臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第513號上 訴 人即 被 告 江宗杉
江宗派江周秋瑝三人 共同選任辯護人 孫大龍律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院99年度易字第294號，中華民國100年1 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年偵字第7042號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江宗杉、江宗派、江周秋瑝分別係江序墩（已於97年05月15日去世，原審誤載為95年05月15日去世）之子及媳婦，明知渠等間就江序墩所有坐落桃園縣○○鎮○○段第148、119地號土地及其上門牌號碼為桃園縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○號、6 號建物（起訴書誤為2號、4號、6號，下稱上開不動產），僅有贈與而無實際買賣關係存在，竟共同基於使公務員登載不實概括犯意聯絡，於90年12月17日，推由江宗派委託不知情代書古得勳，持載有江序墩以總價新臺幣（下同）
987 萬3745元之代價，將上開不動產持分全部出賣並移轉登記予江宗杉、江宗派、江周秋瑝之不實內容的土地登記申請書、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書等文件，將上開不動產以買賣為原因，向桃園縣大溪地政事務所辦理所有權移轉登記，使不知情地政事務所承辦人員經形式審查後，於90年12月20日將上開不實之事項登載於職務上所掌之土地及建物登記簿上，足以生損害於地政機關對土地及建物登記管理之正確性。江宗杉、江宗派、江周秋瑝自90年11月05日起至90年12月28日止，陸續匯入共991 萬2500元至江序墩所有第一銀行大溪分行000-00-000000 號帳戶內，偽做支付買賣價款之證明。
二、江宗杉、江宗派、江周秋瑝為取回匯入江序墩帳戶內之上開款項，惟恐因款項流回，致上開不動產移轉遭稅捐機關認定為贈與，遂推由江宗杉向不知情江芬梅借用其所有聯邦銀行桃園分行帳號00000000000000號帳戶，另由江宗派向錢聖和（業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）借用其不知情之妻李佩玉所有世華銀行臺北忠孝分行帳號00000-000-000000號帳戶（起訴書誤為00000-000-0000 000號帳戶），再由江宗杉持江序墩印鑑，分別於90年12月31日及91年02月25日自江序墩上開第一銀行帳戶內匯款100萬元、475萬元至江芬梅、李佩玉前開帳戶內，再由江宗杉及江宗派分別領出，並由江宗杉、江宗派、江周秋煌依先前匯款比例朋分。江宗杉、江宗派、江周秋瑝復承前共同基於使公務員登記不實文書之概括犯意聯絡，明知江序墩並未贈與上開475 萬元、100 萬元予李佩玉、江芬梅，推由江宗杉，偽以「贈與」名義，於91年間先後向財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所申報前開二筆匯款為江序墩贈與江芬梅、李佩玉，致使不知情大溪稽徵所承辦人員，將上開不實之事項登載於職務上所掌之贈與稅財產歸戶明細表、贈與稅應稅案件通知書等稅籍公文書上，足生損害於稅捐機關對贈與稅捐核課正確性。
三、案經江宗起、江春月、邱江春雲告發，由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按，被告以外之人於審判外陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同條第2項亦有明文。
