臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第3003號上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官被 告 吳清上列上訴人因被告違反健康食品管理法等案件，不服臺灣士林地方法院100年度易字第161號，中華民國100年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6570號、第11245號、100年度偵字第431號、第1219號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳清共同犯電信法第五十八條第二項之非法使用無線電頻率罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表一所示之電信器材，均沒收。又共同犯電信法第五十八條第二項之非法使用無線電頻率罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表二所示之電信器材，均沒收。又共同犯電信法第五十八條第二項之非法使用無線電頻率罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表三所示之電信器材，均沒收。又共同犯電信法第五十八條第二項之非法使用無線電頻率罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表四所示之電信器材，均沒收。主刑部分應執行拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、吳清係「臺灣建國聯盟黨」（下稱「建國黨」）之黨主席，與該黨黨工廖宗權、棨威廣播製作社之負責人楊慶德（廖宗權、楊慶德另經原審法院判處罪刑確定在案）均明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等電波監理業務，係由國家通訊傳播委員會統籌管理，非經國家通訊傳播委員會核准，不得使用，竟未經國家通訊傳播委員會核准，各共同基於擅自使用無線電頻率之接續犯意聯絡，分別於下列時、地，擅自使用無線電頻率：
(一)自99年2月5日起至同年3月10日下午2時50分為警查獲時止，由吳清、楊慶德提供錄製節目帶，廖宗權則在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號，架設電源供應器、濾波器、激勵器、播放機及功率放大器等設備，擅自使用FM101.0M HZ無線電頻率，非法設置廣播電台，接續播放吳清、楊慶德錄製之節目，宣揚「建國黨」之理念及廣告販賣未經查驗登記之保健食品「巴西蘑菇」(所犯違反健康食品管理法部分，不另為免訴之諭知，詳後述，下同)，惟未干擾無線電波之合法使用。嗣經警於99年3月10日下午2時50分（起訴書誤載為「13時50 分」）許，在上址執行搜索查獲，並扣得如附表一所示之電信器材。
(二)再自上揭為警查獲後之99年3月19日起至99年5月5日下午3時
20 分為警查獲時止，由吳清、楊慶德提供錄製節目帶，廖宗權則在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號，架設電源供應器、接收器、激勵器及功率放大器等設備，擅自使用
FM 101.0MHZ無線電頻率，非法設置廣播電台，接續播放吳清、楊慶德錄製之節目，宣揚「建國黨」之理念及廣告販賣未經查驗之保健食品「巴西蘑菇」，惟未干擾無線電波之合法使用。嗣經警於99年5月5日下午3時20分（起訴書誤載為「5 月22日16時28分」）許，在上址執行搜索查獲，並扣得如附表二所示之電信器材。
(三)又自上揭為警查獲後之99年5月19日起至99年7月21日下午6時30分為警查獲時止，由吳清、楊慶德提供錄製節目帶，廖宗權則在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號，架設接收器、激勵器及功率放大器等設備，擅自使用FM101.0MHZ無線電頻率，非法設置廣播電台，接續播放吳清、楊慶德錄製之節目，宣揚「建國黨」之理念及廣告販賣未經查驗之保健食品「巴西蘑菇」，惟未干擾無線電波之合法使用。嗣經警於99年7月21日下午6時30分許，在上址執行搜索查獲，並扣得如附表三所示之電信器材。
(四)另自上揭為警查獲後之99年8月11日起至99年9月2日上午9時35分許，由廖宗權將接收機、激勵器、功率放大器及電源供應器等設備，架設於吳清所有停放於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號旁之報廢自用小客車內，復由廖宗權於99年8月中旬某日，將上開設備移至前址內，擅自使用FM101.0MHZ無線電頻率，非法設置廣播電台，接續播放吳清、楊慶德錄製之節目，宣揚「建國黨」之理念及廣告販賣未經查驗之保健食品「巴西蘑菇」，惟未干擾無線電波之合法使用。嗣經警於99年9月2日上午9時35分許，在上址執行搜索查獲，並扣得如附表四所示之電信器材。
二、案經國家通訊傳播委員會函送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告雖辯稱伊於偵查中係不願與檢察官爭辯方為認罪之意思表示云云，然，被告於檢察官偵查中對於上揭違反電信法部分，已於檢察官偵查時為認罪之表示，且被告亦未提出當日偵查過程，承辦檢察官有何帶有脅迫性言詞之抗辯，足認被告於檢察官偵查時之自白應係出於任意性無誤。再衡以被告此部分之自白與證人即原審同案被告廖宗權、楊慶德（下稱證人廖宗權、楊慶德）所述之情節相符(詳後述)，則本件既查無係檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法所取得，被告該部分之自白，應認具有任意性，且因與事實相符，應足作為本案之證據。
