臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第694號上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被 告 洪豪伻
陳麗雲林韶恩上列上訴人因被告違反電子遊戲場業管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第1613號，中華民國100年2月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第9558號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪豪伻共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十八所示之物均沒收。
陳麗雲共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十八所示之物均沒收。
林韶恩共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至編號十八所示之物均沒收。
事 實
一、洪豪伻、陳麗雲、林韶恩及真實姓名不詳之綽號「小詩」成年女子均明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟仍共同基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，自民國99年3月間起，由洪豪伻在位於臺北市○○區○○街○○巷10之11號、10之12號、10之13號、10至14號、10至15號之公眾得出入之場所（該5間房屋內可互通），經營電子遊戲場，並擔任負責人，且於其中10之12號、10之13號之房屋內擺設賭博性電子遊戲機彈珠連線臺7臺（含ＩＣ板7塊）、小瑪莉機臺2 臺（含ＩＣ板2塊）、龍馬機臺4臺（含ＩＣ板4塊）、滿天星撲克臺7臺（含ＩＣ板7塊）及機從天降麻將機2臺（含ＩＣ板2塊），洪豪伻並僱用綽號「小詩」之成年女子擔任早班人員（上班時間為每日8時至16時），又以每月新臺幣（下同）二萬七千元之薪資雇用陳麗雲擔任中班人員（上班時間為每日16時至24時），負責替客人兌換硬幣、開分、洗分及將賭客所贏取之分數兌換成現金之工作，及以每月二萬元之薪資僱用林韶恩擔任把風之工作，其賭法係由賭客以現金向陳麗雲兌換硬幣，經賭客將硬幣投入機臺後，依個別機臺所設定之比例開分，賭客即得押注分數與機器對賭，如有押中，可得依各機具設定倍數不等之分數，分數會顯示在牆壁上方之電子連線計分板上，而把玩之賭客如不續玩，則可依累計之分數，向陳麗雲洗分，並依分數兌換現金，若賭客把玩後該機臺內之積分歸零，則賭資全歸洪豪伻所有。嗣於99年4 月10日0時15分許，適有賭客陳建國（另由警方依社會秩序維護法處理）在上址以前開彈珠連線臺電動賭具賭博財物，為警當場查獲，並扣得當場賭博之電動賭博機具彈珠連線臺7臺（含ＩＣ板7塊）、小瑪莉機臺2臺（含ＩＣ板2塊）、龍馬機臺4臺（含ＩＣ板4塊）、滿天星撲克臺7臺（含ＩＣ板7塊）及機從天降麻將機2臺（含ＩＣ板2塊）（即如附表編號一至五所示之物）、在櫃檯即兌換籌碼處之賭資四萬一千七百八十元（即如附表編號十所示之物），及洪豪伻所有供經營電子遊戲場、賭博所用如附表編號六至九及編號十一至十八所示之物。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
一、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於其他被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於其他被告案件中之警詢、偵查中陳述，因其他被告無從為詰問，而有礙其他被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問其他被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許其他被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。惟是否對於共同被告行使詰問權，屬被告之權利，倘被告於審判中捨棄詰問權，自無不當剝奪被告詰問權之行使可言（參照最高法院98年度台上字第5193號判決、同院99年度台上字第1835號判決、100年度台上字第2428號判決意旨）。復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，被告洪豪伻、陳麗雲於原審及本院審理時均未聲請詰問共同被告林韶恩，且當事人既未於本院準備程序及審判時爭執共同被告林韶恩於警詢時陳述之證據能力（見本院卷第26頁正面），復於本院審判時經訊問「尚有何證據請求調查？」，被告洪豪伻、陳麗雲亦均表示「沒有」（見本院卷第42頁正面），顯已捨棄對質詰問權。而關於共同被告林韶恩於警詢時陳述之證據能力，檢察官、被告於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為其於警詢時之陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，亦有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引證人陳建國、李進光、邱進鴻分別於警詢、偵查時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟被告於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告洪豪伻固不諱其為上開電子遊戲場之負責人，並於上開時間擺設電子遊戲機供客人把玩等情，被告陳麗雲、林韶恩則不諱渠等受僱於洪豪伻，於上開時間分別任職上開電子遊戲場等情，被告三人已坦承渠等上開違反電子遊戲場業管理條例之犯行，惟均矢口否認有何賭博犯行，被告洪豪伻、陳麗雲均辯稱：上開電子遊戲場並無賭博情事，至於客人玩電子遊戲機所贏取之積分可換娃娃，不能換現金云云；被告林韶恩辯稱：伊在上開電子遊戲場擔任掃地、擦投籃機、維護地板清潔、替外場客人兌換零錢等工作而已，並未擔任把風工作云云。惟查：
