臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第665號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許文輝選任辯護人 郭振茂 律師（扶助律師）被 告 洪頎勛
洪睿其上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣宜蘭地方法院99年度易字第439號，中華民國100年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署99年度偵字第2913號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許文輝前因犯妨害自由案件，經臺灣臺北地方法院於民國（下同）96年9月26日判處有期徒刑 7月，並減刑為有期徒刑3月15日確定；又因毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度簡字第2586號判處有期徒刑3月，並減刑為有期徒刑1月15日確定；二者有期徒刑經裁定應執行有期徒刑4月，並於97年7月8 日易科罰金執行完畢。再因犯偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴字第1091號判處有期徒刑3 月，經上訴本院後撤回上訴，於97年8 月27日確定；又因犯詐欺案件，經臺灣基隆地方法院於97年11月17日以97年度基簡字第1167號判處有期徒刑4月，並減刑為有期徒刑2月；二者有期徒刑經裁定應執行有期徒刑4月，於98年7月2 日易科罰金執行完畢。
二、洪頎勛（綽號「阿勇」）因多次向沈光良追索債款未果，竟夥同許文輝、真實姓名年籍不詳綽號「阿生」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於98年12月23日晚間6 時30分許，同至沈光良位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號住處（二層樓房），由許文輝、「阿生」攀爬雨棚後踰越二樓陽台牆垣及門窗侵入該住處後，再下樓開啟一樓大門，使洪頎勛得以侵入該住處，洪睿其（原名洪芳生，為洪頎勛之堂兄）則經洪頎勛電話通知隨後駕車趕到現場，見洪頎勛等三人已侵入該住處後，並與洪頎勛等三人共同基於竊盜之犯意聯絡，亦侵入該住處，四人即以徒手搬運方式竊得該住處內之電腦1台、液晶電視2台、音響喇叭及擴大器1台、光碟播放器1台等財物，並搬運至渠等車輛載離現場。斯時沈光良因發覺渠等至其住處，恐渠等對其不利而躲藏於二樓樓頂陽台觀察渠等竊行，待渠等駕車離去後報警處理。
三、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述）雖均屬傳聞證據，然被告等人及辯護人於本院準備程序中均表示無意見而不予爭執（見本院卷第58頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告三人於原審中雖均矢口否認竊盜犯行，惟於本院準備程序及審理中業均已為認罪之表示（見本院卷第43頁反面、第58頁、100年5月24日審判程序筆錄第7至8頁）。本院查，上揭事實，除據被告三人坦承在卷外，又有下列事證，足資佐證：
㈠被告洪頎勛於警詢時坦承不諱（見警卷第8 至14頁），核與
被害人沈光良於警詢、原審審理時證述目擊之遭竊情形大致相符（見警卷第1至3頁、原審卷第73至81頁），且被告洪睿其、許文輝自始均坦認渠等有於前揭時、地受洪頎勛邀約至沈光良住處門口一節，此外，並有遭竊現場照片4 張在卷可稽（見警卷第21至22頁）。則本院審酌被告洪頎勛與被告洪睿其為堂兄弟、與被告許文輝則為朋友關係，其間並無仇怨，且被告洪頎勛上開警詢供述內容又非推卸責任予被告洪睿其、許文輝二人承擔，其供述實無誣陷被告洪睿其、許文輝入罪之疑慮；又本案發生時間為98年12月23日，被告洪頎勛上開警詢供述則係於99年2月9日、同年月23日製作，距其犯行僅月餘，記憶應仍清晰深刻，又係初次因本案接受詢問，其所述應較無利害考量而與事實相符；是以被告洪頎勛警詢供述應可採信為真。又被告洪頎勛與沈光良間縱有債務糾紛，在未經協議及確認權利之前，未經沈光良許可，邀集洪睿其、許文輝、「阿生」自行侵入沈光良住處取走財物而迄未歸還，渠等主觀上顯具有不法所有之意圖，核屬竊盜行為，應無疑義。從而，本案被告三人之犯行，依上開事證已堪認定，應依法論科。
