臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第411號上 訴 人即 被 告 呂麗玲上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院99年易字第 193號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年偵字第12576 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、呂麗玲係坐落臺北市○○區○○路○○○ 號櫻花大廈之住戶，㈠民國97年4 月間，櫻花大廈管理委員會（下稱管委會）之會計職務出缺，管理員收取住戶繳交管理費新臺幣（下同）2萬1千606元後，於97年4月25日暫時交予總務委員呂麗玲保管，呂麗玲竟意圖為自己不法所有，將該管理費侵吞入己。㈡呂麗玲又意圖為自己不法所有，於97年6月3日，利用櫻花大廈管委會委託聘請律師機會，取得管委會交付之律師費用
6 萬元後，僅支付1萬元予律師，將其餘5萬元侵占入己。㈢呂麗玲於97年3月起至同年7月止，擔任櫻花大廈管委會總務委員，負責大廈公共設施維修及保管金額2 萬元以下之管委會週轉金，為從事業務之人，另意圖為自己不法所有，於97年7 月底卸任管委會總務委員職務時，拒不繳回所保管週轉金11794 元，並逕予侵占入己。嗣因呂麗玲擔任總務委員任期屆滿，拒絕辦理交接，經櫻花大廈管委會察覺有異，清查帳目後，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、關於卷附證人即櫻花大廈管委會出納人員黃碧雯製作之工作日誌（98年度偵字第12576號卷38至42頁）：
(一)按，刑事訴訟法第159條之4規定「除前3條之情形外，第2款規定之「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書」，係指出於通常業務過程之繼續性、機械性而為準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則其本質上雖屬傳聞證據，仍例外賦予其證據能力，而容許作為證據使用；採取上開文書作為證據，除應注意該文書是否具有可信性外，並應具備文書之形式，足以辨識其係何人製作，而合於文書之外觀，始符規定（最高法院95年臺上字第5026號、97年度臺上字第4315號、第463號判決）。
(二)證人黃碧雯證稱：伊於97年5月至8月底止任職櫻花大廈管委會出納，前揭工作日誌就是伊記錄管委會現金收入、支出之流水帳，被告有向伊請款，伊製作工作日誌可查知被告請領款項內容等語（偵12576 號卷29頁、原審卷70頁、71頁），可徵前揭工作日誌係證人黃碧雯於97年5月至8月間擔任櫻花大廈管委會出納時，依伊職務內容通常、繼續、規律製作之帳目，證人黃碧雯製作該工作日誌時，無從預見日後會提供作為訴訟上之證據使用，並無虛偽之可能性；且該工作日誌記載支出之部分，核與所附之櫻花大廈管委會「代支出傳票」符合（偵12576 號卷43至86頁），被告於偵訊時並供稱：
對於前開工作日誌記載伊提領現金並無意見等語（同卷 103頁），足見該工作日誌無顯然不可信之情形，揆諸上開見解，應認具證據能力。被告辯稱工作日誌內容不實在，無證據能力云云（原審99年度易字第193 號卷28頁、29頁），顯將證據之證據能力與證明力混淆，尚無足採。
