臺灣高等法院刑事判決 100年度上易字第697號上 訴 人即 被 告 洪昆陽選任辯護人 孫冬生律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院99年度易字第2169號，中華民國100年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第2443號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪昆陽犯詐欺取財罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、洪昆陽前於民國85年間因偽冒律師連續詐欺取財案件，經本院以87年度上易字第4232號判處有期徒刑3年8月確定，經入監執行，於89年2月3日因縮短刑期假釋出獄，所餘刑期付保護管束，至91年1月10日觀護結束止未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論（本件不構成累犯）。詎猶未能心生警惕，竟先後分別為下列行為：
㈠緣商蕙淳已結識洪昆陽多時，於聚會場合聽聞他人當面稱呼
洪昆陽為「洪律師」、「洪博士」，洪昆陽均未否認，適商蕙淳於97年間因票據糾紛，在其位於臺北市的公司營業址內，向洪昆陽提及該票據事件，並表明有意委由律師出面處理，洪昆陽明知自己並無律師執業資格，亦非以處理法律事務為業，竟利用商蕙淳誤信其為律師的機會，意圖為自己不法之所有，向商蕙淳佯稱可由其本人或交由其律師團處理票據紛爭事件，惟須收取處理費用新臺幣（下同）2萬元云云，致商蕙淳陷於錯誤，誤信洪昆陽有法律專業能力可為之妥為處理，而交付2萬元予洪昆陽。
㈡洪昆陽於98年5月間見商蕙淳甫設立水戶股份有限公司（設
臺北市○○區○○○路○○○號1樓，下稱水戶公司），生產商品亟需開拓知名度，明知自己無律師資格，亦無法律實務從業背景，更無鑑識飲用水商品之專業能力，仍另意圖為自己不法所有，於98年5月某日，赴水戶公司上址，向商蕙淳佯稱可擔任水戶公司之法律顧問，並可代為申請取得世界品質認證書或品質金牌獎，有助於公司業務發展，因與之為舊識，顧問費用可抵扣申請品質認證費用云云，商蕙淳為拓展公司業務，誤信洪昆陽可為公司處理法律事務，並可代為申請取得品質認證書，而陸續交付費用共計6萬元予洪昆陽。
㈢洪昆陽另基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於98年
4月間某日，在臺北市中山區大直地區某翡翠博物館內，向從事寶石生意之林奇慧佯稱：伊要蓋1座150公尺世界最大觀音像，原係與該博物館負責人簽約，合約要500萬元，但因林奇慧是友人王吉輝所介紹，可將該觀音像肖像權販售與林奇慧20萬元，供作販售觀世音法像珠寶飾品云云，林奇慧誤信為真而陷於錯誤，於同年5月18日，在林奇慧所經營之昱寶寶石有限公司（設臺北市○○區○○路○○○號9樓）內，與洪昆陽簽立授權同意書，洪昆陽並告知其可以先前所交付加入功德基金會的會費3萬元扣抵部分權利金，林奇慧遂匯款17萬元予洪昆陽。
二、案經商蕙淳、林奇慧訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件上訴人即被告洪昆陽（簡稱被告）、辯護人及檢察官於本院準備程序中，就本院所調查之證據或同意作為證據，或對證據能力不予爭執（見本院卷第35頁至37頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告洪昆陽固坦承其曾因受任處理票據事件而收取告訴人商蕙淳交付之2萬元，及其於商蕙淳成立水戶公司時有發給商蕙淳法律顧問證書及品質認證書，而向商蕙淳收取費用；另其與告訴人林奇慧間有簽立授權同意書及收取林奇慧17萬元，後來並無建造觀世音法像等事實，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊不曾自稱律師，且確有成立中華民族和平發展促進會，網站內容有提及免費法律服務諮詢，大家認為伊較懂法律，才稱呼伊律師，顧問證書均是免費發給，法學博士則是用來作廣告用的，伊也有兩岸和平法的論著，商蕙淳是交付2萬元請伊找律師處理，但因商蕙淳沒有交付相關資料才無法處理，後來已將2萬元退還給商蕙淳；而其發給法律顧問證書給商蕙淳，並未收取費用，至於製作品質認證書而向商蕙淳收取之費用，則是具有對價關係，並非不法所有；另其與林奇慧間雖有簽立授權同意書及收取林奇慧17萬元，但後因建造觀世音法像募款不易，法像無法建造，已將林奇慧所付款項退還，此係單純之商業行為，伊並未詐騙商蕙淳、林奇慧云云。然查：
㈠關於被告詐取商蕙淳票據事件處理費用部分：