二、按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號、98年度台上字第1710號、第7317號判決意旨參照）。本件原審同案被告廖宗權、楊慶德於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬審判外之陳述，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以，刑事訴訟法於92年2月6日修正時，即為兼顧理論與實務，以該法第159條之1第2項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，被告既未證明該等證人於檢察官偵查時所為證述有何顯不可信之情況，自得作為證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案除上述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、被告於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第49、50頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告吳清固坦承為「建國黨」之黨主席，證人廖宗權為該黨黨工之情，惟矢口否認有何上揭違反電信法第58條第2項之犯行，辯稱：上揭非法設立之廣播電台係證人廖宗權自行架設，且證人廖宗權在節目中擅自播放其先前錄製之節目，該電台非法使用無線電頻率與伊無關，伊並未曾授權或同意證人廖宗權設置該電台播放廣告云云，經查：
(一)證人廖宗權各於上揭時、地，未經國家通訊傳播委員會核准，架設電源供應器、濾波器、激勵器、播放機及功率放大器等設備，擅自使用FM101.0MHZ無線電頻率，非法設置廣播電台，播放被告及證人楊慶德錄製之節目，然並未干擾無線電波之合法使用，且嗣先後為警查獲等事實（即如事實欄一所示），業經證人廖宗權、楊慶德於警詢、檢察官偵查中供述明確〔見臺灣士林地方法院檢察署99年度偵字第6570號偵查卷（下稱第6570號偵查卷）第8至11頁、84、85頁、99年度偵字第11245號偵查卷（下稱第11245號偵查卷）第14至17頁、10 0年度偵字第431號偵查卷（下稱第431號偵查卷）第12至16、3 8頁、100年度偵字第1219號偵查卷（下稱第1219號偵查卷）第8至10頁〕，復有國家通訊傳播委員會99年4月30日通傳北字第09950030450號、99年8月13日通傳北字第09950064020號、99年12月13日通傳北字第09950098270號、99年12月27日通傳北字第09950103790號函、非法廣播電台蒐證處理報告表、蒐證照片、非法廣播電台節目紀錄表、前開檢察署檢察官勘驗結果、查獲現場照片附卷可稽（見第6570號偵查卷第1、23至26、28、158至160頁、第11245號偵查卷第
1、20、38、39、41至44、46頁、第431號偵查卷第1、18 至
22、60至64、65至67頁、第1219號偵查卷第1、43、46至50、52頁），足認證人廖宗權、楊慶德上揭所述，應非無據，而屬可採。
(二)被告雖否認有與證人廖宗權、楊慶德共同為上揭違反電信法第58條第2項之犯行，並以前詞置辯，然：
1、被告於檢察官偵查中對於上揭違反電信法部分，已於檢察官偵查時供稱：「我從未在電台說是健康食品，對於違反電信法罪嫌，我認罪。」等語（見第431號偵查卷第153、154頁），參以被告於原審審理亦供稱伊成立「建國黨」後，擔任黨主席，負責核准進行各項黨部活動，且伊曾任國民大會代表、電台主播及講師等情（見原審卷第160頁），足見被告之社會歷練甚為完整、豐富，非無見識之人，被告既能成立政黨宣揚及推廣政黨理念，顯見被告應有維護自身權益之常識，則證人廖宗權上揭非法設置廣播電台而使用無線頻率之犯行若真與被告無關，衡情，被告為求自保，當應於檢察官偵查時堅決否認有參與證人廖宗權設置廣播電台之違反電信法行為才是，而無於該次檢察官偵訊證人廖宗權、楊慶德時，證人廖宗權、楊慶德均表示認罪後（見第431號偵查卷第
153 頁），旋就該違反電信法之規定，亦為認罪表示之可能。況被告於原審理時供稱：因伊在證人廖宗權於99年3月10日首度為警查獲後，未制止證人廖宗權架設廣播電台，導致證人廖宗權之後多次再為相同犯行，伊就此自認有所疏失云云（見原審卷卷第160頁），益徵被告對於證人廖宗權非法設置廣播電台而使用無線電頻率之犯行並非不知情。再者，被告與證人廖宗權僅係因理念相同參與同一政黨而結識，雙方無親誼或僱傭關係，且證人廖宗權為成年人，被告對於證人廖宗權亦無監督義務，自無需就證人廖宗權之個人行為負擔連帶責任，縱使被告未積極制止證人廖宗權繼續架設廣播電台，亦難認被告須就廖宗權之違法行為負擔法律責任，則依被告上揭之社會經歷以觀，被告就此當無不知之理，是被告當亦無僅因伊未制止證人廖宗權繼續非法架設廣播電台而使用無線電頻率，即誤認伊應與證人廖宗權同負違反電信法之罪責，而於檢察官偵查中為認罪表示之可能，顯見被告該於檢察官為認罪表示，應係自白與證人廖宗權、楊慶德共同違犯非法設置廣播電台而使用無線電頻率之事實無誤，是被告事後辯稱：證人廖宗權未經核准設置廣播電台之行為與伊毫無關聯，伊並不知情云云，是否可採，即屬可疑。