二、次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第 159條之1至第159條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。除前揭工作日誌外，本判決後述引用之其他供述證據，當事人於法院準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執（原審卷29頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，法院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告呂麗玲，於原審時固坦承於上開期間擔任櫻花大廈管委會總務委員，櫻花大廈管理員於97年04月25日將收取住戶管理費2萬1千606元交其保管，其於97年7月底解除總務委員職務時，所保管之週轉金尚餘1 萬1千794元等事實，惟矢口否認有侵占犯行，先後辯稱：其擔任總務工作，負責管委會總務事務支出之請款、與廠商聯絡等，收取住戶管理費、支付律師費並非其之業務。因前任會計羅燕雪於97年04月22日離職，出納黃碧雯於97年5月1日才到職，97年04月25日保全管理員施聯豐將住戶繳交之管理費2 萬1千606元託其保管，於當天晚上23時許，在其住處將上開管理費交予當時管委會主委戴思琪；櫻花大廈管委會後來決議不委任律師，要取消此筆6萬元之律師費支出，其並未收到6萬元律師費，其先代墊支付律師費1萬元，管委會迄未歸還；其在97年7月底、8月初將剩餘週轉金1萬1千794元親手交給戴思琪，有與戴思琪辦理交接云云。惟查：
(一)關於犯罪事實一㈠、㈢部分：
1.證人即管委會主委董智浩證稱：伊是櫻花大廈第31屆管委會之主委，被告是櫻花大廈第30屆管委會總務委員，當時管委會主委是戴思琪，櫻花大廈住戶管理費係由保全管理員向住戶收取後，交給管委會會計，當時會計羅雪燕於97年04月14日至5月初離職，被告於97年4月25日代為收取管理員交付之住戶管理費2 萬1千606元，迄今未將該筆管理費匯入管委會之帳戶；被告於97年3月接任總務工作時，保管週轉金2萬元，嗣被告於97年7月間遭管委會解除職務，剩餘週轉金1萬1千794 元拒不繳回；被告不辦交接，經過財委、前任主委戴思琪等好幾位委員查帳，發現帳目有短少，被告拒絕交接給接任總務江錦昌等語（97年度他字第3488號卷39、40頁、68頁、原審卷80至82頁）。證人江錦昌證稱：被告擔任總務，負責管委會總務事項費用支出請款、與廠商聯絡等一般總務工作，保全管理員於97年4月間將所收取之管理費2萬1千606元交給被告，被告未將該筆管理費交回管委會入帳，被告應交接之週轉金1 萬1千794元未交接，也未返還管委會等語（偵12576號卷151至152頁、164至165頁），被告於97年4月25日14時20分許，向保全管理員施聯豐收取管理費2 萬1千606元、於97年3月4日收取週轉金2 萬元，有經被告簽收之櫻花大廈值勤日誌、週轉金收據附卷可稽（他3488號卷3、4、15頁），該2萬元週轉金自97年3月1日起至97年6月30日止陸續支付燈管、刻印、影印、報費、馬達施工等雜支費用共計8千206元，至97年6月30日止餘額為1 萬1千794元，有週轉金支出明細、總務呂麗玲經手週轉金明細在卷可稽（他3488號卷14至16頁），被告復供稱對於其收取管理費2 萬1千606元、保管週轉金尚餘1 萬1千794元，並無意見等語（原審卷27頁背面），是被告於97年4月25日持有櫻花大廈住戶管理費2萬1千606元、其卸除管委會總務委員職務時尚餘週轉金1萬1千794元之事實，洵堪認定。
2.被告雖辯稱其將住戶管理費、週轉金交予櫻花大廈第30屆管委會主委戴思琪云云。惟證人戴思琪證稱：伊於97年4月至8月間擔任管委會主委，櫻花大廈住戶管理費由保全管理員向住戶收取，保全人員將收取之管理費交給管委會出納，由出納存入管委會帳戶；97年04月間管委會之出納離職，在新任出納黃碧雯到職之前，有一段空窗期，管理費一直由管理員保管，管理員有打電話通知伊被告拿走管理費2 萬1千606元，被告擔任總務委員之職務，不包括收管理員交出之管理費，本來是由出納收取，被告應該將此筆管理費交給新任出納，由出納存入銀行帳戶，依管委會運作規定，不是交給主委、財委、總務，伊擔任主委不經手錢，只須審核單據，在支出傳票簽名，被告並未將該筆管理費交給伊，伊也不會向被告收錢，此筆管理費並未存入管委會帳戶；週轉金是用來支付小額、臨時性之費用，週轉金由總務委員負責保管，被告未將剩餘週轉金1 萬1千794元交給伊，被告拒絕與伊交接；卷附「總務呂麗玲經手週轉明細」（他3488號卷16頁）是伊製作，伊將上開管理費2 萬1千606元記入，意思是被告取走此筆管理費等語（原審卷75至79頁、偵12576 號卷103、165頁），依證人戴思琪所述，被告並未將上開管理費、所餘週轉金交予證人戴思琪。