證人即告訴人商蕙淳於偵查時結證稱：「我曾經有要告別人，我有請教洪昆陽是否會打國際官司，他說會，2年前我有委任洪昆陽打官司，我告溪作緣，是1件票據官司，打官司是為了要註銷票據跳票，我給了洪昆陽2萬元，但洪昆陽都沒有幫我打這個官司，他說他交給他的法律顧問團，他再幫我問有無處理，因為我錢有補進去，並且有跟溪作緣談好，我後來就跟洪昆陽要錢，他是上個月才還錢的，錢有匯到我戶頭」等語（見99年度偵字第2443號偵查卷【簡稱偵卷】第13頁）；於原審中亦結稱：96年8月間伊因一張票據請被告幫忙處理，可是很久都沒有下文，伊詢問被告，被告就說其已經交給律師團去處理，但是伊等了兩年都沒有消息，伊公司的會計有打電話給被告叫被告把錢還給伊，被告後來才返還2萬元；伊因聽被告說其自己是律師，而且又是法學博士，所以才將票據的訴訟問題要交給被告來處理，被告週遭的友人都稱被告為「洪律師」、「洪博士」，而且伊叫被告「洪律師」時，被告也沒有否認；當時伊有向被告說有朋友建議可以找律師向對方提起民事訴訟，再來進行和解，讓該票據可以繼續使用，被告說可以由他來處理，說他是律師，如果他沒有辦法處理的話，也可以丟給他的律師團來處理，並說2萬元是要繳付法院的規費；被告說如果要告的話就要繳費用，所以跟伊要2萬元的費用，而伊給被告的2萬元，就是委託被告處理訴訟事件的費用，並不是請被告幫伊找律師等語（見原審卷第64至68頁）。自此證人商蕙淳於偵、審中之證述觀之，可知商蕙淳係因票據事件欲委請律師協助，且誤以為被告真是律師，能為其妥善處理，而與被告談話後，即依被告所說，交付2萬元予被告無訛。被告雖另辯稱：伊未曾向商蕙淳偽稱律師，本件是因商蕙淳未提供資料始未為處理，事後已返還費用云云；惟被告業已自承其最高學歷是成功大學企業管理學系學士，並非北京大學法學博士，只有自修法律，現從事宗教文物拍賣網事業等語（見98年度他字第10749號偵查卷【簡稱他卷】第81、82頁），衡諸被告前有事實欄所述之偽冒律師向人詐欺取財之前案，有本院被告前案紀錄表及本院87年度上易字第4232號刑事判決（見本院卷第20至23頁）在卷可按，顯見被告既未受有法學養成之背景學歷，復未從事法律相關實務工作，甚至有情節類似之詐欺前案紀錄，實難認其有代人處理法律爭訟事件之專業能力，竟令任週遭之人泛以「洪律師」、「洪博士」稱呼，於商蕙淳誤其為律師而向其詢問時，猶佯稱律師，恣意允諾受任，甚至向商蕙淳誇稱可由律師團處理云云，致商蕙淳信以為真，陷於錯誤而交付事務處理費用2萬元予被告，此間實施詐術之客觀行為及詐欺取財之主觀犯意，要已至明。再者，參諸被告於自任理事長之中華民族和平發展促進會（海峽兩岸和平法研究院）網站上對外自稱係國立臺灣大學法律系畢業，並獲得北京大學法學博士（刊登身著法學博士袍照片），並登載以法律顧問證書供人免費索取，服務項目包含有民、商、刑事訴訟及行政救濟等事務，業經檢察官於偵查中勘驗無訛，有卷附勘驗筆錄及所附網頁資料可稽（見他卷第32至36頁），其對外公開自我介紹內容確與被告個人實際學經歷迥異，益徵證人商蕙淳指證乃因被告佯稱不實法律專業背景，致陷於錯誤，誤信被告有能力處理票據法律爭訟始交付2萬元，要屬可採。至於被告另雖辯稱係商蕙淳未提供資料始未予處理，且於事後已有退款云云，惟矧諸被告始終未能陳明於其收款後有何具體訴訟作為或實際處理事務內容，而被告於收取費用後倘因故無法辦理，理應聯繫商蕙淳配合，或將款項予以退還，始為常情，惟被告竟係時逾經年因商蕙淳已另外自行設法解決紛爭並向其追問索還費用後始行匯回款項，更足見被告畏罪心虛，才會在商蕙淳察覺其無法律專業能力處理受託事項並要求退款時予以返還之情。
㈡被告詐取商蕙淳法律顧問及品質認證費用部分：
質之證人商蕙淳於偵查中結證：98年5月份伊成立水戶公司，被告也知道這件事情，就自己登門拜訪，說要當水戶公司的法律顧問，並借用水戶公司辦公室為被告的兩岸和平發展促進協會的聯絡處，還給伊1張法律顧問證書，跟伊收了3萬元；被告還有幫伊申請1張世界品質認證書，說對伊的公司產品有幫助，跟被告接觸久了之後，覺得被告有點怪，後來伊請林茂雄律師幫伊查知被告並沒有律師執照，才知道受騙等語（見偵卷第12頁）；於原審中亦結證稱：被告於伊成立水戶公司後，自薦擔任公司的法律顧問，並佯稱為助公司業務發展，可代為申請品質金牌獎，故前後給被告6萬元，其中包括前述交付之法律顧問費3萬元抵作申請品質認證的費用，嗣經同業告知始悉被告交付品質認證書造假，倘再繼續在營業上使用，會衍生訴訟等節明確（見本院卷第65頁反面、第66頁），並有卷附世界品質認證書、法律顧問證書及「海峽兩岸和平法研究院」網頁資料在卷可佐（見偵卷第57至64頁、他卷第47、68至70頁）。又被告並無處理法律事務專業能力，亦未獲法學博士學位，已如前述，且其所製發法律顧問證書單位「海峽兩岸和平法研究院」（或海峽兩岸和平法學術研究院）並未經主管機關立案登錄，亦非實際存在之學術機構，有內政部98年12月15日台內社字第0980231367號函在卷可認（見他字卷第78頁），被告竟以虛有之研究院、博士自居，擅發法律顧問證書，而收取對價3萬元，其有詐欺犯行至明。