㈡被告洪頎勛雖於檢察官偵訊及原審審理時翻改前詞，並辯稱
：本案係因沈光良積欠我債務，沈光良原本叫我去搬他家裡東西變賣抵債，我當時說不要，但後來沈光良一直沒還錢，所以當天我才找許文輝、洪睿其到沈光良住處討論是否要搬東西，許文輝提議要搬，後來即由許文輝和他另一個朋友搬，我與洪睿其沒有搬就先離開了云云（見偵卷第44至45頁、原審卷第82至89頁），惟此已與其警詢時供述相左，亦核與被告洪睿其於警詢時所述：當天我們進入屋內後，我看到我表弟洪頎勛及另外二名朋友在搬一些小電器類的東西等物離開等語不符（見警卷第4至6頁），而衡諸被告洪頎勛、洪睿其二人為堂兄弟關係，並無仇隙，被告洪睿其該等供述亦無誣陷洪頎勛之虞而屬可信，況本案係因被告洪頎勛與沈光良間債務糾紛所引起，與被告許文輝原無瓜葛，且被告洪頎勛當日係欲搬運沈光良住處財物以抵債，理當於該住處搬運財物時在場指揮及確認所搬運之財物以供日後與沈光良核算或計較金額，斷無留由被告許文輝與「阿生」在場自行搬運裝載上車而被告洪頎勛先行離去之理，是可見被告洪頎勛該等辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。至被告洪頎勛另辯稱伊認為沈光良有同意其至該住處搬東西抵債云云，惟並未提出任何證據以實其說，且沈光良嚴詞否認該情，況果若如其所辯，被告洪頎勛又何須在搬運該住處財物前即向許文輝表示：「這樣會卡到刑事案件」等語（此為被告洪頎勛於檢察官偵訊時所供陳，見偵卷第45頁）？又衡情其理應與沈光良相約同至該住處清點搬運之財物並核算金額，以釐清債權債務數額，又何須夥同他人以前揭攀爬沈光良住處牆垣陽台之方式侵入私自搬運其內財物？是以，被告洪頎勛主觀上顯然有竊盜犯意甚明，所辯洵無可採。至被告洪睿其雖自始否認有共同竊盜之分擔行為並辯稱：當天我接到洪頎勛電話要我過去沈光良家看要如何處理債務問題，我到現場只在門口與洪頎勛討論沈光良的事情，有看到許文輝與其朋友搬東西，後來我沒有搬就先離開了云云。惟此與前揭事證不符，況被告洪睿其於警詢時即供稱：因沈光良惡意棄帳，我才進入他屋內，看到洪頎勛與其他二人在搬東西，進入沈光良屋內並未經同意等語（見警卷第4至6頁），於原審審理時則供稱：
因表弟洪頎勛與沈光良間有債務糾紛，洪頎勛打電話給我說他在沈光良那裡，找不到沈光良，要我過去等語（見原審卷第90頁），則被告洪睿其應邀其至沈光良住處後，明知沈光良並不在家，洪頎勛等人又已侵入該住處搜尋財物欲搬載離開，則洪頎勛應無站立一旁袖手旁觀之理，是其所辯亦無足採。而被告許文輝於警詢、檢察官傳訊時均未到場，於原審審理時則否認犯行，並辯解：本案係因洪頎勛告知我沈光良欠債跑掉了，叫我一起去處理，當日我僅有陪同洪頎勛到現場，且只有在庭院聊天，沒有進入該住處云云。惟此與前揭事證不符，且被告洪頎勛迭於警詢、檢察官偵訊及原審審理時均一致指述被告許文輝前揭竊盜犯行，被告洪睿其於警詢時亦指述被告許文輝確有搬運該住處財物之行為，是被告許文輝所辯亦難採信。此外，被告洪頎勛、洪睿其、許文輝於原審審理時雖分別以證人身分為彼此作證，洪頎勛證稱：洪睿其均未下手搬運該住處財物云云，洪睿其證稱：有看到許文輝搬東西上車，但不知道搬些什麼云云，許文輝證稱：洪頎勛、洪睿其在現場時並無搬運財物之行為云云，核均屬為脫免自己責任又一併維護共犯之說詞，均不足據為有利於被告三人之認定。
㈢綜上，本案事證明確，被告三人前揭犯行堪以認定，即應依法論科。
