臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第681號上 訴 人 臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林昆德選任辯護人 賴呈瑞律師上列上訴人等因被告妨害家庭案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第921號，中華民國99年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第31831號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林昆德與有配偶之人相姦，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、林昆德與張慧萍（業據檢察官另為不起訴處分）於民國九十五年八月間因工作關係認識，隨即開始交往並發生多次性關係。交往期間，張慧萍因父於九十六年三月間死亡，家人要求於民間習俗百日內結婚，而該時甫與林昆德交往未久，遂於九十六年四、五月間，將選擇與已交往多年之男友林劭奇結婚一事告知林昆德後，於九十六年六月三日與林劭奇結婚，同年月二十七日辦妥結婚登記。詎林昆德在張慧萍婚後，兩人取得聯繫後，明知張慧萍業與林劭奇結婚，為有配偶之人，仍繼續與張慧萍交往，並基於相姦之單一犯意，自九十六年六月三日後之九十六年某日起至九十八年六月中旬某日止接續在林昆德位於新北市○○區○○街○○○巷○○○弄九之四號五樓居所，以及臺北市及新北市之多處汽車旅館內，多次與張慧萍相姦發生性行為。迄於九十八年四月間某日，林劭奇因目睹林昆德送張慧萍返回新北市○○區○○街○○號住處，發覺有異，經一再追問張慧萍後，張慧萍直至九十八年六月底始坦承與林昆德通姦，林劭奇始知上情，並於九十九年三月三十一日與張慧萍離婚。
二、案經林劭奇訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告林昆德（下稱被告）之選任辯護人爭執證人張慧萍於偵查中證述之證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第一百五十八條之三規定：「證人、鑑定人依法
應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第一百七十五條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第一百八十六條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第一百五十八條之三之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第七十一條、第二百十九條之六第二項、第二百三十六條之一第一項、第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項、第二百七十一條之一第一項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，前揭非以證人身分而在檢察官、法官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第二項，仍非不得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第一百五十八條之三之規定，排除其證據能力（此有最高法院九十六年度臺上字第三五二七號、九十八年度臺上字第一七一０號、第七三一七號判決意旨可參）。
㈡證人張慧萍於偵查中在檢察官於九十八年八月二十七日訊問