再者，被告雖另辯稱中華民國工商管理學會有委任其辦理該會工商頒獎事宜，授權製作品質認證書云云，並提出該學會65年2月立案證書、89年8月2日委託書及該會世界品質評鑑委員會備忘錄等件為佐（均影本，見原審卷第30至33頁），但查被告所提出該學會委託書及備忘錄，僅蓋用學會便章，並未由該學會有權決定人或評鑑委員代表人之簽章，亦無事證足認該會係以工商產品品質鑑定為業務或有此專業能力，而委託書內僅泛載「工商頒獎事宜」一語，授權內容並不明確，倘無其他事證相佐，要難逕予採信。況經原審依職權函詢調查結果，該學會因會務停頓已逾5年，業經內政部於99年3月10日以台內社字第0990041558號函予以解散處分一節，亦有內政部99年10月5日台內社字第0990199943號函在卷可按（見原審卷第42頁），則被告本件行為時正值該學會會務停頓期間，更不可能有受任召集評鑑委員或自力辦理商品品質認證等執行會務事實。被告雖另以只要申請公司是合法並給出數據，就可以頒發品質認證書云云置辯（見偵卷第79頁、原審卷第68頁），惟憑主管機關公司登記工商管理，本足昭公示公信，何須另由民間不知名機構予以「認證」，已失品質認證本意，且觀諸卷附品質認證書內容僅以「榮獲本會最高榮譽產品類獎」、「世界金牌狀」等空泛語詞綴文，並未敘明產品評鑑過程之客觀依據或基準，顯然無品質認證之事實。此外，被告於偵查中亦自承英文程度不佳，證書是依他人交付文稿自行編排製成，證書要花6萬8,000元，一開始給2張，1張英文版，1張中文版，之後2張合為1張，中英文版互為對照等語（見偵卷第79頁），已自認該證書係其自行製作，而未經公正單位評鑑認證之情，益徵被告上開所辯不足採信，被告確有以不實詐術騙取商蕙淳6萬元之事實，至為明灼。
㈢被告詐取林奇慧觀音像「肖像權」授權金部分：
被告於98年4、5月間向林奇慧佯稱要蓋1座舉世最大觀音像，並將「肖像權」以20萬元轉售予林奇慧，授權可使用在寶石、飾品商品上，而簽立「授權同意書」，並以前所交付基金會會費3萬元扣抵權利金後，再匯款17萬元予被告等情，業據證人即告訴人林奇慧於偵查及原審中結證綦詳（見偵卷第11頁、原審卷第88至90頁），並有授權同意書及感謝狀收據在卷可查（見他卷第11至13頁）。被告固坦承向林奇慧收受匯款17萬元之事實，惟辯稱林奇慧是要捐助中華觀世音法像功德基金會，2人從未洽談販售觀世音「商標權」的事，而否認有詐欺犯行云云。惟查，被告就證人林奇慧匯款17萬元用途，於偵查中先陳稱係林奇慧贊助設立文物網提供拍賣管道云云（見他字卷第82頁），嗣復改稱150公尺觀音法像是上開基金會籌設宗旨，已有設計圖並覓得土地，但籌資不易未蓋成，林奇慧純粹捐助功德基金會17萬元，授權書內容是做觀世音法像上的玉，二者無關云云（見偵卷第22、33、79頁，原審卷第22頁反面），所辯情節前後不一，已難逕予採信，惟被告嗣於原審中已自承與林奇慧簽署同意書，轉讓的標的就是觀世音公仔圖騰等語（見原審卷第90頁反面），則核與證人林奇慧指述之情節相符，參以被告亦供承上開法像迄今確未蓋成等情，足認被告於本件締約時已知悉觀音像短期內無法竣工，亦知並未向主管機關申請觀音法像商標登記，其並無履行移轉該法像相關商標權之能力，仍與證人林奇慧締約並收取17萬元匯款，其詐欺取財之犯行已可認定。
佐以，被告所指中華觀世音法像功德基金會或上開感謝狀收據列名之世界之最觀世音法像功德基金會、世界觀世音法像博覽院等，經查在國內並無設立登記資料，已有內政部98年12月15日台內社字第0980231367號函在卷可認（見他字卷第78頁），被告竟於收款後以未存有之機構名義開立收款內容不實字據，益徵確有詐欺之犯意。被告固另以其從91年就申請成立該基金會，後來轉為登記成中華觀世音法像文物坊，才沒有登記基金會云云置辯，惟查中華觀世音法像文物坊係屬一般商號，有上開感謝狀收據章戳可參（見他卷第12頁），基金會則為財團法人機構，組織及設立目的明顯不同，設立登記之受理機關、流程各異，本無不相容之情，況且依被告此開情詞，亦無足資為阻卻本件詐欺不法之正當理由，所辯自不足採，此部分詐欺之犯行同堪認定。
㈣綜上，足認被告上開所辯各節，顯係圖卸飾詞，殊無可採，罪證明確，犯行均堪認定，應依法論科。