二、按刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。查被告行為後，刑法第321條業於100年1月26日修正公布在案，於100年1 月28日起生效施行。該條文修正前規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、『於夜間』侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。」；修正後則規定：「竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，『得併科新臺幣十萬元以下罰金』：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。前項之未遂犯罰之。」。是以，刑法第321 條修正後之規定，相較於修正前之規定，有二者不同，一者係刪除第1項第1款「於夜間」侵入住居之要件，二者係增訂得併科新台幣十萬元之處罰，是修正後之規定係擴大處罰範圍（即於白晝侵入住居竊盜時，亦構成此罪），並加重刑責。從而，修正後之法律並非有利於被告三人，本案自應適用修正前之規定甚明。
三、是核被告洪頎勛、許文輝所為，均係犯修正前刑法第321 條第1項第1款、第2款、第4款之結夥三人以上、踰越門扇、於夜間侵入住宅竊盜罪。而被告洪睿其則係犯修正前刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥三人以上、於夜間侵入住宅竊盜罪。被告三人及綽號「阿生」之成年男子間，各就上開所犯之罪，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告許文輝有前揭前科與執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，核屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審適用刑法第2條第1項前段、第28條、（100年1月26日修正前刑法）第321條第1項第1款、第2款、第4款、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1 款等規定，並審酌被告洪頎勛因沈光良欠款未還，竟邀集洪睿其、許文輝、「阿生」等人擅自侵入沈光良住處竊盜其財物，所為非是，惟被告三人業已當庭與沈光良達成民事和解，且被告洪頎勛、洪睿其業已依約賠償沈光良新台幣30萬元，有立據影本1 件在卷可稽，另考量被告三人各自之生活狀況、智識程度、素行、犯後態度等一切情狀，就被告洪頎勛、洪睿其各量處有期徒刑6 月，並均諭知易科罰金之折算標準，就被告許文輝量處有期徒刑7 月；暨又以被告洪頎勛、洪睿其未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其等因一時失慮，致罹刑典，經此教訓應能知所警惕而無再犯之虞，綜核其等個人與家庭環境各情，認其等所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰併均諭知緩刑3 年，經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
五、檢察官上訴意旨略以：被告三人於原審審理時均否認犯行，而被告洪頎勛、洪睿其與被害人沈光良固有達成民事和解，然並未履行和解條件，原審未向被害人確認，遽以被告提出之收據認其等已賠償被害人，而為緩刑之宣告，實有不當。另被告許文輝既為累犯又否認犯行，復未賠償被害人損失，原審僅判處有期徒刑7 月，有失輕縱云云。另被告許文輝上訴意旨略以：本案事主為被告洪頎勛，被告許文輝涉案情節較輕，原審竟量處較重之刑，且未宣告緩刑，量刑顯失衡平云云。經查：
㈠被告洪頎勛辯稱：係將和解金額交給洪睿其，由洪睿其與被
害人沈光良之同居人周美麗和解，並交付和解金等語（見本院卷第43頁反面），被告洪睿其則辯稱：確實有賠償被害人沈光良，因沈光良於戒治所戒治中，由周美麗與其接洽，和解金交付予周美麗，並當場簽立和解書等語（見本院卷第44頁）。而被害人沈光良雖否認被告洪頎勛、洪睿其有與其達成和解，並表示不知和解金額已給付，惟亦表示周美麗為其同居人，周美麗所為之和解有效等語（見本院卷第56頁反面至57頁）。又就本案之和解情形，關係人周美麗於本院準備程序中雖曾表示：和解金額為30萬元，僅收到10萬元，尚餘20萬元未給付等語（見本院卷第57頁），惟被告洪睿其於本院準備程序中辯稱：和解金額為30萬元，均已給付，方簽立和解書，部分給付現金，部分係以其音響抵押予對方等語（見本院卷第57頁反面），關係人周美麗嗣亦當庭表示有收受被告洪睿其之音響，是以被告洪頎勛、洪睿其無須再給付和解金等語，且被害人沈光良亦當庭表示同意周美麗之處理方式等語（見本院卷第57頁反面），足證被告洪頎勛、洪睿其確實已與沈光良達成民事和解，且被告洪頎勛、洪睿其業已以部分給付現金，部分以音響抵押予對方之方式履行和解條件，依約賠償沈光良30萬元，並有立據影本1 件在卷可稽。