2、又證人廖宗權於警詢時供稱：其不認識臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號房屋之所有人，係因被告告知該址房屋所有人已同意其將無線電波發射器材架設於該處，其始在該址設置廣播電台，並使用FM101.0 MHZ無線電頻率，且該廣播電台係「建國黨」之電台，用以宣揚公共政策，經營該電台之獲利均用於「建國黨」，而其於99年8月11日重新架設該電台時，被告表示得使用停放於前址旁之報廢車輛，並交付該車之鑰匙，其遂將接收機等設備架設於被告所有之該台自小客車等語明確（見第6570號偵查卷第9、10頁、第11245號偵查卷第16頁、第431號偵查卷第14、16頁、第1219號偵查卷第9、10頁），於偵查中供稱：「我只是拿吳清的帶子在播放，我只是放錄音帶而已，他在賣巴西蘑菇，健康食品。「我負責這業務，吳清負責廣告」、「吳清並非主持人，都是吳清在播放錄音帶，賣一些健康食品如巴西蘑菇，吳清則將賣的錢捐給我們黨部，但只捐出賣的錢部分，其餘則作為電台開銷用。」、「買巴西蘑菇的錢匯給吳清，當時吳清有提供帳號，外務親自送去，親自收錢，吳清做這公司(指旭源公司)七、八年」、「吳清承租電台沒有訂定租約，因為地下電台抄的很兇，所以都是用口頭講，1個月租金1萬元，吳清都是付現金。」等語明確（見第6570號偵查卷第72、
73 、85、122頁、第11245號偵查卷第105頁），被告亦於偵查及原審審理時供稱：臺北市○○區○○路○○○巷○○弄258之1號為「建國黨」之黨部，伊曾僱用黨工在該址工作，且證人廖宗權於99年8月間架設電信器材所用之自小客車為伊所有等語（見第1219號偵查卷第28頁，原審卷第160頁），顯見證人廖宗權上揭所述之情，應非虛妄。再參以被告於原審審理時供稱：伊於95年12月間成立「建國黨」後，即擔任該黨之黨主席，證人廖宗權於該黨成立後不久，即加入該黨成為義務黨工，負責籌辦及參與各項政黨活動，伊與證人廖宗權間無仇恨或嫌隙，伊亦會不時資助新台幣（下同）1、2000元予證人廖宗權，作為生活費用等情（見原審卷第160頁），足見被告與證人廖宗權2人當時之關係甚為良好，且證人廖宗權非僅單純加入被告成立之「建國黨」，尚積極參與黨內事務，衡情，證人廖宗權當無故意設詞誣陷被告之必要，又觀之卷附「建國黨」之網頁內容，其上確載有「龍聲廣播電台FM 101.0（收聽範圍：台北桃園以北）」等語，有「建國黨」網頁列印資料在卷可稽（見偵字第11245號卷第8頁），另證人廖宗權確曾於上揭時間，在上開非法之廣播電台播放主張連署提高老人年金等政策，且亦在節目中廣告販賣「巴西蘑菇」等節目內容，並在節目中留有00-00000000號之服務電話以供聽眾聯繫之情，有非法廣播電台節目紀錄表、「建國黨」連署書附卷可參（見第11245號偵查卷第29頁、第6570號偵查卷第28、第169至171頁、第431號偵查卷第18、19頁、第1219號偵查卷第15頁、原審卷第99至101頁），復參以被告於偵查中亦供稱提高老年年政策與「建國黨」之理念相同等語（見第11245號偵查卷第101頁），顯見證人廖宗權上揭陳稱：被告同意曾提供上址房屋及車輛，以供架設廣播器材，成立宣揚「建國黨」理念之前揭廣播電台，並在節目中廣告販賣「巴西蘑菇」等情，應與事實相符，堪予採信。另證人廖宗權於前開廣播電台所提供之00-00000000之服務電話之申登人為被告之父吳歲，而吳歲已於98年12月23日死亡，且於被告上揭最後一次為警查獲時仍在使用中等情，有中華電信通聯紀錄查詢系統查詢結果1份在卷可稽（見第431號偵查卷第29、30頁），且吳歲已於98年12月23日已去世之情，有個人基本資料查詢結果1份在卷可憑，足認該電話於事實欄所示之時間內確係由被告使用中無誤。又證人楊慶德於警詢供稱：前揭廣播電台播放由其錄製之廣播節目一事，係由被告與其接洽，被告表示將在電台播放其錄製之節目，並指派證人廖宗權至棨威廣播製作社向其拿取節目錄音等情（見第431號偵查卷第38頁），益證被告確有參與證人廖宗權、楊慶德上揭非法使用無線電頻率之犯行無誤，則被告辯稱：證人廖宗權、楊慶德非法使用無線電頻率與伊無關，伊並未曾授權或同意證人廖宗權設置該電台播放廣告云云，即不足採信。
3、況被告於原審審理時已供稱：「旭源國際有限公司」（下稱「旭源公司」）係由其成立及實際經營等情（見原審卷第160頁反面），而「旭源公司」之公司簡介亦記載被告即「建國黨」主席「利用龍聲廣播電台FM101.0（台北）的行銷廣告手法」，推廣「巴西蘑菇」等情，此有旭源公司之簡介及基本資料在卷可參（見第11245號偵查卷第9、10頁，原審卷第34頁），亦與上揭廣播電台多次播放被告錄製販售「巴西蘑菇」之節目內容相符，此有上揭之非法廣播電台節目紀錄表附卷足稽（見第6570號偵查卷第28頁、第11245號偵查卷第20頁、第431號偵查卷第19頁、第1219號偵查卷第15頁），再者，依被告之名片及「建國黨」之網頁所示被告之經歷部分，均載有「台北101廣播電台董事長」等語，亦有被告名片及「建國黨」之網頁列印資料在卷可證（見第11245號偵查卷第8、99頁），益徵被告確係知悉並參與證人廖宗權非法設置廣播電台兒使用FM101.0MHZ無線電頻率之情。