二、經查，證人李佩玉、江芬梅、錢聖和於檢察事務官前之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及辯護人就上揭證人於檢察事務官前之陳述，於法院審理時均不爭執其證據能力，且迄於法院言詞辯論終結前復未聲明異議（原審審易卷50頁、原審卷20頁、53頁），本院審酌其等陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，本院亦認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，上揭證人於檢察事務官前陳述，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）江宗杉、江宗派、江周秋瑝，固坦承有於上揭時地，推由被告江宗派委任之代書古得勳遞件申請將上開不動產所有權，以買賣為原因，移轉登記予被告三人，及江序墩並未對江芬梅、李佩玉贈與，江宗杉自江序墩帳戶內匯至李佩玉、江芬梅帳戶款項，實係江序墩贈與被告三人之事實不諱，惟矢口否認有使公務員登載不實之犯行，被告江宗杉辯稱：當初伊父親江序墩原欲將上開不動產以公告地價出售予被告三人及劉秀娟，因劉秀娟無法籌措資金，遂由被告三人買受，後因江序墩有收回一筆款項，遂將被告三人買受上開不動產之價金，依出資比例贈與被告三人，惟恐稅捐機關因此認定上開不動產移轉非屬買賣，始借用江芬梅、李佩玉帳戶，匯入贈與款項云云。被告江宗派辯稱：因江序墩存款不多，欲處理名下財產，以換取現金存款，就將上開不動產出售與被告三人，嗣因伊向某地主交涉江序墩承租土地之徵收補償金，該地主答應給付江序墩1200多萬元，江序墩認為有錢了，遂將買賣價金贈予被告三人云云。被告江周秋瑝辯稱：上開不動產係江序墩表示要以公告地價出售，後來江序墩曾打電話表示要給伊一些錢，叫伊回去拿錢云云。辯護人辯護意旨略以：當初江序墩本欲將上開不動產以公告地價出售予被告三人及劉秀娟，但劉秀娟無法籌措資金，遂由被告三人買受，本件買賣契約經江序墩親筆簽名，被告三人亦各自給付買賣價金，更經財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所認定為買賣，並核發非屬贈與財產同意移轉證明書在案，堪認上開不動產係以「買賣」為移轉登記之原因無疑，並無使公務員登載不實；嗣江序墩收回一筆款項，始提議將上開買賣價金扣除相關稅賦、程序費用後，依出資比例贈與被告三人，又惟恐稅捐機關因此認定上開不動產之移轉為贈與，故將贈與款項匯入江芬梅、李佩玉之帳戶，雖申報江序墩贈與江芬梅、李佩玉部分，確非屬實，然江序墩就此部分已繳納贈與稅30萬3000元，並未使大溪稽徵所漏課稅捐，未生損害於公眾或他人，不該當使公務員登載不實之構成要件；況上開不動產之移轉倘係贈與而非買賣，江序墩可以分兩年贈與方式，所需繳納之贈與稅僅為23萬8710元，遠低於被告三人實際繳納贈與稅額30萬3000元，足認被告三人並無節省贈與稅之動機云云。惟查：
(一)江周秋瑝、江宗杉、江宗派自90年11月05日至90年12月28日，共計匯入991萬2,500元至江序墩前開帳戶內，復由江宗杉於90年12月31日、91年02月25日分別自江序墩上開帳戶內匯出100萬元、475萬元至江芬梅、李佩玉之帳戶等情，為被告三人所不爭（審易卷第50頁），並有第一商業銀行大溪分行98年1月12日一大溪字第00015號函檢附江序墩上開帳戶往來明細（他字卷126至136頁）可稽，且依被告江宗杉於原審中自承：被告三人將款項匯入江序墩帳戶內後，扣除用以繳納增值稅之款項後，江序墩再利用江芬梅、李佩玉之帳戶，將剩餘款項依被告3人出資比例，還給被告3人等語（審易卷36頁、原審卷60頁），足見被告三人雖曾分別將款項匯入江序墩帳戶內，惟嗣又再從江芬梅、李佩玉之帳戶，依出資比例取回款項。再依被告江周秋瑝於檢察事務官詢問中自承：江序墩當時表示上開不動產係要給被告三人及劉秀娟，但因為有稅之問題，要花一些錢等語（他字卷76頁），及被告江宗杉於原審中自承：江序墩認為上開不動產以買賣方式，所需繳納之稅額，比以贈與之方式便宜，較為節稅等語（審易卷第36頁），被告江宗派自承：被告三人將款項匯入江序墩帳戶後，江序墩要再將上開款項贈與給被告三人，但如此一來，上開不動產之移轉將遭稅捐機關課徵贈與稅，因江序墩不願繳納贈與稅，遂將款項匯入江芬梅、李佩玉之帳戶，借用他人帳戶係為逃避贈與稅等語（他字卷第74頁、原審卷37頁），足認上開不動產實非出售予被告三人，但為營造形式上為買賣之假象，被告三人遂假以買賣之原因，分別匯款至江序墩上開帳戶，實際上並非上開不動產之買賣價金，而係為避免稅捐機關核定為贈與，始刻意安排作為支付價金證明之匯款流程，並於辦理不動產移轉登記後，再由被告三人依出資比例取回款項，被告三人實際上並未給付買賣價金，堪認被告三人與江序墩間，就上開不動產並無買賣之真意。