是檢察官上訴意旨認被告洪頎勛、洪睿其並未履行和解條件云云，尚無理由。
㈡被告許文輝之辯護人另為其辯稱：請求減輕為6 月有期徒刑
，並得易科罰金，讓其可以在外工作云云（見本院卷第58頁）。被告許文輝上訴意旨認其涉案情節較輕，原審竟量處較重之刑云云。惟查，修正前刑法第321 條之加重竊盜罪，其法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，故如無法定減輕或裁判減輕之事由者，法院自應在6月以上5年以下有期徒刑之範圍內量刑，始告合法；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條定有明文。被告許文輝所犯加重竊盜罪之法定最低刑度為有期徒刑6 月，其前科紀錄構成累犯，具有法定加重事由，亦無任何法定減刑事由，經依上開法條規定加重其刑之結果，所為刑之量定自應逾6 月有期徒刑，已無從判處得易科罰金之刑度。原判決就如何量定被告許文輝宣告刑之理由，業已先依累犯規定加重其刑，次審酌其一切犯罪情節等刑法第57條各項情況，並在適法範圍內行使裁量權，核無違法或不當，而加重竊盜罪最輕法定刑為有期徒刑6 月，又被告許文輝係累犯，本應依法加重其刑，原審僅量處有期徒刑7 月，尚難謂過重，被告許文輝提起上訴，請求輕判，並無理由。
㈢另被告許文輝於100年4月27日本院準備程序時，已當庭向被
害人沈光良道歉，請求原宥，亦當庭與被害人沈光良及周美麗協議達成和解，賠償被害人損害，和解金額為5 萬元，被告許文輝當庭先給付2 萬元由周美麗收受，餘款按月分期給付，自100年5月起每月15日給付周美麗1萬元，有本院100年
4 月27日準備程序筆錄附卷可稽（見本院卷第57頁反面、58頁反面），是檢察官上訴意旨認被告許文輝否認犯行且未賠償被害人損失云云，已無理由。又檢察官上訴意旨雖認原審量刑過輕云云，惟查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷（最高法院99年度臺上字第
701 號判決亦宣示相類意旨，可供參考）。原審關於被告許文輝科刑之裁量，業已以被告之責任為基礎，依累犯規定加重其刑，並審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，既未逾越法定刑度，又無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適，此均不能任意指摘為違法，故檢察官指摘原判決量刑不當，失諸片斷，難認允洽，非有理由。
㈣綜上，檢察官及被告許文輝所提上訴，均無理由，如前所述，應予駁回。
六、被告洪睿其及許文輝二人經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，爰均不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 7 日
刑事第十四庭審判長法 官 陳志洋
法 官 謝靜慧法 官 梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 莊淑茹中 華 民 國 100 年 6 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文條正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一 於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三 攜帶兇器而犯之者。
四 結夥三人以上而犯之者。
五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六 在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。