4、再按共同正犯之意思聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，並不以明示通謀為必要，及相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例參照）。次按刑法上正犯與從犯之區別，係以犯人之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者苟係犯罪構成要件之行為亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為始為從犯。再按，共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院92年度台上字第3219號判決意旨參照）。被告對證人廖宗權非法使用FM101.0MHZ無線電頻率而設置廣播電台乙節，既事先提供場地供證人廖宗權架設電信器材，再委由證人製作節目帶交付證人廖宗權非法播送，復提供聯絡電話予證人廖宗權於節目中使用，另證人廖宗權於警詢復供稱：「詳細廣播內容我不清楚，大致以賣健康食品巴西蘑菇為主」、「（該節目帶由何人取得？）由吳清拿給我所播放。吳清經營健康食品販售巴西蘑菇，拜託我在節目中幫忙推銷。」等語（見第431號偵查卷第14頁），縱被告並未實際主持該非法廣播電台，然揆諸上開說明，被告與證人廖宗權、楊慶德就上揭非法使用無線電頻率之犯行間應有犯意聯絡及行為分擔，殆無疑義。
(三)此外，復有如附表一至附表四所示之扣案電信器材足資佐證（均詳如附表一至附表四所示），綜上所述，被告上揭所辯，應係事後卸責之詞，委無足取。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由交通部統籌管理，非經交通部核准，不得使用或變更，電信法第48條第1項定有明文；又94年11月9日公布之國家通訊傳播委員會組織法第2條規定：「自本會成立之日起，通訊傳播相關法規，包括電信法、廣播電視法、有線廣播電視法及衛星廣播電視法，涉及本會職掌，其職權原屬交通部、行政院新聞局、交通部電信總局者，主管機關均變更為本會。其他法規涉及本會職掌者，亦同。」是電信監理相關業務之主管機關，現已變更為國家通訊傳播委員會無誤，而本件被告與證人廖宗權、楊慶德均未經國家通訊傳播委員會核准，各次擅自使用無線電頻率之行為，惟並未干擾無線電波之合法使用，此有國家通訊傳播委員會99年4月30日通傳北字第09950030450號、99年8月13日通傳北字第09950064020號、99年12月13日通傳北字第09950098270號、99年12月27日通傳北字第09950103790號函附卷可稽（見第6570號偵查卷第1頁、第11245號偵查卷第1頁、第431號偵查卷第1頁、第1219號偵查卷第1頁），已如上述，是核被告各次所為，均係違反電信法第48條第1項之規定，應依同法第58條第2項之非法使用無線電頻率罪論處。又按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺台字第3295號判例參照）。查被告係自99年2月5日起即在上址非法使用無線電頻率，嗣於99年3月10日、5月5日及7月21日為警查獲後，復分別於99年3月19日、5月19日及8月11日各非法使用無線電頻率播送廣播節目之行為，其每次查獲前之期間內，時、地皆相當緊密，且侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續行為，而僅論以一罪，公訴人認被告此部分犯行係屬集合犯，而應論以包括一罪，尚有未洽。又被告與證人廖宗權、楊慶德就上揭違反電信法第58條第2項之犯行間，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告與證人廖宗權、楊慶德於99年3月10日、5月5日及7月21日為警查獲後，復分別於99年3月19日、5月19日及8月11日再次設置廣播電台，因被告等人為警查獲時，反社會性已具體表露，已有受非難之認識，如再犯罪，則其等主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，是就被告於上述時間遭警查獲後，再為各次非法使用無線電頻率播送廣播節目之行為，應認係屬另行起意之行為，是被告上揭所為4次違反電信法第58條第2項之犯行，即應予以分論併罰。
三、不另為免訴之諭知部分：
(一)公訴意旨略以：被告明知「巴西蘑菇」未依法經主管機關查驗登記，不得廣告為健康食品，竟自99年2月5日起，利用前開非法設置之廣播電台播放之節目，聲稱「巴西蘑菇」具有對抗癌症、抗腫瘤、抵抗糖尿病、提高免疫力、能有效改善消化系統、腦神經、婦女病、泌尿系統之疾病等特定保健功效，因認被告違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項之規定論處等語。
(二)按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。再按在最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不能及，是既判力對於時間之效力應以最後事實審法院宣示判決日為判斷之標準；再者，判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第224條第1項定有明文，而裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第227條第1項亦有明定，是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力，如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日，惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點（最高法院32年上字第2578號判例及95年度台非字第99號、100年度台上字第2506號、第4421號判決意旨參照）。