時所為之供述，係經檢察官以被告身分傳訊到庭，未經具結而以被告身分所為之供述；以及證人張慧萍於偵查中在檢察官於九十八年十月一日將之轉換為證人身分，命之具結後所為之證述，雖均屬傳聞證據。然證人張慧萍嗣於原審審理中，既經以證人身分傳喚到庭具結後進行交互詰問，已足保障被告之訴訟防禦權及詰問權，且被告及辯護人均未釋明上開陳述有何「顯不可信之情況」，於客觀外部情狀上，又無何顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，自均有證據能力，而得採為本案證據。被告之選任辯護人空言泛指證人張慧萍於偵查中之證述，無證據能力云云，要無可採。
二、被告之選任辯護人爭執證人張慧萍所錄取之被告與證人張慧萍於九十八年六月三十日對話錄音光碟暨譯文之證據能力部分：
㈠次按刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值
，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（九十四年台上字第七一六號、九十七年台上字第七三四號判決意旨可資參照）。
㈡證人張慧萍所提出渠與被告於九十八年六月三十日，在臺北
市內湖區河堤邊當面對話之錄音光碟暨譯文各一份，確為被告與證人張慧萍之對話，此業經被告於原審準備程序中坦認在卷（原審卷第六六頁），且該份錄音光碟係通話之一方即證人張慧萍出於蒐證目的而於上開時、地所側錄，亦據證人張慧萍於原審審理時證述在卷（原審卷第一一九頁反面、第一六０頁反面），自難謂證人張慧萍係出於不法目的側錄上開對話內容。且該錄音光碟譯文，復經原審及本院於審理時，依刑事訴訟法第一百六十五條踐行調查證據程序，被告及選任辯護人又不爭執錄音光碟譯文內容之形式真正性（原審卷第一七三頁正反面；本院卷第五六頁）。是以，被告之選任辯護人指稱該份錄音光碟暨譯文，係違法取證而來，不具證據能力云云，亦無可採。扣案錄音光碟及譯文，要無證據排除原則之適用，應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告矢口否認涉有上開犯行，辯稱：其與證人張慧萍持續交往至九十八年初期間，均不知證人張慧萍已婚，嗣在九十八年初得知證人張慧萍已婚後，即未再與之發生性關係云云。經查：
㈠證人張慧萍係於九十六年六月三日與告訴人林劭奇結婚，同
年月二十七日辦妥結婚登記，迄於九十九年三月三十一日與告訴人離婚前，均係有配偶之人一節，業經證人張慧萍於原審審理時證述在卷，且有證人張慧萍之全戶戶籍資料一份在卷可稽（本院卷第七七頁），此部分之事實，先予認定。
㈡上開犯罪事實，業據證人張慧萍於於原審審理時證述：「九
十五年八月份的時候我們認識，後來在八月底就以男女朋友的方式來交往。」、「（婚後是否有跟林昆德性交過？）有。」、「有時候在林昆德中和市○○街家裡，有時候在臺北縣、市汽車旅館，汽車旅館以臺北市居多。我們性交的次數我忘記了，是陸陸續續都有發生性交的行為。」、「九十六年三月份我父親過世，當時說要在我父親過世百日之內結婚，因為要在一百天之內結婚‧‧‧在同年四、五月份的時候，我有告訴林昆德說我可能要跟林邵奇結婚，當時他就知道我要跟林邵奇結婚。」、「‧‧‧那時候林昆德知道我要結婚之後，我們有一段時間沒有聯絡‧‧‧」、「我再跟林昆德聯絡上之後，他問我說為何一定要在那個時間點結婚，當時我跟他說是因為父親過世百日之內要結婚。」、「（結婚之後與林昆德交往過程中，他是否知道妳是已婚的身分？）是。」、「（妳跟林邵奇結婚之後，與林昆德大概隔了多久再發生第一次性行為？）‧‧‧在九十六年那年一定有，但是確實的月份我已經不記得了，地點不是在林昆德家裡就是在汽車旅館。」、「（妳在九十八年八月二十七號回答檢察官問題時說，與林昆德發生性行為的時間一直持續到九十八年四月中，但是陳報狀妳又說最後是在六月中，正確時間為何？）六月中。」等語綦詳（原審卷第一五八頁至第一六０頁）。