臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第369號上 訴 人即 自訴人 吳敦義自訴代理人 賴素如律師自訴代理人 洪文浚律師被 告 李文忠選任辯護人 游琦俊律師上列自訴人因被告誹謗案件，不服臺灣臺北地方法院98年度自字第96號，中華民國99年12月14日第一審判決（自訴人提起本件自訴，併辦案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度選偵字第27號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告李文忠係民國98年第16屆南投縣縣長選舉候選人，其因民調落後於另一參選人李朝卿，為扭轉選情，竟意圖散佈於眾，於98年11月4 日在臺北市○○區○○○路○○號10樓民主進步黨中央黨部召開記者會，對外誆稱自訴人吳敦義、李朝卿與江欽良等人同遊峇里島，並指稱：「....第二，他當然不是出國單純的理由，一個堂堂的，當時吳敦義先生是黨秘書長及立法委員，李朝卿先生是南投縣長，可以跟一位眾所皆知的黑道一起出遊，他們出遊是處理二件事，第一個是搞定砂石的利益，因為921 還有一次風災，砂石利益非常龐大....搞定砂石利益是由江欽良先生還有特定幾位來負責，第二，搞定議長、副議長，這是南投縣第一次他們議長、副議長人選是由有色彩的人來擔任，所以並不是單純的....」等內容，經平面及電子媒體大幅報導，甚至政論節目亦廣泛討論。被告此舉在未經查證且無具體事證可佐之情況下，向媒體記者指摘自訴人與李朝卿、汪欽良等人同遊峇里島之目的，就是在「喬」砂石利益分配，並安排南投縣議會正、副議長人選等不實內容之言論，顯已嚴重詆毀自訴人之名譽，因認被告涉有刑法第310 條第1 項、第2 項之加重誹謗罪嫌云云。
二、原審判決意旨以：㈠按同一案件經檢察官依刑事訴訟法第228 條規定開始偵查者
，除告訴乃論之罪經犯罪之直接被害人提起自訴者外，不得再行自訴，同法第323 條第1 項規定甚明。其立法理由為：
「為避免利用自訴程序干擾檢察官之偵查犯罪，或利用告訴，再改提自訴，以恫嚇被告，同一案件既經檢察官依法開始偵查，告訴人或被害人之權益當可獲保障，爰修正第一項檢察官『依第二百二十八條規定開始偵查』，並增列但書，明定告訴乃論之罪之除外規定。」旨在限制自訴，防杜同一案件重複起訴之雙重危險，及避免同一案件經不起訴復遭自訴之訴訟結果矛盾。而本規定所謂「開始偵查」，係指檢察官依同法第228 條之規定，知有犯罪嫌疑而開始偵查者而言，且應認至遲在客觀上已經為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者等訴訟行為之時起，即謂已經開始偵查，而檢察機關之分案，雖區分為「偵字案」、「他字案」或「相字案」等，然僅為其內部事務分配之方式，並無礙於業已開始偵查之效力；至「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一；故實質上一罪固屬同一事實，想像競合犯及刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，亦屬同一事實。又依上開規定，同一案件於檢察官偵查後，自訴人就告訴乃論之罪，固仍得提起自訴，但該告訴乃論之罪部分如屬輕罪，而有裁判上一罪關係之重罪部分，則屬非告訴乃論時，因新修正刑事訴訟法第323 條第1 項但書，既已限定於檢察官偵查後之自訴，須以告訴乃論之罪之情形，始得提起，故法院應類推適用同法第319 條第3 項但書所規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，認該輕罪之告訴乃論之罪部分仍不得提起自訴，始符刑事訴訟法第323 條第1 項之立法意旨，亦即裁判上一罪之一部分，若先經檢察官開始偵查，其效力及於全部，其他部分即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異。因而自訴人自訴被告所犯之罪名如何？是否均屬告訴乃論之罪？固應以自訴狀所指之犯罪事實為斷，但法院於不妨害事實同一性之範圍即實質上一罪及裁判上一罪之全部犯罪事實，仍得自由認定事實、適用法律，不受自訴人所主張罪名之拘束（最高法院97年度台上字第5662號、99年度台上字第4488號判決要旨參照）。
㈡經查：本件併辦案件之告訴人李朝卿前以其與被告均係98年