㈠上揭事實，有扣案之電動賭博機具彈珠連線臺7臺（含ＩＣ
板7塊）、小瑪莉機臺2臺（含ＩＣ板2塊）、龍馬機臺4臺（含ＩＣ板4 塊）、滿天星撲克臺7臺（含ＩＣ板7塊）及機從天降麻將機2臺（含ＩＣ板2塊）（即如附表編號一至五所示之物）、賭資四萬一千七百八十元（即如附表編號十所示之物），及附表編號六至九及編號十一至十八所示之物足資佐證。而證人陳建國於警詢時已證稱：伊以新臺幣五百元代價打電動彈珠台來賭博輸贏財物，被告陳麗雲幫伊開分，兌換洗錢金額不限大小，伊可向櫃臺小姐陳麗雲換取贏得之金錢，但是伊都沒有贏錢，伊到該處賭博，櫃台小姐會從監視器確認為熟人之後，才會讓門口小弟開門讓伊進去等語（見99年度偵字第9558號偵查卷第19頁至第20頁），且被告林韶恩於警詢時亦供證其在上開電子遊戲場負責把風工作，客人贏取分數都向櫃臺開分小姐換錢等情（見99年度偵字第9558號卷第16頁），再徵諸上開電子遊戲場所使用之5間房屋均可相通，其中10之15號房屋內擺放非賭博性之益智遊戲機臺，10之12號、10之13號、10之14號對外之大門均關閉，門外則擺放益智遊戲機臺及投籃機，而上開電子遊戲機彈珠連線臺、小瑪莉機臺、龍馬機臺、滿天星撲克臺及機從天降麻將機則擺放在10之12號、10之13號房屋內，上開電子遊戲場並裝設有6個監視器鏡頭、1個監視器主機及4臺螢幕，10之15號後方廁所有暗門進入10之14號屋內，再經該處廁所暗門通往10之13號及10之12號，且扣案7臺彈珠連線臺均可連線至扣案之連線積分板，另10之12號後方廁所內則有一道暗門通往10之11號房屋等事實，亦據證人即查獲本案之警員李進光、邱進鴻分別於偵查及原審審理時結證在卷（見99年度偵字第9558號偵查卷第103頁至第104頁，及原審卷二第45頁反面），並有出入平面示意圖及現場照片在卷可憑（見99年度偵字第9558號卷第31頁至第42頁、第105頁至第106頁，及原審卷二第51頁至第52頁），倘上開電子遊戲場內並未有賭博情事，何須大費周章裝設多個監視器鏡頭及使用如此繁複之暗門設備以掩人耳目？至證人陳建國於偵查及原審審理時翻異前詞，否認上開電子遊戲場有賭博情事（見99年度偵字第9558號卷第130頁，及原審卷二第22頁正面至第24頁反面），然警方於99年4月10日至上開電子遊戲場執行搜索時，賭客陳建國及被告陳麗雲均由10之12號後方廁所處暗門往10之11號處逃逸，為執行搜索之員警邱進鴻於10之11號門外查獲等情，亦據證人邱進鴻於偵查及原審審理時證述屬實（見99年度偵字第9558號卷第104頁，及原審卷二第45頁正、反面），且證人陳建國於原審審理時證稱：伊有聽到敲門很大聲，判斷是警察來了，伊嚇到，就趕快離開等語（見原審卷二第
23 頁正面），顯見被告陳麗雲聽見警方破門聲響時，即與客人陳建國匆促逃離現場，則若無賭博之違法情事，被告陳麗雲及客人陳建國又何須心虛倉皇逃逸？證人陳建國於偵查及原審審理時所證上開電子遊戲場無賭博情事，顯與事理不符，尚難採信，不能為被告三人有利之證明。
㈡復查，觀諸扣案帳冊及班報表，均詳細記載每一編號機臺之
客人開、洗分記錄及個別客人之收、支金額明細，且在個別客人收、支金額明細內亦有支付客人金額之記載，則倘客人於上開電子遊戲場把玩電玩之積分僅能換取布偶娃娃，何須於帳冊及班報表內如此詳細記載客人開、洗分之記錄，且記載支付客人之金額？況扣案帳冊編號8第5、6頁，均有明確記載彈珠臺連線如何計算積分，以及交叉連線額外贈獎之計算方式，諸如「交叉七連線，外贈2000元」、「交叉八連線，外贈3000元」等文字，顯見上開電子遊戲場內所查獲彈珠臺上方積分板之連線，具有特定贈送金錢之意義。抑有進者，扣案帳冊編號4末頁記載：「如果最近有接到老大特別打電話進來內場，通知內場當班小姐時，電話中老大如有特別說我要進來了，請記得這句話是暗號，請記得聽到時馬上把自己當班的報表、小抄、開分鑰匙、彈珠機臺上和龍馬機臺上的外贈白板拿掉藏好，把敏感東西全部移除」等文字，顯係記載如何於警方將至上開電子遊戲場取締前，迅速將電子機臺上之連線計分板等賭博事證移除，以避免警方查得賭博情事等節，參以警方於上開電子遊戲場內之儲藏室、抽屜、櫃子執行搜索時，並未查得任何布偶娃娃等情，亦據證人即查獲本案之警員邱進鴻於原審審理時證述在卷（見原審卷二第45頁反面至第46頁正面），凡此足徵上開電子遊戲場內確有以電子遊戲機供客人賭博之情事，係由賭客開分後押注分數與機器對賭，如有押中，可得依各機具設定倍數不等之分數，分數會顯示在牆壁上方之電子連線計分板上，而把玩之賭客如不續玩，則可依累計之分數，依分數兌換現金至明，基此，被告洪豪伻、陳麗雲所辯稱：上開電子遊戲場並無賭博情事，至於客人玩電子遊戲機所贏取之積分可換娃娃，不能換現金云云，及被告林韶恩翻異前供，所辯其未在上開電子遊戲場擔任把風工作云云，均無足採信。
㈢綜上，被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩三人上揭所辯，顯係事
後圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證明確，被告三人犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、按未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，電子遊戲場業管理條例第15條定有明文。被告洪豪伻未領有電子遊戲場業營業級別證者，擺設22台電子遊戲機，並僱用被告陳麗雲、林韶恩共同經營電子遊戲場，均係違反該條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處。又被告三人利用上開電子遊戲機作為賭博機具，與賭客賭博財物，均係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩及綽號「小詩」之成年女子，就上揭犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。按刑法第55條業經修正，於94年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，其中刑法第55條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，經修正刪除，即修正後之刑法已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰」等語，再參酌先進法治國家德國、日本之立法例，德國因無牽連犯規定，故學界及實務對想像競合犯之行為單數認定較為寬鬆，德國通說認為在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了之前，復實現其他犯罪構成要件，仍可成立想像競合犯，日本刑法則因同時有想像競合犯及牽連犯之明文，就想像競合犯之一行為概念較為嚴格，該國通說認為分別構成犯罪行為雖似有二個以上，但此二以上之行為發生「重合」時，該「重合」部分即屬一個行為，惟仍以依社會觀念認為實行之著手階段屬於同一為必要，是以德、日通說對於想像競合犯之概念界定有所差異，惟基於本國此次刪除牽連犯之修法目的，係因牽連犯之存在不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌（參照該條修正條文說明之內容），則牽連犯之規定刪除後，自不宜再擴張屬裁判上一罪之想像競合犯概念，日本通說所採較為嚴格之想像競合犯概念，堪值本國修正刑法條文施行後參酌，從而，依目的解釋及比較法解釋，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，惟該數個構成要件行為所實行之著手階段同一者，即可評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（同此見解者，參張淳淙，「從刑法修正論行為之罪數」，刊載於司法周刊1286期司法文選別冊）。本件被告三人係基於一個犯罪決意，自99年3月間起，同時擺設賭博性電玩與賭客對賭及經營電子遊戲場業，渠等所犯違反電子遊戲場業條例行為及賭博之行為，著手階段同一，可評價為想像競合犯，應從一重之電子遊戲場業管理條例第22條之罪處斷。
三、至公訴意旨認被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩共同經營上開電子遊戲場，並利用上開電子遊戲機作為賭博機具，與賭客賭博財物，亦涉犯刑法第268條前段之意圖營利提供賭博場所罪嫌及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪嫌云云，惟按供給賭博場所或聚眾賭博罪之成立，除行為人主觀上具有營利意圖之外，其營利之來源必與供給賭博場所或聚眾賭博之客觀構成要件行為相結合，始克當之，即單純因供給賭博場所或聚眾賭博而牟利，諸如抽頭或變相以收取清潔費、茶水費等名目為之，倘獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，乃仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，自應成立賭博罪，而非該當刑法第268條之罪。茲查，本件被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩固共同經營上開電子遊戲場，並利用上開電子遊戲機具作為賭博機具，與賭客賭博財物，然依上開電子遊戲機之賭博機具性質，被告三人獲利之來源乃取決於賭博本身之輸贏，顯係仰賴賭博之射倖性與或然率，即是否輸贏仍在未定，且遍觀全案卷，既無證據證明被告三人有以抽頭或變相以收取清潔費、茶水費等名目牟利，揆諸前開說明，尚難認被告三人之行為該當刑法第268條之罪。就公訴意旨所指被告三人涉犯意圖營利提供賭博場所罪嫌及意圖營利聚眾賭博罪嫌部分，本應為被告三人無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之想像競合犯關係，自不另為無罪之諭知。