(三)經查，被告前已因明知「巴西蘑菇」食品，未依法經主管機關查驗登記而領有許可證，不得廣告為健康食品，或廣告提供特殊營養素或具有特定保健功效，竟於如附表五所示之時間，已如附表五所示之廣播頻道，播放如附表五所示內容之廣告，向收聽之不特定消費者宣稱「巴西蘑菇」具有如附表五所示之特定保健功效，以此方式廣告上開食品為具有特定保健功效之健康食品，並提供00 -00000000號市內電話供聽眾撥打訂購，違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項之規定論處，復因被告於如附表五所示時間，違反食品非依健康食品管理法之規定，廣告為健康食品之行為，係在密集期間內以相同方式持續進行，具有反覆、延續實行之特徵，為集合犯，僅論以一罪，而經臺灣板橋地方法院於100年3月1日以99年度簡字第8782號刑事簡易判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日，雖該判決未經宣示及公告，然已於100年3月31日確定等情，此有本院被告前案紀錄表及該刑事簡易判決各1份在卷可稽。而檢察官於本案中係起訴被告自99年2月5日起至99年9月2日上午9時35分許為警查獲止，利用前揭廣播電台播放之節目，聲稱「巴西蘑菇」具有上述保健功效，而有違反健康食品管理法第6條第1項規定之行為，然檢察官起訴被告此部分違反健康食品管理法犯行之時間均係在上揭臺灣板橋地方法院99年度簡字第8782號刑事簡易確定判決之判決日之前，且認與被告於如附表五所示時間，違反健康食品管理法第6條第1項之規定，將「巴西蘑菇」廣告為健康食品之犯行間有集合犯之實質上一罪關係，本件被告被訴違反健康食品管理法之犯罪事實與該確定判決所認定被告違反健康食品管理法之犯罪事實間既具有集合犯之實質上一罪關係，則本件被告被訴之違反健康食品管理法部分應與該確定判決所認定之違反健康食品管理法部分應屬同一案件，自應為上開確定判決之既判力所及，本件檢察官不察，又於100年1月24日就被告已判決確定之同一案件即上揭違反健康食品管理法部分之犯罪事實再向原審提起公訴，揆諸首開法條及判例意旨說明，本應就此部分為免訴之諭知，惟因檢察官認此部分與被告前開經起訴論罪之違反電信法犯行部分間各有想像競合之裁判上一罪關係（見原審卷第165頁反面），爰均不另為免訴之諭知。
四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：原判決以被告前曾因偽造文書案件，經本院判處有期徒刑4月、2月，經減刑為有期徒刑2月、1月，並定應執行有期徒刑3月確定，於96年11月28日因易科罰金執行完畢。又因違反健康食品管理法案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第1044號判決分別判處刑責，定應執行有期徒刑5月確定；復因違反健康食品管理法案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第7790號判決判處有期徒刑3月，並經臺灣板橋地方法院以97年度簡上字第1315號判決駁回上訴確定；再因違反健康食品管理法案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第9406號判決判處有期徒刑3月確定，並由臺灣板橋地方法院就上開97年度簡字第1044、9406號及97年度簡上字第1315號判決所處之刑，以98年度聲字第3029號裁定定應執行之刑有期徒刑10月，於98年11月27日易科罰金執行完畢；另因違反健康食品管理法案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第1591號判決判處有期徒刑4月確定，於98年12月28日因易科罰金執行完畢等情，認被告係受徒刑之執行完畢後，再為本件各次犯行，係於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，而分別依刑法第47條第1項之規定加重其刑(見原判決第10頁)，然因電信法第58條第2項之法定本刑為拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金，非屬有期徒刑以上之罪，是縱被告前曾於5年內，曾因受上揭徒刑之執行完畢而再犯本罪，亦與5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪之累犯要件不符，原判決據以認定本件被告所犯上揭違反電信法第58條第2項之各罪係構成累犯，即有違誤。又按接續犯罪係指行為人主觀上出於單一犯意，著手實行單一行為，該行為分數個舉動接續進行，各舉動間在時間、空間上有密切關係，持續侵害同一法益，以實現一個犯罪構成要件而言，原判決於理由中雖係認定被告所犯上揭違反電信法第58條第2項犯行係屬接續犯（見原判決第9頁），然並未於事實欄予以認定被告就上揭犯行部分係基於接續犯意，以接續之行為犯之，其事實與理由即有不一致之違誤，又原判決於理由欄復說明被告所為「非法使用無線電頻率播送節目之行為，本身即含有反覆實施之罪質」，似認定被告所為係屬集合犯，亦有理由說明前後不一之矛盾，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以：被告復自99年12月28日起至100年1月14日止，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號(T97座標〈306596，00 0000 0〉)，安裝電源供應器、接收器、激勵器、ADSL數據機及功率放大器等設備，而擅自使用FM103.0MHZ兆赫無線電頻率，非法設置廣播電臺，並發射電波播放被告前於不詳時地預先製作、未經查驗登記之廣告健康食品巴西蘑菇等節目內容供不特定人收聽，惟未干擾無線電波之合法使用；又自100年4月26日起至同年5月13日止，在上揭處所(T97座標〈306602，0000000〉)，安裝接收機及發射機等設備，而擅自使用FM101.1MHZ兆赫無線電頻率，非法設置廣播電臺，並發射電波播放被告前於不詳時地預先錄製、未經查驗登記之廣告健康食品巴西蘑菇及特定功效等節目內容供不特定人收聽，惟未干擾無線電波之合法使用，因認被告所為係犯違反電信法第48條第1項規定，依同法第58條第2項論處及違反健康食品管理法第6條第1項之規定，依同法第21條第1項規定論處之罪，因該案件之犯罪事實與本件犯罪事實，具有集合犯之關係，為事實上一罪，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審就此部分未加斟酌審判，難認原判決為允當，請撤銷原判決，另為合法適當之判決云云。