且經被告於偵查中坦承：其在證人張慧萍婚後，兩人聯繫時，確已知悉證人張慧萍已婚等語不諱（他字卷第六一頁、第六二頁）。而證人張慧萍上開所證渠在父喪後，係於九十六年四、五月將選擇與告訴人即告訴人結婚一事告知被告之時點，以及被告得知此事後，兩人即有一段時間未再聯絡之經過，復核與被告於偵查中及原審審理時所供稱：其與證人張慧萍係交往至九十六年初分手，證人張慧萍之父亦係於九十六年初過世，該時其有前往致意之情節相符（他字卷第六一頁；原審卷第一七四頁反面）。據此，足徵證人張慧萍上開證述內容屬實可採。被告在證人張慧萍婚前，確有與之交往至九十六年四、五月間，因證人張慧萍告知即將與告訴人結婚而宣告分手。嗣於證人張慧萍九十六年六月三日結婚後之九十六年間某日，兩人始再度聯繫恢復交往，並多次在被告上開居所及臺北市、新北市之汽車旅館內，發生多次性關係，直至九十八年六月中旬某日止等事實，已堪認定。㈡再核諸被告對於其在證人張慧萍婚後與之交往期間，是否知
悉證人張慧萍業已結婚，係有配偶之人，以及究有無在證人張慧萍婚後仍繼續與之發生性關係等節，原於偵查中坦承：其與證人張慧萍交往至九十六年初分手，嗣確知悉證人張慧萍已婚等語不諱，惟辯稱：兩人在證人張慧萍婚後之聯繫僅止於普通朋友間聚餐同樂，並未發生性關係云云（他字卷第六一頁、第六二頁）。嗣於原審準備程序及審理時，始翻異前詞，改口辯稱：其係在不知證人張慧萍已婚之情形下持續與之交往發生性關係，迄於九十八年初得知證人張慧萍已婚後，即未再與之發生性關係云云（原審卷第六五頁反面、第一七五頁反面），先後不一，互異其詞。若被告係因遭證人張慧萍矇騙已婚身分，在不知情狀況下，與證人張慧萍交往並發生性關係，直至九十八年初得知證人張慧萍已婚後，即未再與之發生性關係，則其大可於偵查中提出此一有利於己之抗辯，要無於偵查中否認兩人在證人張慧萍婚後，仍有持續交往並發生性關係之事實，直至原審準備程序及審理時，始行改口為上開辯詞之理可言。且被告在證人張慧萍婚前，既已有突經證人張慧萍告知即將與告訴人結婚，隨即宣告分手之經驗，則其在證人張慧萍婚後，兩人恢復聯絡時，豈有未加追問證人張慧萍之婚姻狀況，即貿然與之交往，在此長達二年餘交往期間，絲毫未覺證人張慧萍已婚身分之可能。況依被告於原審審理時自承：其與證人張慧萍已論及婚嫁，交往期間多會接送證人張慧萍往返住處，然僅曾前往證人張慧萍住處一次等語觀之（原審卷第一七六頁反面、第一七七頁），若非被告知悉證人張慧萍已婚，唯恐婚外情曝光，則其在明知證人張慧萍係與父母家人同住一處，而非隻身在外獨居，兩人又已論及婚嫁情形下，在此長達二年餘交往期間，非但未利用經常接送張慧萍往返之便，殷勤拜訪證人張慧萍父母家人，反採迴避態度，僅僅前往證人張慧萍位於新北市○○區○○街住處一次，亦顯與常情有違。再佐以被告於九十八年六月三十日與證人張慧萍當面對話中，乍聽證人張慧萍告知告訴人將對其等提出妨害家庭之告訴時，態度冷漠，似無所謂，未見出言指責證人張慧萍何以矇騙已婚身分與其交往，致其無故受累，而係一再詢問證人張慧萍有無將兩人交往發生性關係之細節如實全盤托出，亦與一般人受騙臨訟之反應，迥然不同，此觀諸被告與證人張慧萍於九十八年六月三十日之對話錄音光碟譯文即明（他字卷第一三頁至二五頁）。總此，足認被告上開所辯，均係事後卸責之詞，不足採信。其在證人張慧萍婚後之九十六年間某日起，兩人再度恢復交往開始發生性關係時起，係明知證人張慧萍已婚，仍與之發展婚外情，至為灼然。
㈢至證人張慧萍於原審九十九年八月十八日審理時，證稱：被