二、核被告於犯罪事實一之㈠、一之㈢所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。又其於犯罪事實一之㈡所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪；被告偽造特種文書之低度行為，為行使該偽造特種文書之高度行為所吸收，不另論罪；而被告此部分所犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪兩罪間，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之刑法第339條第1項之詐欺取財罪處斷；又公訴人於起訴法條雖未論及刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪，惟於起訴事實已明確記載，且屬裁判上一罪關係，本院自應併予審究。被告上開所犯3次詐欺取財犯行，時間有間，方法不同，應認犯意各別，行為互殊，而予分論併罰。起訴書雖認被告分別詐欺商蕙淳而各自取得法律顧問、品質認證費用，惟經證人商蕙淳到庭陳述被告於水戶公司成立時一併提供法律顧問及品質認證證書一節明確，已如前述，公訴人亦於原審中即已當庭更正此部分犯罪事實為單純一罪（見原審卷第93頁），要屬正確，附此說明。
三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告於前述犯罪事實一之㈡所為，除犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪外，尚應論以刑法第216條、212條之行使偽造特種文書罪，已如前述，原判決就此未予論及，顯有疏漏；㈡本件被告行為後，刑法第41條已有修正，詳如後述，原判決未予比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨否認事實欄所示各次之犯罪，雖均無足取，已如前述，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰審酌被告前有詐欺之前科犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，顯見其素行非佳，仍不知警惕，又為本件犯行，造成被害人財產上之法益侵害非輕，行為應予非難，兼衡被告之犯罪動機、手段、智識程度、歷次詐騙金額及犯罪後態度，並念其已歸還部分得款予被害人，且與被害人林奇慧成立和解，有和解書在卷可稽（見原審卷第28頁）等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，併依刑法第51條第5款規定，定其應執行之刑。又刑法第41條之規定，先於97年12月30日修正、98年1月21日公布及同年9月1日施行，而將該條原第2項規定「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6月者，亦適用之」，修正為同條第8項「第1項至第3項規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾6個月者，亦適用之」，惟因「中華民國94年2月2日修正公布之現行刑法第41條第2項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定有違，並與本院釋字第366號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」，經司法院大法官於98年6月19日以釋字第662號解釋在案；98年9月1日施行之刑法第41條第8項規定遂於98年12月15日再度修正，並於同年12月30日公布為：「第1項至第4項及第7項之規定，於數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾6月者，亦適用之」，而依同日修正公布之刑法施行法第10條規定：「本法自刑法施行之日施行。刑法修正條文及本法修正條文，除另定施行日期者外，自公布日施行」，即上開於98年12月30日修正公布之刑法第41條第8項規定亦於公布當日施行。易言之，數罪併罰之應執行刑逾6月者，於現行刑法第41條第8項98年12月30日施行前後，即有得否易科罰金之別。比較新舊法之結果，以新法較有利於被告。而被告所犯各罪宣告刑，均為6月以下之有期徒刑，故本件所定應執行刑縱逾有期徒刑6月，仍應依刑法第2條第1項但書規定，適用現行刑法第41條第8項及第1項規定，就本件所定應執行之有期徒刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項但書、第339條第1項、第216條、第212條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 7 月 20 日
刑事第十九庭審判長法 官 鄧振球
法 官 彭幸鳴法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 胡新涓中 華 民 國 100 年 7 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。