然查，本件被告上揭經判處有罪之違反電信法第58條第2項之4次犯行間，均係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，並無集合犯之實質上一罪關係，已如上述，足認被告此經論罪科刑之部分亦與上揭檢察官上訴書所載之犯行間無集合犯之實質上一罪關係甚明，另被告經起訴之違反健康食品管理法部分，已業經本院不另為免訴之諭知，既如前述，則檢察官上訴書所載之被告違反健康食品管理法之犯罪事實部分亦與該部分事實間無集合犯之實質上一罪關係可言，是檢察官猶執前詞提起上訴，為無理由，惟原判決既有上揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告曾有上揭犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，素行非佳，明知未經核准，不得擅自使用無線電頻率，竟擅自使用無線電頻率播送廣播節目，所為非屬可取，且於犯行遭警查獲後，仍一再重新架設廣播器材設置非法電台，法治觀念已有偏差，又被告所為並未干擾無線電波之合法使用及衡以被告之智識程度、犯罪動機、目的、犯後之態度尚可等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，且均諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。末按犯電信法第56條至第58條之罪者，其電信器材，不問屬於犯人與否，沒收之，電信法第60條定有明文。本件扣案如附表一至四所示之物，分別為被告及共同正犯廖宗權、楊慶德於上開時、地，共犯各次非法使用無線電頻率犯行所用之電信器材，不問屬於犯人與否，均應依電信法第60條規定，於各該主刑項下宣告沒收。
五、移送併案審理部分：
(一)臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第12478號移送併辦意旨略以：被告明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由主管機關國家通訊傳播委員會統籌管理，非經核准，不得使用，竟與曾盟翔(另行聲請簡易判決處刑)共同基於違法設置、使用無線電頻率之犯意聯絡，自100年5月初某日起至同年6月10日止，由被告提供由毋寶珠(另為不起訴處分)繼承管理、位於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號之處所(T97座標〈306595，0000000〉)，再由曾盟翔自行購入激勵器、電源供應器、功率放大器及接收機等設備並完成安裝置於上址，而擅自使用FM94.7MH Z兆赫無線電頻率，非法設置廣播電臺，並於前揭時間發射電波播放「妙音之聲」等節目內容供不特定人收聽，惟未干擾無線電波之合法使用，節目中並提供趙德喜(另為不起訴處分)所申請之00-00000000號電話，作為電臺服務電話，供不特定聽眾撥打，並由被告負責繳納電話費用，因認被告涉有違反電信法第48條第1項規定，應依同法第58條第2項規定論以非法使用無線電頻率罪嫌等語。然查，因本院認檢察官起訴被告各次違反電信法部分係數罪，已如上述，則檢察官起訴被告上揭違反電信法部分即與上揭移送併辦部分之被告違反電信法之事實間無集合犯之實質上一罪關係，該併辦部分即非本院所得併予審理，自應退回由檢察官另為適法處分。
(二)同上法院檢察署100年度偵字第13921號移送併辦意旨略以：被告明知無線電頻率、電功率、發射方式及電臺識別呼號等有關電波監理業務，由主管機關國家通訊傳播委員會統籌管理，非經核准，不得使用，且明知未經查驗登記及中央主管機關公告，不得廣告為健康食品，亦不得廣告具有特定功效，竟仍基於違法設置、使用無線電頻率及未經查驗登記廣告為健康食品及具有特定功效之犯意，自100年4月26日起至同年5月13日止，在臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號(T97座標〈306602，0000000〉)，安裝接收機及發射機等設備，而擅自使用FM101.1MHZ兆赫無線電頻率，非法設置廣播電臺，並於同年4月26日23時至24時發射電波播放被告前於不詳時地預先錄製、未經查驗登記之廣告健康食品「巴西蘑菇」及特定功效等節目內容供不特定人收聽，惟未干擾無線電波之合法使用，因認被告涉有違反電信法第48條第1項規定，應依同法第58條第2項規定論以非法使用無線電頻率及違反健康食品管理法第21條第1項之規定等罪嫌。然查，因本院認檢察官起訴被告各次違反電信法部分係數罪，且被告被訴違反健康食品管理法之犯行部分，應為前案確定判決效力所及，而為不另為免訴之諭知，均已如上述，則檢察官起訴被告上揭違反電信法部分即與上揭移送併辦部分之被告違反電信法之事實間無集合犯之實質上一罪關係，該併辦部分即非本院所得併予審理，另檢察官起訴被告違反健康食品管理法之犯行部分亦與上揭移送併辦部分之事實間無集合犯之實質上一罪關係，則該併辦部分即非本院所得併予審理，自應退回由檢察官另為適法處分。