告迄於九十八年初，始知渠已婚身分，此後兩人未再發生性關係云云，均係違實之詞，此業經證人張慧萍於原審九十九年十月二十八日審理時證稱：「上次開庭我做了一些不實的陳述，林昆德我們在一起二年多，他也沒有對我不好，所以我不想做出對不起他的事情，我不知道我前次證述與偵查中說的不一的話會有偽證罪的事情。我今天所說的是按照實情說出來。」等語在卷（原審卷第一五九頁反面），參以證人張慧萍在本案審理期間，面臨婚姻破滅、情人分離、家人責難，以及自身與被告均遭刑事訴追等難題，身心承受重大壓力，備受煎熬，為保護被告脫免刑責，始在原審九十九年八月十八日審理作證時，附和被告辯詞，為前揭有利於被告之不實證述，亦屬人情之常。且酌諸證人張慧萍在該次中，除就被告係直至九十八年一月間得知證人張慧萍已婚，，兩人嗣後即未再發生性關係之情節，與被告在原審審理中所提出之辯解相符外，該次庭訊中，不僅對於質之何以在上開渠所提出兩人於九十九年六月三十日當面對話錄音光碟譯文中，均無關於被告係遲至九十八年一月始知渠已婚身分對話之問題，避而不答，僅以搖頭回應（原審卷第一二一頁反面）。且就兩人交往期間，被告是否曾至證人張慧萍上開住處拜訪，以及是否曾開車載渠返回上開住處等節，證人張慧萍證稱：「（結婚之前被告是否有去過妳三重的住家？）沒有。」、「（結婚之後住在何處？）一樣住在三重市○○街我家‧‧‧」、「（被告從九十五年六、七月到九十八年六月間是否有去過妳三重市○○街的住處？）沒有。」、「（被告是否有開車送妳回家到三重市○○街的住處？）有過一次。」云云（原審卷第一二三頁反面），亦與被告於原審審理時供稱：「（九十六年六月三號之後，你是否知道張慧萍住在何處？）‧‧‧是住在三重市○○○街。」、「（是否到過張慧萍秀江街的住處？）有。」、「我都會去接她，那是她跟家人的住處‧‧‧」、「‧‧‧因為我有去過她家一次，那次我去的時間我不確定。」云云（原審卷第一七六頁、第一七七頁）不符。顯見證人張慧萍該次庭訊中所為有利於被告之證述內容，均係迴護被告之詞，不足採信。
㈣另證人林智亮即被告之父於本院審理時證稱：被告與證人張
慧萍及另二名女性同事曾一同南下遊玩時，返回屏東縣老家借住二天一夜，期間被告證人張慧萍互動親密，伊有詢問證人張慧萍有無意願當伊家媳婦，證人張慧萍笑而不語等語（本院卷第一０六頁），固可證明證人張慧萍曾與被告一同返回被告屏東老家，並與被告互動親密之事實。然此僅足以證明證人張慧萍曾至被告老家拜訪，兩人互動關係良好之事實，與被告主觀上是否明知證人張慧萍已婚身分仍與之發生性關係之犯意無關。再酌以證人林智亮之證述內容，即知被告該次並非特地帶同證人張慧萍返回老家拜見雙親，商談兩人婚嫁事宜，而係與同事南下遊玩時，因地利之便順道借住老家。況被告明知其與證人張慧萍間之婚外情，在都會地區，猶會遭受異樣眼光，對於南部純樸雙親而言，更屬無法接受之事，將備受非難與責備，被告又豈有可能主動坦白告知證人張慧萍之已婚身分。自不能以證人張慧萍曾經前往被告老家之事，逕認被告有與證人張慧萍論及婚嫁之意，再據以反推被告係遭證人張慧萍矇騙已婚身分與之發生性關係，主觀上並無相姦犯意。是證人林智亮上開證述，亦無法為有利於被告之認定。同理可徵，被告之選任辯護人聲請傳喚被告友人李昆芳，證明被告與證人張慧萍交往期間見面頻率、相處時間長短、彼此稱謂及從事之活動等相處狀況部分之待證事實，亦僅足認被告與證人張慧萍交往期間顯現在外之表徵，無法證明被告是否明知證人張慧萍已婚之主觀認知，本院認無傳喚到庭之必要，附此敘明。
㈤綜上所述，被告在證人張慧萍婚後，係在明知證人張慧萍已
婚，係有配偶之人，仍自證人張慧萍於九十六年六月三日結婚後之九十六年間某日起與之恢復交往，並接續多次在被告上開居所及臺北市、新北市之汽車旅館內發生性關係，直至九十八年年六月中旬某日止之相姦犯行，已堪認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯刑法第二百三十九條後段之與有配偶之人相姦罪。