第16屆南投縣長選舉候選人，被告意圖使告訴人不當選，於98年11月4 日在民主進步黨中央黨部召開記者會，公開表示告訴人與吳敦義夫婦偕同江欽良於97年12間同遊峇里島，並藉此公然散播：「李朝卿、吳敦義、江欽良等人同由島目的，就是處理砂石利益分配，並安排南投縣議會正、副議長人選」之不實言論，足以生損害於告訴人，因認被告涉有違反公職人員選舉罷免法第104 條罪嫌為由，於98年11月6 日向臺灣南投地方法院檢察署遞狀對被告提出告訴，嗣經該署檢察官以98年度選他字第101 號、99年度選偵字第27號案件偵查等情，業經核閱上開偵查卷宗無訛。又前開案件由李朝卿於98年11月6 日提出告訴後，已由檢察官開始偵查，而本件自訴人於檢察官開始偵查後之98年11月10日始對被告提出自訴，有自訴人刑事自訴狀上原審法院收件章可憑，惟本件自訴人上揭自訴意旨之犯罪事實，與前開臺灣南投地方法院檢察署99年度選偵字第27號案件檢察官偵查被告涉犯該案件所涉及之全部事實，從形式上觀察，如皆成罪，顯然被告係以一召開記者會為不實陳述之行為，而涉犯刑法妨害名譽罪及違反公職人員選舉罷免法第104 條規定等犯嫌，為想像競合之裁判上一罪關係，屬同一案件。從而，本件自訴人於檢察官開始偵查後，對被告所涉犯之同一案件再行提起自訴，揆諸前揭說明，自應諭知自訴不受理之判決。
㈢臺灣南投地方法院檢察署檢察官認該署99年度選偵字第27號
被告李文忠被訴違反公職人員選舉罷免法案件之犯罪事實，與本件自訴案件相同，而於99年1 月14日以投檢兆賢99選偵27第0799號函移送併辦審理，惟本案既經不受理判決之諭知，則上開移送併辦部分即與本件不生實質上或裁判上一罪之關係，原審法院無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附此敘明。
三、本件上訴人即自訴人不服原判決，於99年12月29日具狀提起第二審上訴，於100 年1 月17日補陳上訴理由，其上訴意旨略以：
㈠按依刑事訴訟法第322 條第1 項規定，同一案件經檢察官依
第228 條規定開始偵查者，不得再行自訴；但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。經查本件自訴人認被告所涉犯誹謗罪部分，係屬告訴乃論之罪，自訴人既屬直接之被害人，縱經檢察官就同一案件開始偵查，仍得提起自訴，是本件自訴人所提之自訴並無違反刑事訴訟法第
323 條自訴限制之規定，合先敘明。㈡次按刑事訴訟法第319 條第3 項係為審判不可分之規定，該
項之規定為「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第321 條之情形者，不在此限。」亦即若同一案件中犯罪事實之一部係可提起自訴，他部雖屬不得提起自訴，但亦以得提起自訴論，以確保就同一案件之審判不因不得提起自訴部分因另一部已提起自訴後，而與自訴部分行不同之程序，致同一案件之審判割裂，惟若不得提起自訴部分係較重之罪者，則該不得提起自訴部分，即不得適用同條第3 項前段之「亦以得提起自訴論」，而非謂原本已提起自訴部分係不得提起自訴。本案並不存在「犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴，亦以得提起自訴論」，蓋另案告訴人李朝卿所提之公職人員選舉罷免法第
104 條部分，並非不得自訴之案件，李朝卿係為該屆南投縣縣長之候選人，對於被告之犯罪行為亦為公職人員選罷法第
104 條之直接被害人，本可提起自訴，故被告本件犯罪行為無論係對本件自訴人構成之誹謗罪、對另案告訴人李朝卿所構成之公職人員選罷法第104 條之罪，均不存在「他部不得自訴」之情事，故本件自無刑事訴訟法第319 條第3 項適用之餘地，原判決疏查，誤認本件被告所涉之案件有「一部得以自訴、他部不得自訴」之情況，而以該「他部不得自訴」部分為較重之罪，故而類推適用刑事訴訟法第319 條第3 項但書之規定，認本件自訴人亦不得提起自訴，而為不受理判決，原判決就此顯有違誤，應予撤銷。
㈢復查，自訴人於提起自訴後，早在99年6 月24日前即由南投
地方法院檢察署依刑事訴訟法第323 條第2 項規定，將偵查之案件移送至原審法院，若原審於南投地方法院檢察署移送當時，即認本件自訴應類推適用刑事訴訟法第319 條第3 項但書之規定，而應以程序上為不受理判決者，原審即不應同意與南投地方法院檢察署李朝卿案件合併，亦應將原審此一法律上意見提供予自訴人，以使自訴人得以提出程序上之主張，且原審亦不應再進行實質之審理程序，詎原審卻仍先後於99年6 月24日（詰問證人吳棋祥）、99年8 月11日詢問被告是否繼續傳訊證人廖志城）、99年10月19（詰問證人廖志城）、99年11月16曰（詰問證人陳潤田、林本立、林國欽、陳育琳、林一郎、黃天鴻）等期間，進行實質之審理，尤有甚者，被告在聲請傳喚證人陳潤田等人時，自訴代理人即已表示該等證人並未親身經歷被告所散布涉及自訴人之相關事實，亦非被告所稱之消息來源及查證對象，本即無庸傳喚，詎原審仍然於99年11月16日傳喚證人陳潤田等人到庭進行詰問程序，若原審依其法律上見解認本件自訴人所提自訴因另案告訴人李朝卿業就相同事實於南投地方法院檢察署提起告訴而不合法者，早即無庸進行後續之實質審理程序，原審於南投地方法院檢察署併案後約半年左右之時間內，仍然進行多次審理程序，亦未告知自訴人就本件程序上有此種見解，最終卻以不受理判決終結第一審程序，平白耗費一年多的訴訟資源，更讓自訴人之名譽無法獲得回復，誠難令人甘服。㈣自訴人於被告對外散布本件不實謠言後，即明白對外宣示並