四、原審以被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告洪豪伻、陳麗雲、林韶恩三人均構成賭博罪，已如前述，原審就此部分認定屬犯罪不能證明，而不另為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨就此指摘，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告洪豪伻、陳麗雲及林韶恩三人違法經營電子遊戲場業，遭警方查獲擺設電子遊戲機臺多達22臺，數量非微，且利用上開電子遊戲機作為賭博機具，行為可訾，兼衡被告洪豪伻為電子遊戲場之負責人，情節較重，被告陳麗雲、林韶恩則僅係受僱，情節較輕，及其等三人於本案之參與程度、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生之危害及犯後坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文第二、三、四項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。扣案之電動賭博機具彈珠連線臺7臺（含ＩＣ板7塊）、小瑪莉機臺2臺（含ＩＣ板2塊）、龍馬機臺4臺（含ＩＣ板4塊）、滿天星撲克臺7臺（含ＩＣ板7塊）及機從天降麻將機2臺（含ＩＣ板2塊）（即如附表編號一至五所示之物），係當場賭博之器具，賭資四萬一千七百八十元（即如附表編號十所示之物），係在兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，均併依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號六至九及編號十一至十八所示之物，則係共犯即被告洪豪伻所有供經營電子遊戲場、賭博所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
刑事第二十庭 審判長法 官 周盈文
法 官 詹駿鴻法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林敬傑中 華 民 國 100 年 7 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第 15 條規定者，處行為人 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣 50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表┌──┬─────────────┬──────┬────┐│編號│物品 │數量或金額 │所有人 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│一 │彈珠連線臺（含IC板7塊） │7臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│二 │小瑪莉機臺（含IC板2塊） │2臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│三 │龍馬機臺（含IC板4塊） │4臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│四 │滿天星撲克臺（含IC板7塊） │7臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│五 │機從天降麻將臺 │2臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│六 │監視器鏡頭 │6個 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│七 │監視器主機 │1臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│八 │螢幕 │4臺 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│九 │連線計分版 │1個 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十 │現金 │新臺幣四萬一│洪豪伻 ││ │ │千七百八十元│ │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十一│開分鑰匙 │9支 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十二│鐵門遙控器（含鑰匙1支） │1把 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十三│帳冊 │8本 │ │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十四│班報表 │8張 │洪豪伻 ││ ├─────────────┼──────┤ ││ │支出證明單 │2張 │ │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十五│行動電話（含門號0000000000│1支 │洪豪伻 ││ │號之SIM卡1張） │ │ │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十六│排班休假表 │7張 │洪豪伻 ││ │ │ │ │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十七│客人使用機臺登記本 │5本 │洪豪伻 │├──┼─────────────┼──────┼────┤│十八│99年4月9日開分登記簿 │1本 │洪豪伻 ││ │ │ │ │└──┴─────────────┴──────┴────┘