(二)參以被告江周秋瑝於原審中供稱：江序墩說要將祖厝以公告現值賣給渠等，伊分別於90年11月05日、90年11月16日及90年11月26日匯入5萬元、131萬2,500元、111萬2500元至江序墩上開帳戶，上開款項係伊標好幾個會，加上自己之存款湊出的，之後江序墩有叫伊回去拿錢，其餘伊都沒有過問，伊不清楚本件不動產是買賣或贈與，亦不知江序墩就上開不動產之權利範圍係一定比例持分或係所有權之全部等語（審易卷37頁、原審卷第63頁），衡情常人就不動產之交易，理應綜合考量不動產之權利狀況、範圍、所處位置、市場價格、增值空間、購買目的、使用計畫、轉手便利性等因素，始決定是否購買，應不致在對所購買不動產之權利範圍毫無了解之情況下，逕行投入巨額款項購買之理，然被告江周秋瑝匯入江序墩帳戶內款項共計247萬5,000元，金額非微，且被告江周秋瑝尚需標得數個互助會，始湊出上開款項，經濟狀況亦非甚佳，豈有在不清楚上開不動產係買賣或贈與之情況下，即將上開款項匯入江序墩帳戶之理？且被告江周秋瑝明知購買上開不動產後，將與被告江宗派、江宗杉分別共有，依一般交易常情觀之，勢必影響他人購買之意願，徒增將來轉手之困難，且共同買受，對於日後之使用、分割，亦將衍生困擾，倘無切確投資、使用計畫，豈會以標數個互助會方式並投入畢生積蓄，購買上開不動產之理，足見被告江周秋瑝所稱係買賣乙節，顯與常情有違，益徵江周秋瑝對於江序墩嗣後將返還所匯入款項，應有所預見。況被告江周秋瑝既不知本件不動產係買賣或贈與，更證被告三人與江序墩間，就上開不動產並無買賣之真意。
(三)佐以被告江宗杉於原審供稱：江序墩係在老家表示出售上開不動產，當時在場之人有被告3人、劉秀娟及江序墩等5人等情（原審卷59頁），惟被告江宗派係供稱：江序墩在老家提到將上開不動產出售時，當時有伊、江宗杉及伊母親在場（原審卷61頁），至被告江周秋瑝卻供稱：江序墩表示將上開不動產賣給被告等人時，伊不知何人在場，江序墩係打電話問伊是否要購買等語（原審卷63頁），對照被告三人上開所述，足見被告3人間就江序墩表示出售上開不動產予被告3人之方式、何人在場聽聞、在場人數等情節，均供述甚為歧異，難信被告3人所述江序墩將上開不動產出售予被告3人乙節為真實。參酌江序墩之子女除被告三人外，尚有兒子江宗起、女兒江春雲、江春月等情，亦據被告江宗杉自承在卷（原審卷59頁），衡諸國人家庭人倫觀念，父母倘欲將名下財產出售予子女，為免子女間因家產分配不公另生紛爭，理應主動將此情昭告家人，然依被告江宗派供稱：江宗起、江春雲、江春月不知江序墩要將上開不動產出售予被告三人（原審卷61頁），被告江宗杉供稱：當初江序墩打電話叫被告三人及劉秀娟回家，就決定將上開不動產出售予被告三人，伊不知江宗起、江春月、江春雲是否知悉江序墩要將上開不動產以公告地價出售予被告三人等情（原審卷60頁）等情觀之，倘江序墩欲將上開不動產出售予子女，理應告知其全部子女，供有充分資金之子女考量是否承購，豈有僅告知並出售予被告三人之理？且江序墩若有出售不動產之真意，豈有不將此情告知其餘子女，詢問有無買受意願之理？顯見江序墩與被告三人間就上開不動產確無買賣之真意至明。被告及辯護人主張：被告三人已給付買賣價金，並繳納土地增值稅，與江序墩間就上開不動產確有買賣之真意，非假買賣云云，要屬畏罪飾卸之詞，殊無可採。
(四)再依被告江宗派於原審中供稱：江序墩說要將上開不動產便宜出售予被告三人，上開不動產市價比公告地價貴一倍左右等情（原審卷61頁），已見江序墩若係出售，顯以低於市價一半之價格，出售上開不動產予被告3人，已使被告3人獲得極大之利益，豈有再將被告三人所匯款項依出資比例返還予被告三人之可能。且被告江宗杉自承：伊不知江序墩係於何處表示要將上開買賣價金贈與被告三人，亦不清楚當時何人在場等情（原審卷60頁），核與被告江宗派供稱：江序墩多次提過要贈與款項，伊、江宗杉及伊母親均在場等情（原審卷62頁）不符，復參酌被告江宗派於原審中供稱：被告三人所匯入之款項，一部分款項贈與江芬梅，另一部分利用李佩玉上開帳戶贈與給被告三人等語（審易卷37頁），亦與被告江宗杉所稱：匯入李佩玉、江芬梅帳戶共計5750,000元，係依買賣出資比例贈與被告三人（審易卷37頁、原審卷61頁）等情不符。已見被告江宗杉、江宗派二人間，就江序墩於何時、地表示贈與款項、受贈人數等情節，所述相互歧異，倘江序墩確曾多次提起贈與款項，被告江宗杉理應印象深刻，豈有不知情之理。況被告江宗杉受贈金額非微，又豈有對於江序墩於何處表示贈與及何人在場之相關情節，均毫無所悉，顯有違常情。