無被告所指摘之事實，要求被告對外澄清，詎被告仍然續逞其誹謗自訴人名譽之惡意，持續對外散布此一不實謠言，自訴人為維自身名譽，故而提起本件自訴，除懲被告之不法行為外，並維護本身名譽，詎原審歷經一年多之實質審理後，再以違誤之理由為不受理判決，使自訴人之名譽無法早日獲得澄清，自訴人對原判決至感不服，為此提出對原判決不服之具體上訴理由如上，爰請撤銷原判決，並自為判決云云。
四、惟查：㈠本件上訴意旨㈠、㈡載稱，上訴人所提本件自訴，並無違反
刑事訴訟法第323 條自訴限制規定，自訴程序應屬合法，本件應無適用刑事訴訟法第319 條第3 項之餘地云云。惟依本件自訴意旨所載，被告李文忠涉嫌於上開時、地召開記者會時，為上開誹謗之陳述。堪認被告李文忠涉嫌以一公開傳述之行為，同時損及上訴人即自訴人吳敦義、時為第16屆南投縣縣長選舉候選人李朝卿及第三人江欽良等三人之名譽，而涉犯刑法第310 條誹謗罪之罪嫌；並因該傳述行為，同時涉有意圖使同選區之縣長候選人李朝卿不當選，而以演講傳播不實之事，足生損害於李朝卿，涉犯公職人員選舉罷免法第
104 條之罪嫌，即以一公開不實傳述之行為同時侵害數法益，而成立數罪名，如該數罪均成立，應構成想像競合犯，而屬同一案件。則被告本件被訴涉犯譭謗罪部分，即與前遭被訴涉犯公職人員選舉罷免法第104 條之部分，屬同一案件。
而上訴人自訴本件加重誹謗罪部分，最重本刑為二年以下有期徒刑，被告涉犯之公職人員選舉罷免法第104 條部分，最重本刑則為五年以下有期徒刑，其中涉犯公職人員選舉罷免法第104 條部分，屬同一案件中較重之罪，且非屬告訴乃論之罪；另所涉加重誹謗罪部分，則為同一案件中較輕之罪，且為告訴乃論之罪，依最高法院97年度台上字第5662號判決意旨，類推適用同法第319 條第3 項但書規定「不得提起自訴之部分係較重之罪」之法理，本件同一案件中，輕罪之告訴乃論之罪即誹謗罪部分，仍不得提起自訴，始符合刑事訴訟法第323 條第1 項之立法意旨。詳言之，被告所涉犯之公職人員選舉罷免法第104 條、刑法第310 條第1 項、第2 項既為裁判上之一罪，其中所犯公職人員選舉罷免法第104 條部分，既於98年11月6 日已經由李朝卿向臺灣南投地方法院檢察署提出告訴，並經該署檢察官以98年度選他字第101 號、99年度選偵字第27號案件開始偵查，其效力及於同一案件之全部，其他部分即刑法第310 條第1 項、第2 項部分，即應受上開法條之限制，而不得再行自訴，且不因自訴人與檢察官所主張之罪名不同而有異。是上訴意旨㈠、㈡部分所稱本件自訴應屬合法，且無刑事訴訟法第319 條第3 項之適用餘地云云，容有誤會。
㈡又本件自訴人提起自訴後，原審法院固分別於99年6 月24日
、99年8 月11日、99年10月19日、99年11月16日等期間，對證人吳棋祥等人加以詰問，而有進行實質審理之事實，上訴意旨㈢、㈣所指，固非無據。惟「先程序後實體」乃刑事訴訟制度之基本原則，亦即案件審理期間，需確立法定程序事項合法後，始得進行實體事項之審理；而案件自起訴或提起自訴之始至終結前，法院有義務全程審慎衡量該案件之程序事項是否始終合於法律規定，倘有未合於程序規定，法院自應視該程序上之瑕疵輕重，予以處理。設某案件之審理雖已達於言詞辯論，惟該案被告竟於言詞辯論期日當庭突然逝世，縱使業已耗費大量訴訟資源，法院仍僅得依刑事訴訟法第
303 條第5 款規定，諭知不受理判決。因此，縱令訴訟資源已多有耗費，猶不得僅因此耗費，法院即可無視程序上之瑕疵或違法，仍持續進行案件之實質審理至終結，而為實體判決，否則即係違反程序正義。上訴人此部分上訴意旨，亦不可採。
㈢綜上所述，上訴人之上訴意旨均不足採，本件上訴為無理由，應予駁回，爰不經言詞辯論為之。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第368 條、第372 條判決如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳筱珮
法 官 陳玉雲法 官 邱滋杉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 劉貞達中 華 民 國 100 年 3 月 8 日