又證人黃碧雯證稱櫻花大廈住戶管理費是交給櫃臺管理員，櫃臺管理員交給出納人員存入管委會帳戶等語（原審卷72頁），與證人戴思琪證述其不會收取住戶管理費，管理費係由管委會出納收取，直接存入帳戶等語相互吻合，足見保全管理員代收之住戶管理費並非由主委即證人戴思琪保管，被告身為管委會總務委員，應無不知之理，其辯稱將該筆管理費交給證人戴思琪，顯與櫻花大廈管委會之運作模式不符，難認所稱屬實；抑且，被告收取管理費2萬1千606元時，於值勤日誌上簽名蓋章，收取週轉金2萬元時簽發收據（他3488號卷3、4、15頁），被告並供稱：管委會匯錢、付錢都有一定的程序，要先填寫請款單，附上發票和收據由財委、監委、主委簽名等語（他3488號卷86頁），可徵被告對於「交付款項予他人應取得收據」程序知之甚詳，被告卻稱：伊有轉交上開款項給戴思琪，沒有證據，伊沒有辦法證明把錢交給戴思琪等語（偵12576號卷103頁、原審卷27頁），若被告果將上開管理費、週轉金交予戴思琪，何以未要求證人戴思琪出具收據，且未留存任何證據可資證明其交付上開款項，顯與常理有悖。
3.被告卸任總務委員職務時拒不交出經管之費用及帳冊資料，屢經櫻花大廈區分所有權人會議、管委會議決議催被告交接，惟被告仍拒不交接，櫻花大廈管委會只好對被告提出告訴等節，業據證人董智浩、江錦昌、戴思琪證述綦詳，並有櫻花大廈管委會97年7月22日97年度第9次會議紀錄、97年8月7日第97年度10次會議紀錄、97年08月24日區分所有權人會議紀錄在卷可稽（原審卷32頁、偵12576號卷123頁、他3488號卷10、11頁），若如被告所辯，其已將上開管理費、週轉金返還予主委，何須拒絕辦理交接，適足反證被告並未將所持有之管理費2萬1千606元、週轉金1萬1千794元交出，其辯稱有與證人戴思琪交接、將該款項交給戴思琪云云，殊非事實，被告意圖自己不法所有，變易持有意思，將上開款項侵占入己，至為顯然。被告雖聲請調閱97年04月25電話通聯紀錄、傳訊交付上開管理費予被告之保全管理員施聯豐，擬證明被告並非主動向施聯豐收取管理費，施聯豐要求伊代收云云（審卷37頁、原審卷27頁），惟該筆管理費於97年04月25日交由被告保管持有，有上開事證可稽，亦經被告供承，被告復辯稱其嗣後將該筆款項交予證人戴思琪，並無他人在場見聞等語（原審卷125 頁背面），足見施聯豐無法證明被告是否將管理費、週轉金交予戴思琪，被告持有該款項事實甚為明確，究係施聯豐或主委戴思琪要求被告持有該筆管理費，與本件犯罪事實無涉，顯無傳訊施聯豐之必要。被告另請求傳訊接任戴思琪主委職務之邱昭賢，待證事實為查明戴思琪與邱昭賢交接內容云云，惟被告並未交出上開款項，經接任邱昭賢主委職務之證人董智浩、接任董智浩主委職務之證人江錦昌證述明確，並有櫻花大廈決議向被告追討該等款項之會議紀錄、證人董智浩、江錦昌之移交清冊可稽（偵 12576號卷第99頁），足見上開款項並未經被告交接，接任之歷屆主委亦無從交接，毋庸再傳訊接任證人戴思琪之主委邱昭賢，附此敘明。從而，被告上開兩部分犯行，均堪認定。
(二)關於犯罪事實一㈡部分：
