報稅，惟此毋寧係屬雙方租賃契約之附隨義務，絕非經營權讓渡之主要內容。而證人鄧朝棟繼續雇用2位員工，及承受被告對外已銷售之餐券及已接之訂單，事後再與被告結算等情，均與經營權之讓渡無必然相關，被告上開所辯，委無可取。至民事庭認該讓渡契約書有效成立，鄧朝棟應按月給付被告讓渡金，與該讓渡契約書之實質內容為何並無必然相關，亦不能據此認定被告與鄧朝棟間確有經營權之讓渡事實，自不足為有利於被告之認定。
㈢被告雖謂其與告訴人出租A建物與C農舍予鄧朝棟時，僅C
農舍為其與告訴人共有，斯時A建物歸屬其與告訴人共有事實上處分權之條件尚未成就，其本於事實上處分權人之地位讓渡餐廳經營權予鄧朝棟，自無不法云云。惟查，被告、告訴人於89年3月29日原已協商至93年12月31日租期屆滿時，告訴人可無條件取得地上物（即A建物、C農舍）1/2權利，告訴人於93年6月17日簽訂租賃契約書時，縱認其並未因租期之提前終止而即時取得A建物之事實上處分權1/2（C農舍所有權部分已載明由告訴人取得1/2），雙方既未另為約定，依誠信原則告訴人至遲於93年12月31日亦可取得A建物之事實上處分權1/2，且93年6月17日租賃契約書之租賃標的物包括系爭土地及A建物、C農舍，其租金則由被告與告訴人平分，被告於原審審理時復供承建物出租之租金當然是1人1半等語（見原審卷第144頁背面），是告訴人當然可取得出租系爭土地及A建物、C農舍所得租金1/2，並不因告訴人於93年6月17日簽訂租賃契約書時尚未取得A建物之事實上處分權1/2而受影響，且告訴人係於何時取得A建物之事實上處分權1/2，亦與被告能否讓渡餐廳經營權予鄧朝棟乙事無涉。
㈣證人鄧朝棟於原審審理時證稱：龍興藝術喜宴館的餐廳設
備並無脫離建物單獨出租的價值，伊能用的就拿來用，不能用就擺旁邊。如果沒有裝潢、設備的話，月租70萬元伊還有可能租，80萬元就高了。伊簽讓渡契約書時，被告有跟伊講告訴人是他堂哥，這個契約不能讓告訴人知道，原因伊不是很清楚，所以伊沒有講，被告還通知伊避開告訴人。93年6月17日簽訂租賃契約書時，被告不讓告訴人知道讓渡契約書之40萬元，因為租金其實是80萬元等語（見原審卷第117頁背面、第118頁、第121頁背面、第135頁正、背面、第233頁、第234頁、第240頁背面、第242頁）。
由上可知，龍興藝術喜宴館之「餐飲設備」單獨出租（非出賣）之價值甚低，依證人鄧朝棟之評估，扣除「餐飲設備」及已附合於A建物應屬另租賃契約標的之裝潢部分，證人鄧朝棟尚願以70萬元承租，倘再扣除已附合於A建物屬另租賃契約標的之裝潢部分，證人鄧朝棟願出之租金必較70萬元為高，可見被告自己出租餐飲設備部分所能取得之租金極為有限，遠不及於共同出租A建物、C農舍及週邊土地部分所能取得之租金至為灼然。參以，被告於簽訂讓渡契約書時，竟囑證人鄧朝棟不能讓告訴人知道有此讓渡契約書之存在，可見被告係慮及自己出租餐飲設備部分所能取得之租金，遠不及於共同出租A建物、C農舍及週邊土地部分所能取得之租金，倘告訴人知悉全部租金為80萬元，絕無可能同意僅分得全部租金之1/4（即20萬元），始會要求證人鄧朝棟配合與其簽訂讓渡契約書，以讓渡「龍興藝術喜宴館餐廳」經營權為名，行出租餐飲設備之實，並藉此比例顯不相當之讓渡金（占全部租金總額1/2）約定，以達其自鄧朝棟處增加取得租金（即莊訓雲按全部租金80萬元《96年12月15日起調降為65萬元》計算原可分得之租金與實際取得之租金20萬元之差額）之不法目的甚明。
㈤證人藍松喬律師於原審審理時證稱：93年6月17日租賃契
約書係伊所擬，公司有拿給伊1份租賃契約書，伊看過後重新擬約，鄧朝棟於簽租賃契約書時匆匆到場，蓋了章就跑掉，當天先談租賃契約書，再談租金協議書，何者先蓋章，伊忘記了等語（見原審卷第153頁正、背面、第155頁背面、第156頁、第159頁）；證人鄧朝棟於原審審理時證稱：93年6月17日伊去告訴人辦公室，小姐拿出租賃契約書，伊很快蓋章，簽一簽地址、身分證字號就回去，伊沒有跟他們談契約內容，當時被告在場等語（見原審卷第119頁背面、第129頁背面、第130頁正、背面）；被告於原審審理時並供承：鄧朝棟決定要租後，伊有打電話給告訴人告以鄧朝棟要租餐廳，讓告訴人同意這件事。伊把93年5月26日之租賃契約書提供給告訴人，告訴人請律師再把租賃契約擬過，93年6月17日開業當天，就請鄧朝棟來蓋章等語（見原審卷第156頁正、背面）。足見被告明知其應與告訴人平均分受租金，其找來鄧朝棟承租A建物、C農舍及週邊土地，本有義務告知告訴人全部租金為80萬元，不應對告訴人惡意隱瞞其另向鄧朝棟收取讓渡金40萬元（實為營業設備之租金）之事，卻僅提供93年5月26日其與證人鄧朝棟簽訂之租賃契約書（上載租金僅為40萬元）予告訴人，致告訴人誤信全部租金僅為40萬元，乃委請律師參考93年5月26日租賃契約書重新擬訂93年6月17日租賃契約書之條款，並通知被告、證人鄧朝棟於93年6月17日餐廳開幕日前來簽約，被告於簽約時復隱瞞其另按月向證人鄧朝棟收取40萬元讓渡金之事，而使告訴人陷於錯誤，同意以每月租金40萬元，出租系爭土地及A建物、C農舍予證人鄧朝棟經營昱帝嶺海鮮餐廳，並與被告簽訂協議書，約定「甲（莊訓雲）乙（莊訓庚）雙方如附表一所示及地上房屋出租與鄧朝棟即昱帝嶺海鮮餐廳，每月租金各新台幣貳拾萬元，甲乙各取得新台幣貳拾萬元。」被告有對告訴人施用詐術，致告訴人陷於錯誤，而使自己得利甚明。