被告自證人張慧萍於九十六年六月二十七日辦妥結婚登記後之九十六年間某日起與之恢復交往，並接續多次在被告上開居所及臺北市、新北市之汽車旅館內發生性關係，直至九十八年年六月中旬某日止之相姦犯行，因被告與證人張慧萍間在證人張慧萍婚前已有交往之感情基礎，且以證人張慧萍於原審審理時所證述：渠與被告每天均會以電話聯絡，平均每二至三天見面一次，甚至連假日亦會相約在外等語觀之（原審卷第一一八頁反面），足見被告與證人張慧萍係在熱戀中，是被告既係與證人張慧萍熱戀而在上開期間內多次相姦，其主觀上當係基於單一相姦犯意，要與無任何感情基礎，僅一時迷戀或追求刺激者有別，其主觀上當係基於單一相姦犯意，且相姦時間密接，犯罪構成要件相同，被害法益同一，其各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為一個相姦犯行之數個舉動，為接續犯，包括予以評價論以一罪。另起訴書雖僅就被告自九十七年六月三日起至九十八年六月中旬止該段期間接續與證人張慧萍相姦部分起訴，然因被告上開相姦犯行係屬接續犯之包括一罪，是就被告自證人張慧萍於九十六年六月三結婚後之九十六年間某日起至九十七年六月三日前某日止該段期間接續與證人張慧萍相姦部分，仍為起訴效力範圍內，本院自應予以審理。
三、原審對被告上開犯行，予以論罪科刑，量處有期徒刑三月，固非無見。然原審審理中，被告之選任辯護人既已爭執證人張慧萍偵查中證述之證據能力，原審漏未說明證人張慧萍偵查中之證述有無證據能力，即爰引證人張慧萍偵查筆錄，以及被告自證人張慧萍於九十六年六月三結婚後之九十六年間某日起至九十七年六月三日前某日止該段期間之相姦行為，因與業據起訴之自九十七年六月三日起至九十八年六月中旬止該段期間之相姦行為間，具有接續犯一罪關係，仍為起訴效力範圍內，顯有違誤。且姑不論通姦罪及相姦罪有無除罪化必要，在我國現今社會中，尚無定論，社會風氣縱日趨開放，通姦及相姦行為對於社會所造成之不良觀感或影響是否有限，亦屬見仁見智之議題。原審量刑時，除就被告之情感層面及刑法通姦罪及相姦罪規範目的及保護法益予以說明外，未審酌被告上開相姦犯行長達二年餘期間之可責性高低及所生危害輕重，逕予量處有期徒刑三月，要嫌過輕。是以，被告仍執前詞否認犯罪，提起本件上訴，為無理由。檢察官以原審量刑過輕為由，提起本件上訴，指摘原判決不當，雖有理由。然酌以被告並無任何前科，在證人張慧萍婚前即已開始之交往，有相當感情基礎，在得知證人張慧萍將與告訴人結婚後，即與證人張慧萍分手，嗣肇因於證人張慧萍婚後未能安於選擇，主動與被告聯絡，被告起先並有拒接證人張慧萍電話之舉，嗣因證人張慧萍一再撥打電話試圖與被告聯絡，被告始在接聽證人張慧萍電話後，與證人張慧萍舊情復燃進而相姦，此亦經證人張慧萍於原審審理時證述在卷（原審卷第一五九頁），相較之下，可責性要與主動勾引、糾纏證人張慧萍之情形不同，惡性尚非重大至須處以無法易科罰金之刑度，使之入監服刑不可之程度，是檢察官具體求處有期徒刑八月，亦嫌過重。而原審判決既有前揭可議之處，於法要屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、如前所述與證人張慧萍相姦係因情而性，且對於本件婚外情之發生，較之證人張慧萍而言，最初係屬被動地位，因無法抗拒證人張慧萍一再主動與其聯絡，始未理智斷然拒絕，追求自身情感發展，無視社會道德觀感，致與證人張慧萍舊情復燃，然所為終非現行法律制度所允許、相姦期間長達二年餘、告訴人所受傷害及業已對被告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠償、被告犯後飾詞狡辯之態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二百三十九條後段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 陳憲裕法 官 吳麗英以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂懿庭中 華 民 國 100 年 10 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。