1.櫻花大廈管委會於97年04月11日決議對第29屆總務委員王玉山提出訴訟，委由被告處理委任律師之事宜，被告於97年06月19日與江旻書律師洽談，支付1萬元律師費，其餘5萬元則以匯款給付，江旻書律師於97年06月25日出具委任契約書、對王玉山之告訴狀予櫻花大廈管委會，有管委會97年第六次委員會紀錄、1 萬元律師費收據、委任契約、江旻書律師擔任告訴代理人之對王玉山提出詐欺告訴狀可稽（偵12576 號卷129、130頁、第134至137頁），並有被告於偵查中提出之書面供述可稽（偵12576號卷第124頁），此部分事實，應可認定。證人黃碧雯證稱：伊從97年5月至8月底止擔任櫻花大廈管委會之出納，伊於97年6月3日從管委會帳戶提領6 萬元，伊拿到被告住處交給被告，並請被告簽收；伊填寫傳票申請單，經過管委會各委員、主委簽核後，才可提領該6 萬元款項，伊有在工作日誌記載此筆現金支出；伊接任出納工作時，被告有交給伊卷附97年05月30日申請之「代支出傳票」（偵12576號卷112頁），此傳票是被告所寫，伊根據此傳票寫郵局帳戶取款條，交給主委蓋章後提領6萬元等語（偵12576號卷29頁、原審卷69至73頁），並有證人黃碧雯製作之「工作日誌」記載「6/3 提領追訴29屆委員會溢領電梯維修款項事宜律師費6 萬元」、櫻花大廈管委會「黏貼憑證報核單（代支出傳票）」附卷可稽（偵12576號卷第39、112頁）。
依「代支出傳票」所示，請款日期為「97年05月30日」、科目為「律師費」、金額「6 萬元」、用途說明為「追訴29屆委員會溢領電梯維修款項事宜」，經管委會主委、監委、財委、總務委員（即被告）、經辦人（即被告）簽名，「付款註記」欄亦經被告簽名，被告所寫日期為「6月3日」，被告供稱：該傳票上面是伊的筆跡，是伊所寫等語（偵12576 號卷103頁、原審卷73頁背面）。又櫻花大廈管委會於97年6月3日自設於中華郵政股份有限公司臺北郵局之帳戶提領6萬元作為「追訴29屆溢領款項律師費」，有銀行存款明細表、中華郵政股份有限公司臺北郵局99年8月16日北營字第0991804459號函附櫻花大廈管委會帳號00000000000000 號帳戶歷史交易清單可稽（偵12576號卷159頁、原審卷48至50頁），堪認證人黃碧雯於97年6月3日確有自櫻花大廈管委會上開帳戶提領6萬元。
2.證人董智浩證稱：被告於97年5月30日報領律師費6萬元，被告領走此6萬元，卻僅付給江旻書律師1萬元，另外5 萬元未付給律師，經查證詢問，律師說才收到1 萬元，故未繼續提告等語（他3488號卷68頁、原審卷81頁背面），證人江錦昌證稱：被告97年6月3日領走6萬元，但律師表示僅收到1萬元等語（偵12576號卷第102、162、165頁），證人戴思琪證稱：被告在97年05月30日填上開傳票請款，經各委員同意後，交由出納提領款項，領出後若係以現金交付，就會有收款人簽名，收款人是被告故由被告簽名，如果是匯款給律師會有匯款紀錄，被告收款日期是97年6月3日，都是被告與律師接洽，財委及下屆委員有向律師確認沒有收到全額律師費，與律師的委任契約是被告張貼在公告欄，被告與律師面談前就知道律師費為6 萬元等語（原審卷75頁至76頁、83頁背面），是櫻花大廈管委會因被告於97年05月30日申請支付律師費，管委會出納黃碧雯於97年6月03日自上開帳戶提領6萬元交由被告保管，惟被告僅支付1萬元予律師，其餘5萬元並未支付之事實，已堪採認。
3.被告辯稱：管委會公告之97年06月收支明細表僅記載「律師勞務費1 萬元」（審易卷40頁），可證管委會並未支出律師費6 萬元云云。惟查，證人陳柏年證稱：伊協助櫻花大廈管委會製作97年4月至7月之收支明細表，管委會提供現金帳、銀行帳戶存摺、代支出傳票、憑證等，伊根據上開資料登錄現金收支情形，上開97年06月收支明細表係伊製作，伊是依實際付予律師之金額記錄此筆1 萬元之支出，銀行存款明細有記載97年6月3日從郵局帳戶提領6 萬元，但欠缺律師事務所開立之律師費6 萬元收據憑證，管委會稱日後會補，後來伊就沒再為管委會做帳，故伊未補登提領6萬元紀錄；97年5月30日之代支出傳票（偵12576號卷160頁）可證明管委會確實有從郵局帳戶提領6 萬元，伊做帳時發現律師費支出傳票與現金帳不符，6 萬元款項已領出，但沒有律師事務所開立之收款憑證等語（原審卷118至120頁），可徵被告提出97年6月收支明細表記載之「律師勞務費1萬元」，係證人陳柏林依被告實際支付予律師之金額1 萬元及律師開立之收據憑證製作，足證被告僅支付1 萬元律師費；而管委會從郵局帳戶提領6萬元律師費其餘之5萬元，欠缺律師開立之收據憑證致無法記入上開收支明細表，故上開收支明細表實際僅支付律師費1萬元紀錄，因此與管委會郵局帳戶在97年6月3日提領6萬元之情形有所出入，自無從依上開97年06月收支明細表認定管委會未提領6萬元律師費交付予被告。