㈥被告於偵查中供稱：「（為何97年間租金降低？你收取的
65萬元，其中租金、讓渡金的比例？）因為生意不好，叫我降租金，我後來還是勉強接受，降的是讓渡金部分，租金並沒有降，且我有跟鄧朝棟說降的是讓渡金。」等語（見98年度他字第2830號卷第36頁）；證人鄧朝棟於原審審理時亦證稱：96年12月15日至97年11月14日每月少給15萬元，我們講好要降租等語（見原審卷第236頁）。足見自96年12月15日起被告確已將「讓渡金」由40萬元調降至25萬元無訛。又依前開㈣所述，告訴人倘按全部租金80萬元（96年12月15日起為65萬元）計算其可分得之租金（須扣除「餐飲設備」部分之租金），顯將超過其實際取得之20萬元租金，則被告按月接續自證人鄧朝棟處增加取得租金（即告訴人按全部租金80萬元《96年12月15日起調降為65萬元》計算原可分得之租金與實際取得之租金20萬元之差額），自屬取得財產上不法之利益。被告雖辯稱：告訴人分得之租金已較先前16萬元為多，自無利益受損害可言。
惟查，告訴人先前出租系爭土地予被告時可分得之租金額，與其共同出租A建物、C農舍及週邊土地予鄧朝棟時應分得之租金額，要屬二事，被告將二者混為一談，顯不可採。
㈦檢察官雖聲請定期傳喚證人鄧朝棟會同履勘現場，欲證明
93年6月17日租賃契約書記載之「農舍」是否包括A建物及餐廳內之設備是否係證人鄧朝棟所添購，惟93年6月17日租賃契約書記載之「農舍」並不包括A建物，此部分事證甚明，證人鄧朝棟於原審審理時亦已就何部分餐廳設備係其添購乙節證述在卷，均無再為調查之必要。另被告聲請調取台灣桃園地方法院97年度訴字第253號清償債務事件於97年4月7日審理時之開庭錄音，欲證明藍松喬律師於97年4月7日審理時曾向法官表示被告另有碗盤設備之租金收入，惟本案主要待證事實為被告於93年6月17日簽約時有無隱瞞其另按月向證人鄧朝棟收取讓渡金40萬元（實為營業設備之租金）之事，而使告訴人陷於錯誤，同意以每月租金40萬元，出租系爭土地及A建物、C農舍予鄧朝棟，至告訴人委任之律師於97年4月7日是否已知悉被告另有碗盤設備之租金收入（尚非知悉被告另按月向證人鄧朝棟收取讓渡金40萬元），並無礙於本案犯罪情節之認定，亦無調查之必要。
㈧綜上所述，被告上開所辯，均屬畏罪卸責之詞，洵不足採
。本件事證明確，被告詐欺得利犯行堪以認定，應依法論科。
核被告所為，係犯刑法第339條第2項之詐欺得利罪。檢察官
認被告應成立刑法第342條第1項之背信罪，容有誤會，然其社會基本事實同一，起訴法條應予變更。又被告於甚為密接之時、地實施詐欺，持續侵害同一法益，依社會健全通念，咸認其各舉動之獨立性極為薄弱，將之視為一個行為較合理，使各舉動構成一單一之犯罪行為，給予一個法律上之評價，應認屬接續犯之單一犯行。
原審對被告論罪科刑之判決，固非無見。惟查：原判決誤認
被告係成立背信罪，未予變更起訴法條，自有違誤。被告上訴否認犯行雖無理由。惟原判決既有上述不當之處，仍應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告係告訴人堂弟，因不甘投資受損積欠告訴人租金，明知其應與告訴人平分租金所得，竟為自鄧朝棟處增加取得租金，惡意隱瞞其另與鄧朝棟簽訂讓渡契約書按月向鄧朝棟收取讓渡金（實為餐廳設備租金）之事實，使告訴人陷於錯誤同意以每月租金40萬元，出租系爭土地及A建物、C農舍予證人鄧朝棟，藉此自鄧朝棟處增加取得租金（即告訴人按全部租金80萬元《96年12月15日起調降為65萬元》計算原可分得之租金與實際取得之租金20萬元之差額），而取得財產上之不法利益，所為實不足取，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、犯罪所生危害，及犯後態度等一切犯罪情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第339條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 7 月 17 日
刑事第十六庭審判長法 官 洪光燦
法 官 吳啟民法 官 楊智勝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林桂玉中 華 民 國 101 年 7 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條第2項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。