(三)同上法院檢察署101年度偵字第250號移送併辦意旨略以：被告明知無線電頻率、電功率、發射方式及電，即被告吳清明知其廣告之「巴西蘑菇」、「旭源新邁舒-S膠囊」並未依法經主管機關查驗登記，不得廣告為健康食品，竟分別於附表六所示之時間，向調頻101.0、100.1兆赫頻率之不知名電台購買廣告時段，多次透過如附表六之廣告內容聲稱該「巴西蘑菇」等具有如附表六所示之特定保健功效，而認被告違反健康食品管理法第6條第1項之規定，應依同法第21條第1項規定之罪嫌。惟因本院認檢察官起訴被告違反健康食品管理法之犯行部分，應為前案確定判決效力所及，而為不另為免訴之諭知，已如上述，則檢察官起訴被告違反健康食品管理法之犯行部分即與上揭移送併辦部分之事實間無集合犯之實質上一罪關係，該併辦部分即非本院所得併予審理，亦應退回由檢察官另為適法處分，均附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電信法第48條第1項、第58條第2項、第60條、刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第51條第6款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 27 日
刑事第二十庭審判長法 官 楊力進
法 官 林海祥法 官 王世華以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 周恩寧中 華 民 國 101 年 3 月 27 日附錄本案論罪科刑法條電信法第58條第2項違反第48條第1項規定，未經核准擅自使用或變更無線電頻率者，處拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表一：99年3 月10日查扣之物品┌──┬───────────────┬───┐│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │├──┼───────────────┼───┤│ 1 │電源供應器（SPS-2042G） │ 1 組 │├──┼───────────────┼───┤│ 2 │電源供應器（SPS-2042G） │ 1 組 │├──┼───────────────┼───┤│ 3 │濾波器 │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 4 │激勵器 │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 5 │UHF 播放器 │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 6 │功率放大器 │ 1 支 │└──┴───────────────┴───┘附表二：99年5 月5 日查扣之物品┌──┬───────────────┬───┐│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │├──┼───────────────┼───┤│ 1 │接收器 │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 2 │激勵器（FMT25） │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 3 │功率放大器 │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 4 │電源供應器 │ 1 台 │└──┴───────────────┴───┘附表三：99年7 月21日查扣之物品┌──┬───────────────┬───┐│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │├──┼───────────────┼───┤│ 1 │UHF Stereo receiver │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 2 │激勵器（FMT28A） │ 1 台 │├──┼───────────────┼───┤│ 3 │功率放大器（FMPA2006） │ 1 台 │└──┴───────────────┴───┘附表四：99年9 月2 日查扣之物品┌──┬───────────────┬───┐│編號│ 扣案物名稱 │ 數量 │├──┼───────────────┼───┤│ 1 │接收機（UHF） │ 1 部 │├──┼───────────────┼───┤│ 2 │激勵器 │ 1 部 │├──┼───────────────┼───┤│ 3 │功率放大器 │ 1 部 │├──┼───────────────┼───┤│ 4 │電源供應器 │ 1 組 │└──┴───────────────┴───┘附表五：