4.被告又辯稱管委會嗣取消對王玉山提出告訴，乃於97年06月28日、97年07月22日會議決議不進行訴訟，故未繼續支付律師費5 萬元，其還發簡訊催促主委戴思琪趕快付款云云，並提出櫻花大廈97年度第7次會議紀錄、第9次會議紀錄、其於97年6月30日、7月10日發送當時之主委戴思琪使用行動電話門號0000000000號之簡訊畫面為據（原審卷30至32頁、34頁、審易卷第51至53頁），依被告提出管委會97年06月28日會議紀錄第5點記載「張必松、王玉山等2案，因委員決議通過，將支付律師出庭費用，但限一審（費用6 萬元）為上限，此費用需各案單獨公告並詳載律師資料」、「依97年4 月11日第6 次會議決議，因29屆委員會以崇友電梯維修報告不實請領款項1 案將進行法律追訴，目前已委任律師進行處理」，97年07月22日之會議紀錄則記載「6/30會議同意支付之12萬元律師費用，經調查結果與大廈無直接關聯，因非屬公共事務，委員會經覆議，決定取消此項費用支出」、「6 月份支出6萬元律師費用：因1月份委員以電梯維修報告虛偽請款，事後該電梯職員把款項交王玉山再交管理員，故本案應屬公共事務，律師費支出屬合理規範」，有卷附上開會議紀錄可稽（原審卷30、32頁），足見櫻花大廈管委會除「追訴29屆委員會溢領電梯維修款項」擬對王玉山提出刑事告訴外，尚有其他案件擬委任律師進行訴訟，且「追訴29屆委員會溢領電梯維修款項事宜」之律師費6 萬元先行支付，其他案件則因律師費高達12萬元，又非屬公共事務，管委會因此決議不委任律師訴訟，此徵諸證人黃碧雯製作「工作日誌」記載被告於97年05月30日請領「追訴29屆委員會溢領電梯維修款項事宜律師費6萬元」、於97年6月3提領（偵12576號卷39頁）、於97年6月19日請領「律師費（張必松恐嚇案）6萬元」、「律師費（王玉山妨害名譽案）6 萬元」，惟無領款紀錄（偵12576號卷第40頁），及被告提出之「代支出傳票」2紙於「用途說明欄」分別記載「律師費6 萬元、張必松恐嚇案」、「律師費6萬元、王玉山妨害名譽案」（原審卷第130、131頁），亦可證明被告領取之6萬元律師費係支付「追訴29屆委員會溢領電梯維修款項事宜」案件律師費，而與其他「張必松恐嚇案」、「王玉山妨害名譽案」無涉；證人戴思琪證稱：當時管委會有兩個案件要委任律師，請領兩次律師費，第1 次請領6萬元，第2次是另一個案件的律師費高達10餘萬元，被告發給伊之簡訊內容應係指第二個案件，會議紀錄有記載此兩個案件之處理情形等語（原審卷77頁、78頁），與被告供稱：本案之6 萬元係管委會告王玉山溢領電梯維修款的律師費，前開會議紀錄是討論王玉山告伊及伊告張必松的案件，均與本件無關等語（原審卷80頁）吻合，益證管委會並未取消「追訴王玉山溢領電梯維修費」之訴訟，堪認證人戴思琪證稱被告於97年6月30日、7月10日發送簡訊與本件交予被告以支付追訴溢領電梯維修款之律師費6 萬元無關等語屬實，被告辯稱管委會後來取消訴訟故未支付6 萬元律師費云云，要無足取。