且被告江周秋瑝於檢察事務官詢問中稱：因伊要養三個小孩，江序墩就把錢還給伊，將款項匯入伊帳戶等語（他字卷76頁），復於原審中改稱：因江序墩說有回來一筆錢，表示要將一些錢給伊，江序墩在家裡將款項拿給伊等語（原審卷64頁），被告江周秋瑝對取回上開款項之方式、原因，前後亦供述不一，更與被告江宗杉、江宗派所述不符，是江序墩是否另將款項贈與被告三人，實非無疑。佐以依被告江宗派供稱：江序墩因帳戶存款不多，欲將上開不動產出售予被告，以換取現金等情（原審卷62頁），倘江序墩確如被告江宗派所稱，係為換取現金以保有存款，始將上開不動產出售予被告3人，豈有於被告3人匯入款項後，即再將上開款項贈與被告3人之理？況被告3人自承江序墩係於91年11月1日、92年4月16日及92年7月2日始分別取得地主之補償金等情（原審卷86、87頁），足認江序墩於90年12月31日、91年02月25日即被告所辯贈與款項當時，尚未取得該上開地主補償金，衡情江序墩倘為換取現金保有存款，實無於補償金未匯入其帳戶前，即急於在收足款項之3日後，將被告3人匯入款項其中之100萬元轉匯江芬梅帳戶，復將475萬元匯入李佩玉之帳戶，以返還被告三人之理，又豈有未考量其餘子女，而僅將上開款項贈與被告3人之理？被告3人辯稱江序墩因取得補償金，始將買賣價金返還被告三人乙節，顯與事實不符，亦與常情有違。則被告三人明知與江序墩間並無買賣上開不動產之真意，仍推由代書遞件申請將上開不動產以買賣為原因，辦理移轉登記至被告三人名下，致使該管公務員將前開不實之買賣事項，登載於職務上所掌之建物及土地登記簿等公文書上之事實，至為明灼。至被告三人與江序墩間就上開不動產之移轉，雖經財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所以99年9月9日北區國稅大溪一字第0991007988號函核定買賣屬實，並於同日核發非屬贈與財產同意移轉證明書，惟上開認定僅供參考。且按，二親等以內親屬間財產之買賣，以贈與論，課徵贈與稅，但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限，遺產及贈與稅法第5條第6款定有明文，是大溪稽徵所依上開規定，僅以被告三人提出形式上支付價款證明，即核定為買賣，並未另行考量渠等所支付價款，旋即返還予被告三人等情，本院自不受其認定之拘束，尚難為被告三人有利之認定，附此敘明。
(五)被告江宗杉分別於90年12月25日、91年02月25日，自江序墩上開帳戶內，將100萬元、475萬元匯入江芬梅、李佩玉上開帳戶內，惟上開款項實際上並非江序墩對江芬梅、李佩玉之贈與，而係欲依出資比例返還被告三人之前所匯款項，惟因恐稅捐機關認定上開不動產之移轉非買賣，始利用江芬梅、李佩玉帳戶，安排如此之匯款流程，並由被告江宗杉向大溪稽徵所為上開不實之贈與申報等情，業據被告江宗杉於原審中坦承不諱（原審卷19、61頁），且證人李佩玉於檢察事務官前證稱：伊不知江序墩贈與之事，伊帳戶向來由伊配偶錢聖和使用等語（偵卷29、30頁）；證人錢聖和於檢察事務官前亦證稱；江宗派曾表示其父親因財產移轉需求，向伊借用帳戶，伊遂將李佩玉帳戶之印章，交付予江宗派等語（偵卷第36、37頁）；證人江芬梅於檢察事務官詢問時陳稱：不知江序墩有無贈與伊100 萬元，其帳戶係借給江宗杉使用等語（偵卷第37頁），堪認被告三人明知江序墩並未贈與款項予江芬梅、李佩玉，仍由被告江宗杉向大溪稽徵所為上開不實之贈與申報，且江序墩既未贈與江芬梅、李佩玉任何款項，就此部分原無須繳納贈與稅，惟大溪稽徵所承辦人員，將上開不實之事項登載於職務上所掌之贈與稅財產歸戶明細表、贈與稅應稅案件通知書等稅籍公文書上，顯已使大溪稽徵所就贈與稅之核課，發生不正確之結果，辯護人主張江序墩已繳納贈與稅，未生損害於公眾或他人云云，自非可採。此外，復有桃園縣大溪地政事務所97年12月05日溪地登字第0970004458號函所附上開不動產登記謄本、登記申請書（他字卷第101至114頁）、財政部台灣省北區國稅局大溪稽徵所98年09月22日北區國稅大溪一字第0981008987號函所附江序墩申報贈與稅核定通知書、贈與稅財產歸戶明細表（偵卷第44至52頁）在卷可稽。綜上證據及情節，被告及辯護人為被告三人所辯上情，均無足採。從而，本件事證明確，被告三人之共同犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，定於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照），茲就本案相關法律變更比較如下：