┌──┬────┬────┬───────┬──────┐│編號│廣告頻道│廣告日期│ 廣告內容 │宣稱之特定保││ │ │ │ │健功效 │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 1 │FM101.0 │99年3 月│「巴西蘑菇提高│免疫調節功能││ │臺北地區│19日凌晨│抵抗力及免疫系│ ││ │ │0 時至1 │統…服務電話22│ ││ │ │時許 │262021」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 2 │FM100.1 │99年3 月│「巴西蘑菇增強│免疫調節功能││ │臺北地區│27日上午│抵抗力及免疫系│調節血糖功能││ │ │10時15分│統、治療癌症…│ ││ │ │至11時10│糖尿病吃了可以│ ││ │ │分許 │降血糖…服務電│ ││ │ │ │話00000000」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 3 │FM101.0 │99年4 月│「巴西蘑菇維持│免疫調節功能││ │桃園地區│4 日下午│血壓正常心律正│調解血壓功能││ │ │2 時40分│常…增強抵抗力│ ││ │ │許 │…消滅一些病症│ ││ │ │ │…服務電話2226│ ││ │ │ │2021」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 4 │FM101.0 │99年4 月│「巴西蘑菇提高│免疫調節功能││ │臺北地區│10日中午│抵抗力及免疫系│ ││ │ │11時30分│統…服務電話22│ ││ │ │至12時15│262021」 │ ││ │ │分許 │ │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 5 │FM93.5 │99年5 月│「巴西蘑菇增強│免疫調節功能││ │ │4 日上午│抵抗力、驚人抗│調解血壓功能││ │ │10時26分│癌的效果…高血│ ││ │ │許 │壓吃了血壓穩定│ ││ │ │ │…服務電話2226│ ││ │ │ │2021」 │ │└──┴────┴────┴───────┴──────┘附表六：
┌──┬────┬────┬───────┬──────┐│編號│廣告頻道│廣告日期│ 廣告內容 │宣稱之特定保││ │ │ │ │健功效 │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 1 │FM101.1 │99年8 月│「巴西蘑菇：增│免疫調節功能││ │臺北地區│18日下午│加抵抗力、免疫│ ││ │ │6 時至7 │系統…預防感冒│ ││ │ │時許 │發燒…服務電話│ ││ │ │ │00000000」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 2 │FM101.1 │99年8 月│「巴西蘑菇：增│免疫調節功能││ │臺北地區│20日下午│加抵抗力…可使│ ││ │ │3 時至4 │用巴西磨菇控制│ ││ │ │時許 │癌細胞…曾是糖│ ││ │ │ │尿病患者，也是│ ││ │ │ │服用巴西磨菇治│ ││ │ │ │療改善…服務電│ ││ │ │ │話00000000」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 3 │FM101.1 │99年8 月│「（旭源瑪卡蔘│調節血壓功能││ │臺北地區│26日凌晨│膠囊）服用1 小│ ││ │ │4 時至5 │時就讓你妙不可│ ││ │ │時許 │言…（旭源視立│ ││ │ │ │明膠囊）眼睛朦│ ││ │ │ │霧、看不清、流│ ││ │ │ │眼油適用…（旭│ ││ │ │ │源新利干膠囊）│ ││ │ │ │衛生署登記字號│ ││ │ │ │0000000000…（│ ││ │ │ │旭源新邁舒-S膠│ ││ │ │ │囊）血路不順所│ ││ │ │ │引起的高血壓適│ ││ │ │ │用…服務電話22│ ││ │ │ │262021」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 4 │FM101.1 │99年9 月│「（巴西蘑菇）│免疫調節功能││ │臺北地區│7 日凌晨│增強抵抗力、免│ ││ │ │1 時至2 │疫系統…服務電│ ││ │ │時許 │話00000000」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 5 │FM101.1 │99年9 月│「（巴西蘑菇）│免疫調節功能││ │臺北地區│8 日凌晨│增強抵抗力、免│ ││ │ │5 至6 時│疫系統，對抗、│ ││ │ │許 │消滅癌細胞…服│ ││ │ │ │務電話00000000│ ││ │ │ │」 │ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 6 │FM101.0 │99年10月│「（旭源瑪卡蔘│免疫調節功能││ │臺北地區│12日中午│膠囊）勇的像牛│ ││ │ │12時至下│一樣、妙不可言│ ││ │ │午1 時許│！比威而剛還要│ ││ │ │ │好…（旭源新邁│ ││ │ │ │舒-S膠囊）血路│ ││ │ │ │不通、血路不順│ ││ │ │ │引起高血壓…（│ ││ │ │ │源卜股能膠囊）│ ││ │ │ │骨頭如果酸痛、│ ││ │ │ │鈣質不夠，造成│ ││ │ │ │酸痛的痛楚、卜│ ││ │ │ │股能幫助親愛的│ ││ │ │ │兄弟姊妹走過酸│ ││ │ │ │痛的痛苦…服務│ ││ │ │ │電話00000000」│ │├──┼────┼────┼───────┼──────┤│ 7 │FM101.1 │99年9 月│「（巴西蘑菇）│免疫調節功能││ │基隆地區│9 日上午│增強抵抗力，及│ ││ │ │7 時50分│增加免疫系統…│ ││ │ │至7 時55│服務電話222620│ ││ │ │分許 │21」 │ │└──┴────┴────┴───────┴──────┘