5.被告另辯稱：伊未收取管委會提領之6萬元律師費，97年6月19日與律師面談時支付之1 萬元律師費，係伊先行墊付，管委會迄未歸還云云。惟出納黃碧雯於97年6月3日自管委會之郵局帳戶提領6 萬元，在被告住處交予被告，並請被告簽收，經證人黃碧雯、戴思琪證述明確，並有前揭黃碧雯製作之工作日誌、被告於97年6月3日在「付款註記欄」簽名之代支出傳票可稽，被告固不否認上開代支出傳票「付款註記欄」確實經其簽名，惟辯稱：在代支出傳票簽名，不表示有收到錢云云，然證人戴思琪證稱：管委會付款時若係以現金支付，會請現金收款人在傳票之「付款註記欄」簽名，代表簽收的意思，如果是以匯款方式，出納會附上匯款條等語（12576號卷103、165頁），經核卷附櫻花大廈於97年5月間之「代支出傳票」，「付款註記欄」有收取該筆款項之人簽名（偵12576 號卷44至46頁、48至53頁、55至58頁、65至67頁、70至73頁、75至78頁、82至84頁），被告於「總務委員」欄簽名，足見被告熟知在「代支出傳票」之「付款註記」欄簽名，意即收到該筆款項，若被告未收取6 萬元律師費，何致於「付款註記」欄簽名；又被告提出其於97年06月15日請領「張必松恐嚇案」、「王玉山妨害名譽案」律師費之「代支出傳票」2 紙（原審卷130、131頁），其上之「付款註記」欄未經被告簽名，適與管委會嗣後取消此2 案件之訴訟，並未支付律師費交予被告，故被告未於上開2 紙代支出傳票之「付款註記」欄簽名之情節完全相符，足證被告係收取6 萬元後始於「代支出傳票」之「付款註記」欄簽名。被告於警詢供稱：伊沒有收到管委會給的律師費用，伊自己還代墊1 萬元給律師，管委會迄未歸還該1 萬元云云（他3488號卷28頁），於98年10月13日偵訊供稱：伊有向管委會請領6 萬元，但管委會未核撥該款項云云（偵12576號卷21頁），於99年1月4日偵訊供稱：對於黃碧雯之工作日誌記載伊提領現金6萬元，沒有意見等語（偵12576號卷103頁），於原審改稱：伊只拿到1萬元律師費，是戴思琪親手交1萬元給伊云云（審易卷第36頁背面），可徵被告所供反覆不一，益證其辯稱未收到6 萬元云云，殊不足採。被告於97年6月3日取得管委會託付之6萬元律師費後，於97年6月19日僅支付律師1 萬元，其餘5萬元未支付予律師，亦未返還管委會，5萬元遭被告侵吞入己，至為灼然。
(三)復按，刑法第336條第2項所謂業務，係指基於社會上地位所繼續經營之業務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務；侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於其他委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占論科（最高法院23年上字第1620號、26年滬上字第29號判例），證人江錦昌證稱：管委會總務係負責總務事項支出請款事宜，包括與廠商聯絡，不含代收管理費，但要保管週轉零用金，管理費是由管理員先向住戶收取等語（偵12576 號卷第151、152頁），證人董智浩證稱：櫻花大廈管理費由會計人員負責向管理員收取，週轉金由總務負責保管等語（3488號卷39頁、原審卷82頁），證人黃碧雯證稱：被告擔任總務負責接洽廠商維修社區、詢價等，伊擔任出納、會計工作，負責將管委會收取之現金例如管理費存入郵局，及填寫請款申請單、提款單，到郵局辦理存、提款，週轉金是總務職務範圍等語（偵3488號卷35頁、原審卷72頁），證人戴思琪證稱：保全人員向住戶收取之管理費，正常情形是要交給管委會出納，由出納存入管委會帳戶，被告擔任之總務職務不負責收管理費，上開時間因管委會之出納離職，有一段空窗期，保全人員通知被告要將管理費拿走，週轉金係由總務負責保管等語（原審卷75至76頁），自上開證人所述，堪認被告依其擔任櫻花大廈管委會總務委員之職務，並無收取、保管住戶管理費之權限，委任律師處理訴訟、支付律師費，亦非被告擔任總務委員之日常性、繼續性從事之業務，僅係於管委會出納人員離職之空窗期，被告代為收取管理費，及管委會就特定訴訟案件，委由被告辦理委任律師事宜，才偶由被告從事而持有上開款項，難認屬被告之總務業務，揆諸上開見解，犯罪事實一㈠、㈡被告將持有之管理費、律師費變易為自己不法所有之犯行，應涉犯刑法第335條第1項普通侵占罪，起訴書認被告此部分係犯刑法第336條第2項業務侵占罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，爰依法變更起訴法條。綜上，被告所辯云云，均無足採，本件被告犯行明確，自應依法論科。