1.就修正罰金刑最低度部分，由修正前刑法第33條第5 款規定為銀元1元以上，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍為銀元10元（折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則提高為新臺幣1千元以上，以百元計算之，自以行為時法較有利於被告。
2.修正後刑法第28條關於成立共同正犯標準，將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為「實行」之「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，是修正後之共同正犯之可罰性要件之範圍業已限縮，乃屬行為可罰性要件之變更，自應比較新舊法。惟不論適用修正前後之刑法第28條規定，被告三人均成立共同正犯，故修正後之刑法並非較有利於被告。
3.修正後刑法已刪除刑法第56條連續犯之規定，被告本件二次犯行，如依修正後之規定，須分論併罰，若依修正前刑法第56條連續犯之規定，上開二次犯行得論以連續犯一罪。比較新舊法之結果，仍以修正前之舊法對被告較為有利
4.經上開綜合比較之結果，前開修正部分，以行為時法有利於被告，自應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法。
(二)核被告江宗杉、江宗派、江周秋瑝上開所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告3人間，就前開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告3人先後2次犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第214條，修正後刑法第2條第1 項前段，修正前刑法第28條、56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，刑法施行法第1條之1第1 項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條等規定，並審酌被告3人犯罪情節，犯後飾詞否認犯行，難認有悔悟之意，兼衡其犯罪手段、所得利益、素行等一切情狀，分別量處各有期徒刑八月，以資懲儆。另認，被告3人本件犯行之犯罪時間，均在96年4月24日之前，所犯之罪，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，依該條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑二分之1為有期徒刑四月。再認，被告行為後，關於易科罰金折算標準部分亦有修正，修正前刑法第41條第1項前段規定得以銀元1元以上3 元以下折算一日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定（現已刪除）提高一百倍後，為銀元1百元以上3 百元以下（即新臺幣3百元以上9百元以下）折算一日，修正後刑法第41條第1項前段則修正為得以新臺幣1千元、2千元或3 千元折算一日，新舊法比較之後，以修正前之規定對被告為有利，併依上開減刑條例第9 條及修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，就被告三人減得之刑有期徒刑四月，依法諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦允當，被告提起上訴，以上情否認犯罪，核均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務中 華 民 國 100 年 5 月 10 日
刑事第九庭審判長法 官 陳貽男
法 官 許必奇法 官 蔡聰明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張郁琳中 華 民 國 100 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第214條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。