二、核被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，各係犯刑法第335條第1項侵占罪，起訴書認被告此部分涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，尚有未洽，應由法院依法變更起訴法條。犯罪事實一㈢被告拒不辦理交接之週轉金1 萬1千794元，係被告基於總務職務所保管，有上開證述可稽，並經被告供述在卷（審易卷37頁、原審卷126 頁），是被告就犯罪事實一㈢所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第335條第1項、第336條第2項、第51條第5款、第41條第1項前段、第41條第8項，刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段等規定，並審酌被告身為櫻花大廈管委會之成員，竟將受託持有之住戶管理費、律師費占為己有，於總務委員任期結束時又拒不交接業務上保管週轉金，侵占櫻花大廈管委會款項總計8 萬3千4百元，其犯罪動機、手段實不足取，犯後狡詞飾責，毫無悔意，迄未返還上開侵占款項予櫻花大廈管委會等一切情狀，各量處有期徒刑三月、四月、六月，並均諭知易科罰金之折算標準，定執行刑為有期徒刑一年。另認，刑法於98年12月30日修正公布第41條第8 項規定：「第1項至第4項及第7 項規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6 月者，亦適用之」，刑法施行法亦於同日修正增訂第3條之3規定：「刑法第41 條及第42條之1之規定，於中華民國98年12月15日刑法修正施行前已裁判確定之處罰，未執行或執行未完畢者，亦適用之」，據此，98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定，就00年0月0日生效施行前已裁判確定之處罰，不論未執行或執行未完畢者，均應直接適用，而無須為新舊法之比較適用。本件係於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項施行「後」始為裁判，法無明文，本應回歸刑法第2條第
1 項為「從舊從輕」比較適用，然被告行為時之刑法第41條第2 項，因違憲而於98年6月19日經大法官釋字第662號解釋宣告失效，是本件裁判時已無「行為時之法律」可供比較，而無新舊法比較適用餘地，依大法官釋字第662 號解釋意旨，逕行適用上揭修正後之刑法第41條第8 項規定。被告所犯上開各罪所處之刑，均得易科罰金，其應執行之刑雖逾有期徒刑6 月，依前揭說明，亦應諭知易科罰金之折算標準。爰依刑法第41條第8 項規定，諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，未載明具體理由，所提出附件一至附件六之紀錄等資料，難以推翻上開原審認定有罪之理由，本件上訴核為無理由，應予駁回。又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決如上，附此載明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許必奇法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 100 年 5 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第335條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第336條：
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。